侵權責任法與醫(yī)療技術損害責任相關問題

1、:權責任法與醫(yī)療技術損害責任相關問題陳茂/盛Inn根據(jù)侵權責任法的規(guī)定，醫(yī)療損害責任包括醫(yī)療技術損害、醫(yī)療倫理過錯致害及 醫(yī)療產(chǎn)品損害三種責任類型。新中國成立后，醫(yī)療技術損害賠償法律適用先后經(jīng)歷了醫(yī) 療事故處理辦法時代和“醫(yī)療事故處理條例時代。然而，無論是醫(yī)療事故處理辦 法還是醫(yī)療事故處理條例，在司法實踐中都不同程度地遭到了法律界人士甚至社會大 眾的排斥。這種狀況的成因是多方面的，其中，醫(yī)療事故處理辦法和醫(yī)療事故處理條 例在賠償標準等方面與上位法存在的明顯沖突是根本原因所在。2010年7月1日以后， 醫(yī)療損害賠償?shù)姆蛇m用將統(tǒng)一到侵權責任法的規(guī)定上來。就醫(yī)療技術損害而言，在過 錯認定標準、舉證

2、責任制度、鑒定制度等方面將會發(fā)生相應變化。過錯責任一一醫(yī)療技術損害歸責原則的回歸醫(yī)療損害責任的歸責原則，是指確定醫(yī)療機構承擔醫(yī)療損害責任的一般準則，是在受害 患者的人身損害事實已經(jīng)發(fā)生的情況下，為確定醫(yī)療機構對自己的醫(yī)療行為所造成的損害是 否需要承擔賠償責任的準則。不同的歸責原則直接影響到醫(yī)患雙方在訴訟中的舉證義務和證 明責任。根據(jù)2002年4月1日實施的最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第 4條第（8）項的規(guī)定，醫(yī)療侵權訴訟實行過錯推定原則，對醫(yī)療侵權中過錯要件和因果關 系要件進行推定。醫(yī)療活動發(fā)生不良后果之后，除非醫(yī)方能夠證明自己的醫(yī)療行為不存在過 錯或者醫(yī)療行為與患者的損害后果之間不

3、存在因果關系，否則就推定醫(yī)療行為構成侵權，醫(yī) 療機構就此要承擔賠償責任。過錯推定原則帶來的直接后果是，醫(yī)療訴訟中患方訴訟成本降 低，患者只要交納少量的訴訟費即可提起訴訟，而醫(yī)療機構卻不得不支付數(shù)千元的鑒定費用。 即使鑒定結論不構成侵權，鑒定費用也不往往很難向患方求償，畢竟申請鑒定是醫(yī)療機構自 身的一種舉證行為，屬于當事人訴訟成本的范疇。如果由于技術條件所限無法查清醫(yī)療行為 是否存在過錯或者與損害后果之間有無因果關系時，由此帶來的不利后果也完全由醫(yī)方承擔。 實踐表明，這種歸責原則過分地加重了醫(yī)方的負擔，導致醫(yī)療訴訟案件數(shù)量激增。而醫(yī)療機 構為了避免不利、不公的訴訟后果發(fā)生，往往使用過度檢查等防御

4、性醫(yī)療行為來收集證據(jù)， 醫(yī)務人員技術創(chuàng)新的積極性同樣也受到了抑制。醫(yī)療侵權責任實行完全的過失推定之后，醫(yī) 療衛(wèi)生事業(yè)受到的沖擊是有目共睹的。侵權責任法對醫(yī)療損害的歸責原則進行了重新定位。該法第54條規(guī)定： 患者在診 療活動中受到損害，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯的，由醫(yī)療機構承擔賠償責任。該法第 58條則從反面規(guī)定了三種推定過錯的情形。根據(jù)上述規(guī)定，醫(yī)療技術侵權責任一般情形下 適用過錯責任的歸責原則。一方面，只有醫(yī)療技術行為存在過錯并產(chǎn)生損害后果的才需 要承擔賠償責任，另一方面醫(yī)療行為是否存在過錯的事實由受害人舉證證明。需要注意的是， 并不是所有醫(yī)療損害賠償案件都適用過錯責任原則，過錯責任原則只

5、限于醫(yī)療技術損害案件， 醫(yī)療產(chǎn)品損害賠償、醫(yī)療倫理過錯賠償并不涉及。例如，侵權責任法第59條的規(guī)定， 因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向 生產(chǎn)者或者血液提供機構請求賠償，也可以向醫(yī)療機構請求賠償。這種情況下，醫(yī)療機構并 不因為其行為無過錯就得以免除責任。過錯責任原則受到了醫(yī)學界的歡迎。有學者認為，醫(yī)療技術損害賠償案件適用過錯責 任原則判案，有利于查清事實、分清責任，能夠使法院居中、公平合理地處理醫(yī)療糾紛，也 有利于調整、平衡醫(yī)患雙方心態(tài)，促進醫(yī)患和諧。她進而總結說，醫(yī)療侵權適用過錯責任 原則，是正確的，符合客觀實際和科學性，有利于醫(yī)療糾紛的解決，達

6、到立法者的目的。 筆者對過錯責任原則基本上也持肯定態(tài)度。不過，過錯責任原則并沒有袒護醫(yī)療機構的動機 和可能，侵權責任法第58條、第61條的規(guī)定賦予了醫(yī)療機構積極向患者全面、真實 地提供病歷資料的義務。筆者以為，只要病歷資料真實、全面，患方通過司法技術鑒定等途 徑完全有能力完成舉證任務。醫(yī)療機構存在過錯行為的一定逃脫不了賠償責任。舉證責任緩和一一有別于舉證責任倒置的新制度舉證責任緩和，也有人叫做舉證責任轉換。是指某些類型民事訴訟中的舉證責任并非始 終是歸當事人一方承擔的。相反，舉證責任可以在適當?shù)臅r候由原告方轉移至被告方，當然 也可以向相反的方向轉換。舉證責任緩和有別于舉證責任倒置，舉證責任倒置

7、完全將本應由 原告承擔的責任轉換至被告方，它適用于完全過錯推定責任的情形。而舉證責任緩和則是一 種有條件、有限制的推定。基于侵權責任法醫(yī)療技術損害過錯責任原則的規(guī)定，在醫(yī)療 技術損害訴訟中，本著誰主張誰舉證的規(guī)則，醫(yī)療過錯事實一般應當由患方承擔。但患方 的舉證能力在某些情形下受到了限制，導致其根本不可能完成舉證任務。例如，醫(yī)方如果不 向患方全面提供病歷資料就是上述情形之一。對此，侵權責任法借鑒了德國醫(yī)療損害責 任中的表現(xiàn)證據(jù)規(guī)則和日本的過失大致推定規(guī)則。在具有特殊情況時，實行舉證責任緩和， 減輕受害患者一方的舉證責任。醫(yī)療技術損害案件舉證責任基本規(guī)則是：首先由受害患 者承擔表現(xiàn)證據(jù)的舉證責任，

8、證明醫(yī)療機構或者一醫(yī)務人員可能具有過失；然后，實行舉證 責任轉換，由醫(yī)療機構承擔自己沒有過失的證明責任，能夠證明自己沒有過失的，免除責任； 不能證明自己沒有過失的，應當承擔損害賠償責任。侵權責任法第58條規(guī)定： 患者 有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構有過錯：（一）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及 其他有關診療規(guī)范的規(guī)定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；（三）偽造、 篡改或者銷毀病歷資料。上述三種情形一方面已經(jīng)證明醫(yī)療行為存在過錯的額可能性很大， 另方面患方也已經(jīng)不再具有進一步舉證的能力，這種情況下舉證責任轉換至醫(yī)療機構。除非 醫(yī)療機構能證明上述三種情形存在的情況下，醫(yī)療行為本身并

9、無過錯（如第一種情形是在緊 急避險時作出），否則推定其右過錯。醫(yī)療水平相應的診療義務一一作為過錯判斷客觀標準的關鍵詞除非在特殊情況下（如危急情況下的緊急避險），醫(yī)療技術侵權行為當中的主觀過錯與 客觀表現(xiàn)往往是互為表里的。醫(yī)療行為客觀上存在違法或違規(guī)情形的，行為人主觀一般就有 過錯。反過來說，如果行為人的醫(yī)療行為完美無缺，那么，就不存在探討其主觀過錯的可能 性。所以，在醫(yī)療糾紛處理中，人們判斷醫(yī)療行為主觀上是否存在過錯的前提是醫(yī)療行為主 體的行為存在或可能存在不妥當性。這里所謂過錯判斷客觀標準就是指這種前提條件。侵 權責任法之前，關于過錯判斷客觀標準的類似規(guī)定可見于醫(yī)療事故處理辦法及醫(yī)療 事故處

10、理它條例當中，后者的規(guī)定比前者更趨完善。醫(yī)療事故處理條例第2條規(guī)定， 醫(yī)療事故是指醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部 門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故。如此說來，判斷醫(yī)療行為是 否存在過錯的客觀標準包括醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章的相關規(guī)定及診療護 理規(guī)范、常規(guī)的相應標準。只要不違反上述規(guī)定或標準，醫(yī)療行為就不應當認定存在過失。 不過，這樣的規(guī)定也存在諸多的不足，醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章根本無法窮 盡所有的醫(yī)療技術，即使是中華醫(yī)學會等部門編制的診療規(guī)范也很難做到，而常規(guī)一詞的 內(nèi)涵也不確定。雖然上述規(guī)定表述似乎很是詳盡

11、，甚至近于冗繁，但實際上實用性并不強。侵權責任法第57條對此做了立法改進。該條規(guī)定： 醫(yī)務人員在診療活動中未盡到與 當時的醫(yī)療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫(yī)療機構應當承擔賠償責任。 與當 時的醫(yī)療水平相應的診療義務成為判斷醫(yī)療過錯的客觀標準。應該說新的規(guī)定比既往立法 至少在表述上要更為簡潔，而且充分注意到了醫(yī)學技術的發(fā)展性，顯然更為合理。這一規(guī)定 一方面要求對爭議的醫(yī)療行為應當以其發(fā)生當時的一般技術水平作為判斷依據(jù)，另一方面也 要求醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員及時更新知識，持續(xù)地跟進醫(yī)學技術新發(fā)展。據(jù)楊立新教授介紹，上述規(guī)定借鑒于日本當時的醫(yī)療水準的標準，醫(yī)療水準說是日本判 斷醫(yī)生及醫(yī)院的注息

12、義務及其過錯的基準。目前，由于缺少司法實踐及相關解釋，當 時的醫(yī)療水平的內(nèi)涵甚為抽象。這種水準到底還要不要考慮考慮地區(qū)、醫(yī)療機構資質、醫(yī) 務人員的資質的差別？從醫(yī)療實踐來看，如果要求一級醫(yī)療機構與三級醫(yī)療水平掌握同樣的 診療技術，這顯然不合理。同樣，發(fā)達地區(qū)與西部欠發(fā)達地區(qū)之間、鄉(xiāng)村醫(yī)生與高級專家之 間的醫(yī)療技術差異也客觀存在。從日本的經(jīng)驗看，醫(yī)療水準相對說已經(jīng)成為司法實踐中的 通說。 該類學說認為，醫(yī)療水準是基于醫(yī)療合同課以醫(yī)療機構的法律義務或法律規(guī)范， 此處所要求的醫(yī)療水準是在考慮該醫(yī)療機構的性質、所在地域的醫(yī)療環(huán)境的特性等各種情 勢的基礎上加以確定的，并不是對所有的醫(yī)療機構一律要求的醫(yī)療

13、水準。筆者以為， 雖然法條本身沒有提及各種醫(yī)療主體水平差異性的區(qū)別對待，但在以后的司法實踐中，國家 應當會基于醫(yī)療機構所在地區(qū)、醫(yī)療機構資質、醫(yī)務人員資質等因素通過法律解釋的方式產(chǎn) 生有差別性的評判原則。醫(yī)療損害責任一一影響過錯認定制度變革的新概念在既往的醫(yī)療糾紛處理中，人們對醫(yī)療損害行為的稱謂很不統(tǒng)一。改革開放之初，醫(yī)療 侵權行為一直都被稱為醫(yī)療事故或醫(yī)療事故責任，法院受理的這類案件則稱為醫(yī)療事故賠償 糾紛。這種稱謂也為此后的醫(yī)療事故處理辦法、醫(yī)療事故處理條例沿用。直至最高 人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定出臺前的二十余年中人們對此稱謂并無太大異議 。在最高人民法院2001年出臺的關于民事

14、訴訟證據(jù)的若干規(guī)定中，對醫(yī)療侵權 行為概念使用了一個新的稱謂，即醫(yī)療侵權糾紛，而2008年生效的最高人民法院民事案 件案由的規(guī)定中又使用了醫(yī)療損害賠償案件糾紛的稱謂。醫(yī)療損害行為的不同稱謂一方 面是既往醫(yī)療糾紛法律適用困境的產(chǎn)物，另一方面又反過來導致人們對醫(yī)療糾紛處理法律適 用及醫(yī)療技術鑒定方式選擇方面的分歧。盡管只是衛(wèi)生部頒布的行政規(guī)章或者國務院頒布的行政法規(guī)，但無論是醫(yī)療事故處理 辦法還是后來的醫(yī)療事故處理條例，都對醫(yī)療損害的民事補償或賠償及過錯判斷問題 作出了規(guī)定。而這些規(guī)定又與一般民事侵權賠償?shù)姆梢?guī)定差距甚大，部分規(guī)定被證明相當 不合時宜。例如，醫(yī)療事故處理條例對因醫(yī)療過錯死亡的患者

15、沒有死亡賠償金的規(guī)定； 醫(yī)療事故處理辦法則規(guī)定對死亡患者予以3000元的補償；等等。對于過錯判斷，醫(yī) 療事故處理辦法規(guī)定由衛(wèi)生行政部門組織專家進行醫(yī)療事故技術鑒定；醫(yī)療事故處理條 例規(guī)定由醫(yī)學會組織專家進行醫(yī)療事故技術鑒定。無論是前者還是后者，他們的公正性都 受到質疑，被戲稱為父子鑒定和兄弟鑒定。且這兩者當中的鑒定人權利義務并不明確， 所以在實踐中確實難以服眾。司法實踐中，法院和患方為了回避行政法規(guī)和行政規(guī)章的適用， 不得不在醫(yī)療侵權、醫(yī)療事故之間文字游戲式地迂回作戰(zhàn)，這導致司法不統(tǒng)一的現(xiàn)象 時常發(fā)生。被要求進行醫(yī)療事故鑒定的受害者無論是鑒定結論方面還是在賠償標準方面往往 陷于不利地位。顯然，這種不合理現(xiàn)象應當盡早結束。侵權責任法對醫(yī)療損害賠償 概念的明確使用將為此帶來契機。侵權責任法施行后，醫(yī)療機構承擔責任的依據(jù)就是醫(yī) 療損害責任賠償，與是否構成醫(yī)療事故并無關聯(lián)。又由于侵權責任法施行后，患方將就 過錯承