高新技術(shù)與知識產(chǎn)權(quán)

1、高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)1高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)是企業(yè)爭取市場主動權(quán)的核心要素,其保護對象、范圍、保護期限等不同于一般的知識產(chǎn)權(quán)。當(dāng)前,我國高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護在保護意識、管理制度等方面存在很多問題,并造成了很大損失。因此。應(yīng)從宏觀和微觀視角出發(fā),通過建立健全知識產(chǎn)權(quán)保護體系和制度,建立高新技術(shù)企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護體系、依法治企、建立健全法人治理結(jié)構(gòu)等科學(xué)合理的戰(zhàn)略措施來保護高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán),發(fā)揮其核心作用。 2一、 高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵和特點 高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)是關(guān)于計算機、信息技術(shù)、航天、生物、海洋科學(xué)等前沿科學(xué)技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)具有無形性、專有性、時間性和地域性的特征,其權(quán)利人都有權(quán)將其權(quán)利客體作為

2、交易標(biāo)的進行轉(zhuǎn)讓、買賣,在受到不法侵害時有權(quán)請求司法救助,獲取損害賠償。高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)還具有以下三方面特點。 1 高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)的保護對象和保護范圍特殊 高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護的對象是人類最尖端的技術(shù),具有關(guān)鍵性作用。高新技術(shù)是以計算機、信息技術(shù)為核心,并涉及生物、新材料、自動化、航天、海洋科學(xué)等前沿科學(xué)技術(shù),是人類最尖端的技術(shù),具有重要的作用。高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護范圍廣泛,高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)工作涉及專利、版權(quán)、商標(biāo)、商業(yè)秘密乃至合同問題,因此需要多方面協(xié)作才能取得成效。 3 2高新技術(shù)的開發(fā)途徑和應(yīng)用成效特殊 高新技術(shù)開發(fā)比較復(fù)雜,往往是高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)、高校和科研機構(gòu)、政府等多方聯(lián)合開發(fā);高新

3、技術(shù)的應(yīng)用成效顯著,高產(chǎn)出,高回報率,企業(yè)可獲得高額利潤;高新技術(shù)投資高,成效大,是企業(yè)發(fā)展的核心。因此,保護好高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)是高新技術(shù)企業(yè)在國內(nèi)、國際市場取勝的法寶。3高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護期限和訴訟管轄特殊 高新技術(shù)更新速度快,周期短,其保護期限特殊,不同于一般知識產(chǎn)權(quán)的保護期限。我國法律明確規(guī)定了商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、發(fā)明專利等的具體保護期限,但是高新技術(shù)發(fā)展迅速,周期較短,一項高新技術(shù)可能在短時間內(nèi)就會被淘汰。因此,對于一項高新技術(shù)發(fā)明專利來說,20年保護期的現(xiàn)實意義是有限的。高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)的訴訟管轄也不同于傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的管轄,由于涉及到最前沿的科技知識,需要專業(yè)更強、素質(zhì)更高的法院來

4、管轄,一般需要指定的中級法院或中級以上的法院來管轄。 4二、我國高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護面臨的困境 我國知識產(chǎn)權(quán)理論盡管發(fā)展較快并取得了很大的成績,但因起步較晚,發(fā)展還不夠充分,高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護還存在很多問題。 1 我國高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護面臨問題的宏觀審視 我國高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護面臨許多問題,從宏觀視角看,問題主要表現(xiàn)在:我國高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)管理落后于國際知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展。從國際形勢看,我國高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)管理落后,跟不上發(fā)達國家的潮流。入世后,我國企業(yè)面臨嚴(yán)峻的知識產(chǎn)權(quán)考驗,出口產(chǎn)品不斷遭受外國知識產(chǎn)權(quán)的阻擊。經(jīng)常陷入國際知識產(chǎn)權(quán)糾紛之中,給企業(yè)帶來巨大經(jīng)濟損失。我國高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)管理體

5、系、體制不健全。從我國知識產(chǎn)權(quán)管理的總體發(fā)展?fàn)顩r看,知識產(chǎn)權(quán)法體系貧弱,未形成嚴(yán)密的體系;法制不健全。相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)有缺陷;體制不配套,沒有健全的管理體制和完善的保護體制等等。 52我國高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護面臨問題的微觀透析 從高新技術(shù)企業(yè)內(nèi)部來看,高新技術(shù)企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護觀念落后,保護意識淡薄。很多高新技術(shù)企業(yè)保護知識產(chǎn)權(quán)的觀念落后,重視科技創(chuàng)新及創(chuàng)新成果,不重視專利保護,有了科技創(chuàng)新成果不及時申請專利。企業(yè)經(jīng)營者保護意識差,對高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)的重視不夠,不尊重他人知識產(chǎn)權(quán),常因侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)而陷入繁雜的糾紛中,耗費人力物力;不重視保護本企業(yè)高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán),保護商業(yè)秘密的意識淡薄

6、,以致創(chuàng)新成果被他人搶先申請專利、注冊商標(biāo),造成巨大的經(jīng)濟損失。高新技術(shù)企業(yè)缺少專門的管理機構(gòu),知識產(chǎn)權(quán)保護制度不健全。知識產(chǎn)權(quán)發(fā)達的國家都有健全的知識產(chǎn)權(quán)保護制度,其高新技術(shù)企業(yè)都設(shè)有專門的知識產(chǎn)權(quán)管理機構(gòu),如美國的IBM、日本的三菱公司都設(shè)有專門的知識產(chǎn)權(quán)管理部門,并發(fā)揮了關(guān)鍵作用。而我國知識產(chǎn)權(quán)管理制度不完善,如知識產(chǎn)權(quán)評估制度、保密制度、成果歸檔制度、員工激勵制度、知識產(chǎn)權(quán)文獻檢索和利用制度等處于缺失或松散狀況;許多高新技術(shù)企業(yè)沒有專門的管理機構(gòu),即使有,專業(yè)水平也不高,知識產(chǎn)權(quán)管理人員素質(zhì)低,以致造成知識產(chǎn)權(quán)在企業(yè)中沒起到核心作用,甚至抑制了企業(yè)發(fā)展。 6三、我國高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)的保

7、護對策 1 我國高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護的宏觀對策 （1）提高認識,轉(zhuǎn)變觀念,增強全社會對高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)的保護意識和法制觀念正確的觀念、意識是推動高新技術(shù)企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護的前提。首先,各級政府要積極聯(lián)合媒體,通過舉辦大型宣傳活動,召開高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護新聞發(fā)布會,組織高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護研討會及學(xué)術(shù)交流,使企事業(yè)單位人員和社會大眾了解國際國內(nèi)高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)動態(tài)。其次,我國應(yīng)將高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)法制教育列入普法教育計劃,在全社會范圍內(nèi)進行宣傳教育,使相關(guān)工作人員和社會大眾掌握高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的法律法規(guī),懂得國際運行規(guī)則,并熟悉國際上典型的高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)訴訟案例。 7（2）構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)法體系

8、,建立健全知識產(chǎn)權(quán)保護體系 要做好我國高新技術(shù)企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的法律保護,最根本的是使知識產(chǎn)權(quán)法體系化,建立知識產(chǎn)權(quán)制度。只有這樣才能從整體上給知識產(chǎn)權(quán)以系統(tǒng)的法律保障。建立完備的知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)體系,完善知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)。我國相關(guān)機關(guān)應(yīng)根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)和司法保護的特點,制定并完善專利、商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán)保護方面的法律法規(guī),做到法制完備,有法可依,為保護知識產(chǎn)權(quán)提供法律保障。建立完善知識產(chǎn)權(quán)制度相應(yīng)的組織系統(tǒng)和設(shè)施系統(tǒng)。制度是由概念系統(tǒng)、規(guī)則體系、組織系統(tǒng)和設(shè)施系統(tǒng)共同構(gòu)成的。知識產(chǎn)權(quán)制度是由相關(guān)法律法規(guī)的概念系統(tǒng)、規(guī)則系統(tǒng)以及實施、執(zhí)行這些法律法規(guī)的組織系統(tǒng)和設(shè)施系統(tǒng)共同構(gòu)成的。因此,建立完善我國知

9、識產(chǎn)權(quán)制度相應(yīng)的組織系統(tǒng)和設(shè)施系統(tǒng),才能更好的保護好高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)。 8（3）政府要發(fā)揮政府職能,加強對高新技術(shù)企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護的支持和引導(dǎo)作用政府要做好服務(wù)工作,積極引導(dǎo)和支持高新技術(shù)企業(yè)加強知識產(chǎn)權(quán)保護。政府要向企業(yè)提供服務(wù),協(xié)助企業(yè)解決在高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護方面遇到的問題和困難。重點要指導(dǎo)企業(yè)建立、完善高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)管理制度,培養(yǎng)專業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)人才,不斷提高知識產(chǎn)權(quán)保護能力和水平;建立中國高新技術(shù)企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)熱線及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺,幫助企業(yè)妥善處理國際知識產(chǎn) 權(quán)糾紛,減少經(jīng)濟損失,維護企業(yè)利益。（4)加強高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護信息平臺建設(shè)建立高效的執(zhí)法協(xié)調(diào)機制,創(chuàng)建舉報投訴網(wǎng)絡(luò)平臺,完

10、善、規(guī)范保護知識產(chǎn)權(quán)舉報投訴服務(wù)功能等。在充分發(fā)揮現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)專項舉報投訴機制作用的同時,進一步完善、規(guī)范保護知識產(chǎn)權(quán)舉報投訴服務(wù)中心、舉報投訴電話和互聯(lián)網(wǎng)舉報投訴窗口。政府采取具體措施,增加投入,擴大服務(wù)功能,使之成為舉報投訴、宣傳教育、咨詢服務(wù)為一體的,溝通權(quán)利人、企業(yè)和政府部門的知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)工作平臺。 9(5)統(tǒng)一國際知識產(chǎn)權(quán)保護標(biāo)準(zhǔn)我國應(yīng)積極參與制定國際知識產(chǎn)權(quán)的運行規(guī)則。高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)在世界各國越來越受到重視,發(fā)展迅速,但是各國對知識產(chǎn)權(quán)的保護政策、措施差異較大,標(biāo)準(zhǔn)不一,導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)糾紛復(fù)雜。為了保證知識產(chǎn)權(quán)的公平、公正性,減少紛爭,確保國際貿(mào)易的順利進行,有必要統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn),制定一

11、套全球統(tǒng)一的高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護制度與法律?，F(xiàn)在世界知識產(chǎn)權(quán)保護的游戲規(guī)則主要是由發(fā)達國家制定的,我們必須在積極參與和深入了解的基礎(chǔ)上參與到游戲規(guī)則的制定中去,否則我們也就只有靠邊站。 (6)政府要加大高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護的宣傳力度,加強道德約束各級政府要通過報紙、學(xué)校、網(wǎng)絡(luò)、新聞媒體大力宣傳高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)知識及其保護,使人們充分認識、了解高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)及其保護的重要性,并將這種認識逐步內(nèi)化為人們的內(nèi)心準(zhǔn)則,強化為道德輿論,形成以侵犯知識產(chǎn)權(quán)為恥、保護知識產(chǎn)權(quán)為榮的社會氛圍。從而從道德層面形成人人尊重、保護高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)的和諧的、健康的社會大環(huán)境。 102高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護的微觀策略

12、從高新技術(shù)企業(yè)自身的角度來講,企業(yè)應(yīng)制定并實施適合自身發(fā)展的高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護戰(zhàn)略、策略,保護本企業(yè)的科技創(chuàng)新成果,爭取市場主動權(quán),為國家、企業(yè)謀利。針對高新技術(shù)企業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)保護過程中存在的問題,應(yīng)實施以下微觀策略。 (1)依法治企,建立健全法人治理結(jié)構(gòu)要提高法制意識,堅持依法治理企業(yè),運用法律和制度保護企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)。建立合理有效的企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu),對保護企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)具有重要作用。廣義地講,公司治理結(jié)構(gòu)是關(guān)于企業(yè)組織方式控制機制利益分配的所有法律機構(gòu)文化和制度安排界定的,不僅僅是企業(yè)與其所有者之間的關(guān)系而且包括企業(yè)與所有相關(guān)利益集團(例如雇員顧客供貨商所在社區(qū)等等統(tǒng)稱利益相關(guān)者)之間的

13、關(guān)系。這種制度安排決定企業(yè)為誰服務(wù)由誰控制風(fēng)險和利益如何在各利益集團之間分配等一系列問題這種制度安排的合理與否是企業(yè)績效最重要的決定因素之一。由此可見,公司治理結(jié)構(gòu)的建立健全對知識產(chǎn)權(quán)的保護是至關(guān)重要的。只有這樣才能將知識產(chǎn)權(quán)的保護納入制度的框架和法律之下,減少個人因素,如能力信息不對稱甚至個人私利而做出有損企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的事來。 112科學(xué)管理,設(shè)立專門的高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)管理機構(gòu)加強高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)的保護,必須建立和完善企業(yè)高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)管理的組織體系,設(shè)立專門的管理部門,明確其職能,其職能包括制定企業(yè)規(guī)章制度、研究制定高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略、處理企業(yè)內(nèi)外知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)、高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)營管

14、理、保護和教育培訓(xùn)等方面。高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)管理部門的基本工作任務(wù)是通過科學(xué)的管理,鼓勵和調(diào)動企業(yè)員工的積極性,促進企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新。形成企業(yè)自主知識產(chǎn)權(quán),有效利用和保護企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán),為企業(yè)技術(shù)、知識創(chuàng)新以及生產(chǎn)、經(jīng)營全過程服務(wù)。 123培養(yǎng)人才,組建高素質(zhì)的高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)管理隊伍人才是世界上最大的競爭財富。我國很多高新技術(shù)企業(yè)缺乏專業(yè)的、高素質(zhì)的知識產(chǎn)權(quán)管理人才,管理不科學(xué),不能妥善解決企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)糾紛,造成很大損失。因此,大力培養(yǎng)人才,引進高素質(zhì)的專業(yè)法律人才,組建高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)管理隊伍是必要的。首先,高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)管理人員必須全面系統(tǒng)的了解并掌握相關(guān)法律法規(guī),尤其是主要領(lǐng)導(dǎo)和專門法律

15、工作人員還要了解國內(nèi)外知識產(chǎn)權(quán)的游戲規(guī)則及國際形勢,熟悉典型的國際訴訟案例。其次,要加強高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)的教育培訓(xùn)。教育培訓(xùn)主要包括三方面內(nèi)容:一是對企業(yè)全體員工進行高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)法律知識的教育,提高員工的認識水平和素養(yǎng);二是對高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)管理部門的工作人員進行專項培訓(xùn),主要是培訓(xùn)商標(biāo)注冊、案例分析、專利情報、專利申請及管理等;三是讓企業(yè)關(guān)鍵領(lǐng)導(dǎo)和知識產(chǎn)權(quán)管理人員定期到國外學(xué)習(xí)考察,了解國際高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)動態(tài),不斷提高理論素養(yǎng)和實踐應(yīng)對能力。 13.4利用知識產(chǎn)權(quán)文獻,及時申請專利知識產(chǎn)權(quán)文獻主要包括專利和商標(biāo)。充分利用有關(guān)文獻進行檢索,準(zhǔn)確把握國內(nèi)外發(fā)展現(xiàn)狀,能提高研究起點、避免重復(fù)

16、研究,能節(jié)約費用、節(jié)約時間,同時也有利于在研究生產(chǎn)中搶時間、爭主動。不利用專利文獻檢索,就要多花很多時間、經(jīng)費。企業(yè)有了科研創(chuàng)新成果要及時申請專利,搶占市場,充分利用法律制度來取得司法保護。尤其是高新技術(shù)應(yīng)用周期短,發(fā)展快,只有盡早申請專利,創(chuàng)新成果才能得到法律保護并實現(xiàn)其經(jīng)濟價值。因此,企業(yè)應(yīng)充分利用知識產(chǎn)權(quán)文獻,在第一時間申請專利來保護其創(chuàng)新成果,為企業(yè)獲取最大的經(jīng)濟效益。142l世紀(jì)被人們譽為知識經(jīng)濟的世紀(jì)，科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展和知識產(chǎn)品的不斷創(chuàng)新在向傳統(tǒng)的法律制度提出新的挑戰(zhàn)的同時，也促進了法律的變革和完善。作為信息產(chǎn)業(yè)的重要支柱軟件產(chǎn)業(yè)，白1 969年IBM首先將軟件產(chǎn)品從硬件中脫離出

17、米單獨計價銷售以來，在全世界迅速地發(fā)展起來，20世紀(jì)9()年代以來世界軟件產(chǎn)業(yè)一直保持著lo-20的增長速度1995年全世界軟件產(chǎn)業(yè)總銷售額為914億美元，2001年達到了1865億美元。然而與此同時，對軟件的侵權(quán)現(xiàn)象也非常嚴(yán)重，根據(jù)商業(yè)軟件聯(lián)盟(Business Software Alliance，BSA)的調(diào)查報告顯示，從1996年到2001年全球軟件的盜版率分別為43、40、38“、36、37、40，因盜版造成的損失分別為113、11，44、1097、1216、1175、1096億美元。因此，如何對計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)進行行之有效的保護成為各國政府在大力發(fā)展軟件產(chǎn)業(yè)的同時也非常關(guān)注的問題

18、。15從60年代德國學(xué)者提出計算機軟件的法律保護問題開始，許多國家曾經(jīng)嘗試用不同的方法對計算機軟件進行法律保護，其中涉及專利法、版權(quán)法、商業(yè)秘密法等不同的方法但無論何種方法均有其局限勝，所以，至今對于用什方法對軟件進行保護才更有效這個問題仍然是知識產(chǎn)權(quán)界頗有爭議的問題。但是從世界范圍對計算機軟件保護的歷史來看，不難發(fā)現(xiàn)其中主要貫穿著版權(quán)法與專利法兩種保護方法孰優(yōu)孰劣的爭論。16一、計算機軟件的版權(quán)法保護1版權(quán)法保護的歷史發(fā)展?fàn)顩r 1 972年，菲律賓率先將計算機程序納人其版權(quán)法的保護范圍，這是世界上第一個用版權(quán)法保護計算機軟件的國家，為計算機軟件的保護方法開辟了新的思路，將計算機軟件與作品聯(lián)系

19、在了一起。作為軟件大國的美國1964年版權(quán)局就開始接受對計算機軟件的登記。1980年，通過了版權(quán)法的修正案，也將計算機軟件規(guī)定為版權(quán)法的保護對象。此后，美國在全世界范圍內(nèi)積極推行用版權(quán)法對計算機軟件進行保護，匈牙利、澳大利亞、印度、日本等許多國家也相繼將計算機軟件納入其版權(quán)法的保護范圍，1991年歐共體委員會計算機程序保護指令(couneil Directive 91250EEC of 14May 1991 oll thelegal protection of computer programs)在第1條中也采用r同樣的做法，版權(quán)法逐漸成為計算機軟件保護的普遍17 70世紀(jì)開始尋求對計算機軟件

20、的國際保護方法 1978年，公布了保護計算機軟件示范條款，這個文件包括9條規(guī)定，作為向各國對軟件保護的立法建議。1982年，又與聯(lián)合國教科文組織共同提出了解決由計算機系統(tǒng)使用作品與創(chuàng)作作品而引起的著作權(quán)問題的建議。1994年4月15日在關(guān)貿(mào)總協(xié)定各締約方簽署的與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定(TRIPs)第10條中明確規(guī)定將計算機程序按照伯爾尼公約作為文字作品予以保護。其后，世界知識產(chǎn)權(quán)組織于1996年12月20日通過的世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約(WIPO CopyrightTreaty，WCT)中的第4條也做了嗣樣的規(guī)定。至此，計算機軟件采用版權(quán)法進行保護完全成為了國際卜的主流。 182計算機軟件與版

21、權(quán)法保護客體中的一般作品的聯(lián)系與區(qū)別計算機軟件(computer software)，包括計算機程序(computerprogram)和解釋，指導(dǎo)使用程序的文檔(docurnent)其中計算機程序是其核心和主要部分。通常認為，版權(quán)法中所保護的作品應(yīng)當(dāng)具備獨創(chuàng)性、可復(fù)制性和思想性。從這些標(biāo)準(zhǔn)來衡量，軟件作為一種借門語言書寫、由編程人員獨立創(chuàng)作、體現(xiàn)編程人員為實現(xiàn)一定目的的編程思想并且楹易被復(fù)制的智力性創(chuàng)造成果，無疑是符合一般作品的標(biāo)準(zhǔn)的。然而，計算機軟件畢竟不同于一般的作品，相比之下，二者又有明顯的區(qū)別：1)使用語言的不同。軟件的編寫使用的是人工設(shè)計的程序語言(主要是高級語音和匯編語言)，具有極

22、強的專業(yè)性，非專業(yè)人員一般無法讀懂程序的內(nèi)容；而一般的作品使用的是人類的自然語占，一般人都能理解。2)功能上的差異。與一般的作品主要供人們欣賞與學(xué)習(xí)的功能不同，計算機軟件更為顯著的功能是它的實用工具性，通過對計算機硬件的操作控制，進行一定的信息處理，實現(xiàn)一定的邏輯步驟，以達到預(yù)期的效果。3)使用價值的長短不同。由于科學(xué)技術(shù)的高速發(fā)展，計算機軟件的更新速度也日新月異，其使用價值一般在10年左右；而流傳數(shù)百年的文學(xué)作品卻是屢見不鮮，其欣賞利用價值實難劃定一個準(zhǔn)確的時間界限。193版權(quán)法保護的利弊分析 針對上述計算機軟件與一般作品的區(qū)別，在對其進行版權(quán)法的保護時也面臨一些新的問題；1)版權(quán)法中傳統(tǒng)的

23、思想與表達二分法在計算機軟件的版權(quán)中遇到了難題，在計算機軟件中如何區(qū)別思想和表達并不像一般作品那樣容易，在實踐中較難把握。在美國的司法實踐中，還確立了所謂的“抽象檢測法”來區(qū)分計算機軟件中的思想與表達部分而且一些20 判決對軟件的保護還突破了表達的范圍，擴展到軟件的功能內(nèi)容，即結(jié)構(gòu)、序列和組縱。2)源程序和目標(biāo)程序。源程序是利用人類的程序語言編寫的，目標(biāo)程序是用計算機的機器編寫的，通常源程序必須由計算機內(nèi)的編譯程序轉(zhuǎn)換成目標(biāo)程序后方能在計算機內(nèi)運行。因此從內(nèi)容講，同一程序目標(biāo)程序是一樣的，差別進行不同語言的翻譯，二者應(yīng)被視為是同一作品，這一作法在各國的版權(quán)法以及TRIPs和WCT中均得以體現(xiàn)。

24、然而，這一推論則不可能應(yīng)用在一般的作品，作品的不同語言文字版本足被視為不同的作品的。213)保護的側(cè)重點和程度不同。-f算機軟件作為一項實用工具，其價值主要表現(xiàn)在通過它的使用為社會所創(chuàng)造出的經(jīng)濟價值上，因此，對計算機軟件的保護重點應(yīng)放在它的財產(chǎn)權(quán)t，尤其是對軟件的使用權(quán)做出相應(yīng)的規(guī)定。而一般的作品強調(diào)的則是復(fù)制權(quán)。224)保護期限的不同。一般作品的保護期為作者終生及死后50年，為適應(yīng)計算機軟件使用周期相對較短的特點，同時為促進軟件的開發(fā)與發(fā)展，對其應(yīng)規(guī)定較短的保護期限。目前，大多數(shù)用版權(quán)法保護的國家未對計算機軟件專門規(guī)定一定的保護期限，仍采用一般作品的保護期限，我國2002年1月1日施行的計算

25、機軟件保護條例也采取了這一方法。235)關(guān)于反向工程的問題。這是一般的作品不存在的一個同題。所謂反向工程，指的是對計算機軟件進行反匯編，以獲得源代碼的一種方法。目前只有歇共體的關(guān)于計算機程序的法律保護的理事會指令中的第6條對此問題做出了規(guī)定，承認一定條件下反向工程的合法性。24二、計算機軟件的專利法保護1專利法保護的歷史發(fā)展?fàn)顩r 在計算機軟件出現(xiàn)的早期階段，由于它所具有的顯著的技術(shù)性與實用性，人們自然想到了用專利法來保護它。其中以美國為代表，在軟件的專利保護上進行了許多嘗試。在軟件產(chǎn)生的早期，由于美國專利法的保護對象將算法、數(shù)學(xué)公式、思維步驟、抽象的思想等排除在外而計算機軟件叉被人們認為是一種

26、思維步驟，因此單純計算機軟件的可專利性是被否認的。但是，如果當(dāng)計算機軟件與某一硬件結(jié)合在一起，形成一個完整的技術(shù)方案時，則可避開上述限制而成為可專利性主題，并進而形成了所謂的FreemanWalterAbele兩步分析法進行判斷。第一步先審查專利申請是否直接或間接描述了一個數(shù)學(xué)算法如果是，則第二步審查所申請的專利是否從整體上看僅僅是該算法本身。到了80年代束期，隨著計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)尤其是電子商務(wù)的迅速發(fā)展，脫離硬件和設(shè)備的計算機軟件應(yīng)用于互聯(lián)網(wǎng)所產(chǎn)生巨太的技術(shù)上的教果，使計算機軟件開始成為一個獨立的可專利性主題，同時，在世界范圍內(nèi)叉掀起了一個重新探討、研究計算機軟件的可專利性的熱潮。252計算機

27、軟件與專利法保護客體一一發(fā)明的聯(lián)系 根據(jù)TRIPs第27條的規(guī)定，可獲專利的發(fā)明應(yīng)當(dāng)具備“了性”，即新穎性、創(chuàng)造性與實用性，并且對于計算機軟件能否作為受保護的客體未作規(guī)定。因此，單從法條來推，只要符合阜利申請標(biāo)準(zhǔn)的計算機軟件應(yīng)當(dāng)可以成為專利的保護對象。目前西歐多數(shù)國家擔(dān)心授予計算機軟件專利會妨礙軟件的開發(fā)，麗從美國的實踐來看，自80年代以來已多次授予單純的計算機軟件以專利權(quán)。263專利保護的利弊分析 從某些方面來看對計算機軟件用專利進行保護在許多方面能夠彌補版權(quán)法保護的不足。首先，專利法保護程度高于版權(quán)法。按照版權(quán)法來保護計算機軟件，只要兩個軟件是分別獨訌丌發(fā)的具有獨創(chuàng)性就可以分別取得各自的版

28、權(quán)，即使兩個軟件從內(nèi)容、功能、世計思想上完全一致。然而，如果按照專利法來保護，則其中只有一個軟件能夠獲得專利法的保護。這也就是說，專利法的保護具有較強的獨占性。其次，用專利法進行保護侵權(quán)行為更容易識別。計算機軟件的抄襲行為比起普通的作品來說是難以識別的對于一個軟件抄襲者來說，對源代碼進行改頭換面并非很困難的事+如此一來就可能會避開版權(quán)的侵權(quán)。而根據(jù)專利法來保護，按照其權(quán)利要求書的內(nèi)容來識別相對來說容易一肚。再次專利法保護刨造性的方怯與軟件的開發(fā)者提出的設(shè)計思想相類似，一個軟件的設(shè)計思想可以說是它的靈魂、核心，而對此版權(quán)法是無能為力的。最后，專利法保護的期限也與計算機軟件的壽命基本一致。TRIPs規(guī)定的專利權(quán)的保護期限不低于20年，這也符合一般的計算機軟件的保護要求。27三版權(quán)法與專利法保護的結(jié)臺工業(yè)版權(quán)法從以上對版權(quán)法和專利法對計算機軟件進行保護的分析可以看出，盡管目前從世界范圍來看，版權(quán)法已經(jīng)成為計算機軟件保護的主流，但它所暴露的問