物權(quán)行為理論

1、精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上專心-專注-專業(yè)專心-專注-專業(yè)精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上專心-專注-專業(yè)淺議物權(quán)行為理論摘 要：物權(quán)法頒布后，對規(guī)范社會生活中的物權(quán)法律關(guān)系發(fā)揮著重要的作用。在物權(quán)變動的效力上，我國物權(quán)法采用登記生效主義。但此種登記生效主義是否意味著承認(rèn)獨立的物權(quán)行為理論。本文首先考察了各國關(guān)于物權(quán)變動的不同立法例,在此基礎(chǔ)上，介紹了德國物權(quán)行為理論的理論基礎(chǔ)和基本原則，認(rèn)為我國物權(quán)法應(yīng)采用物權(quán)行為理論，對于民法理論和實務(wù)都有重要的意義。關(guān)鍵詞：物權(quán)行為；物權(quán)變動一、對大陸法系不動產(chǎn)物權(quán)變動立法例的考察1、登記對抗主義。法國和日本的民法規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的變

2、動，在當(dāng)事人之間，不需要進(jìn)行登記就能發(fā)生法律效力，但只有登記后，才能產(chǎn)生對第三人的對抗效力。未經(jīng)登記的，不能對抗善意第三人。如日本民法典第一百七十六條規(guī)定：”物權(quán)的設(shè)定及移轉(zhuǎn)，僅因當(dāng)事人的意思表示而發(fā)生效力”。第一百七十七條和第一百七十八條同時規(guī)定：”關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)的取得、喪失及變更，非依不動產(chǎn)登記法及其他關(guān)于登記的法律規(guī)定登記，不能對抗第三人。關(guān)于動產(chǎn)物權(quán)的讓與，非交付其動產(chǎn)，不能對抗第三人?！?、登記生效主義。此種立法例以德國和瑞士為代表。不動產(chǎn)物權(quán)的變動，必須進(jìn)行登記。未進(jìn)行登記，不發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動的效力。同時，按物權(quán)變動是否與原因行為相分離，德國法和瑞士法又有不同。瑞士采取”債權(quán)形式

3、主義”的立法模式，不承認(rèn)物權(quán)行為理論，登記作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的必要法定手續(xù)而不是單獨的當(dāng)事人物權(quán)變動的合意。而在德國法，以物權(quán)行為理論為其制度基礎(chǔ)，將不動產(chǎn)物權(quán)變動的效力推到了極致。德國民法典第873條規(guī)定：”為轉(zhuǎn)讓土地所有權(quán)，為以某項權(quán)利對土地設(shè)定負(fù)擔(dān)，以及為轉(zhuǎn)讓此種權(quán)利或?qū)Υ朔N權(quán)利設(shè)定負(fù)擔(dān)，權(quán)利人和相對人之間必須達(dá)成關(guān)于發(fā)生權(quán)利變更的合意，并且必須將權(quán)利的變更登記于土地登記簿，但法律另有規(guī)定的除外?！?、我國物權(quán)法采納何種登記生效主義我國物權(quán)法第九條第一款規(guī)定：”不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！憋@然，在不動產(chǎn)物權(quán)變動的

4、效力上，我國物權(quán)法采取了德國和瑞士的登記生效主義立法模式。但是，我國采納的是德國法還是瑞士法上的登記生效主義呢？從物權(quán)法的法條中并不能得出明確的結(jié)論。一種觀點認(rèn)為，采納瑞士的債權(quán)形式主義的登記生效主義模式可能更符合我國實際。理由有三點：1、我國立法歷來未承認(rèn)物權(quán)行為理論，也未承認(rèn)物權(quán)行為的獨立性和無因性。2、我國司法實踐也未采納物權(quán)行為理論。3、民法學(xué)者中堅持物權(quán)行為理論的還非主流。二、我國物權(quán)法應(yīng)接受物權(quán)行為理論本文認(rèn)為，采納物權(quán)行為理論，對理解物權(quán)變動及權(quán)利來源，以及指導(dǎo)司法實踐，具有重要的意義。（一）物權(quán)行為理論在德國法中的提出所謂物權(quán)行為，依物權(quán)行為之目的或內(nèi)容而言，認(rèn)為物權(quán)行為系以物

5、權(quán)的得喪變更為直接內(nèi)容（或目的）的法律行為；就物權(quán)行為的方式而言，物權(quán)行為系由物權(quán)的意思表示與外部的變動象征（交付或登記）相互結(jié)合而成的法律行為。而這一理論，最早是在19世紀(jì)初由德國法學(xué)家薩維尼提出的。在當(dāng)代羅馬法制度一文中，薩維尼提出：”私法契約是最復(fù)雜最常見的在所有的法律制度中都可以產(chǎn)生契約，而且它們是最重要的法的形式。首先是在債法中，它們是債產(chǎn)生的最基本的源泉。這些契約人們稱之為債務(wù)契約。此外的物權(quán)法中它們也同樣廣泛地應(yīng)用著，交付是一種真正的契約，因為它具備契約概念的全部特征：它包括雙方當(dāng)事人對占有物和所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意思表示僅該意思表示本身作為一個完整的交付是不足夠的，因此還必須加上物的實

6、際占有取得作為其外在的行為，但這些都不能否認(rèn)其本質(zhì)是契約該行為的契約本質(zhì)經(jīng)常在重要的場合被忽略了，因為人們完全不能把它與債的契約區(qū)分開，那些行為常常是隨時伴隨來的。比如一幢房屋買賣，人們習(xí)慣上想到它是債法買賣，這當(dāng)然是對的；但人們卻忘記了，隨后而來的交付也是一個契約，而且是一個與任何買賣完全不同的契約，的確，只有通過它才能成交。”薩維尼的論述，揭示了這樣三個問題：1、交付是契約，而不是履行法律義務(wù)的事實行為。在法國法以及英美法系中，交付是出賣人的義務(wù)。法國民法典第1604條規(guī)定：”交付為移轉(zhuǎn)買賣的標(biāo)的物，是出賣物歸買受人支配和占有”。從法國民法典的體系設(shè)計中，也可以體會出這一制度安排。法國民法

7、典將交付規(guī)定在買賣一章中出賣人的義務(wù)一節(jié)。而按照薩維尼的理論，交付是一個獨立的契約，其本身既包含所有權(quán)移轉(zhuǎn)的意思表示，又具有物的實際占有取得作為其外在行為，因此，交付就不可能與其原因行為（一般而言是債法上的契約）屬于同一個法律關(guān)系，而是獨立于原因行為之外，其本身就構(gòu)成一個法律關(guān)系。2、交付中的意思表示是獨立的意思表示，不同于原因行為中的意思表示，兩者不能混為一談。在原因行為中，當(dāng)事人所作的意思表示是要承擔(dān)債法上的義務(wù)，而在交付這一契約中，當(dāng)事人所作的是完成物權(quán)的創(chuàng)設(shè)或完成物權(quán)的轉(zhuǎn)移，兩者并不相同。3、交付僅僅有獨立的意思表示是不夠的，還需要具備外在的形式。這也是物權(quán)公示原則的必然要求。這一原則

8、后來發(fā)展為不動產(chǎn)物權(quán)變動必須登記，而動產(chǎn)物權(quán)的變動必須轉(zhuǎn)移物的占有的原則。根據(jù)薩維尼的上述思想，德國物權(quán)法發(fā)展出了如下原則，這些原則成為物權(quán)行為理論的重要組成部分：1、分離原則。分離原則是指，德國法將當(dāng)事人承擔(dān)義務(wù)的法律行為（一般為債法的契約）與其完成物權(quán)變更的行為（即一般認(rèn)為是履行債的義務(wù)的行為）作為兩個法律行為，而不是一個法律行為；前者為債權(quán)行為，后者為物權(quán)行為，這兩個行為各自有其獨立的意思表示和成立方式。依此分離原則，德國民法實現(xiàn)了物權(quán)和債權(quán)在法學(xué)理論上的徹底的明確的劃分。物權(quán)從此有了自己獨特的權(quán)利取得方式。分離原則是德國民法物權(quán)體系最基本的原則。2、抽象原則。抽象原則的意義，指物權(quán)行為

9、在原則上不依賴其原因行為而獨立成立，或者說物的履行行為的效力和結(jié)果在原則上獨立于債務(wù)關(guān)系的效力和結(jié)果，即物的履行的效力從債務(wù)關(guān)系中”抽象”出來。抽象原則是依據(jù)分離原則進(jìn)行推理的必然結(jié)果。因物的履行行為是合意的作用，而不是債務(wù)關(guān)系或者其他原因行為的作用，故物的履行行為的效力只與物的合意成因果關(guān)系，而不與債務(wù)關(guān)系成因果關(guān)系。根據(jù)抽象原則，當(dāng)原因行為被撤銷時，依此原因行為所為的物的履行行為卻不能當(dāng)然失效。3、物權(quán)變更的形式主義原則，即公示要件主義原則。因為物的合意乃是對物的交付行為中存在的意思表示的抽象，所以必須有一個具有公示性的行為來表達(dá)或者說記載這一物的合意；而且，該公示行為不僅應(yīng)該具有物權(quán)的一

10、般的對抗第三人的效力，更應(yīng)該具有表示該物的合意成立的效力，即沒有該公示行為，物的合意不能成立，物權(quán)的設(shè)立、變更和廢止也不能進(jìn)行。物權(quán)行為理論雖然最終被德國民法典的立法者接受，但是在該理論提出之初，在德國法學(xué)界還是引起很大的爭議。奧托馮吉耶克在民法典的起草和德國法一文中批評到：”如果在立法草案中以教科書式的句子強(qiáng)行把一樁簡單的物品買賣在至少是三個法律領(lǐng)域里依法定程式徹底分解開來，那簡直是理論上對生活的強(qiáng)奸！一個人去商店買一雙手套，他本可以一手交錢一手交貨，可他必須瞪大了眼睛提防著要發(fā)生的三件事：1、這是在訂立一個債法上的合同，因此而產(chǎn)生的債務(wù)關(guān)系要清償履行；2、締結(jié)了一個與其法律原因完全脫離的以

11、所有權(quán)轉(zhuǎn)移為目的的物權(quán)契約；3、在上述兩個法律行為之外，必須進(jìn)行雖然是一項法律動作但不是法律行為的交付。這些不是純屬虛構(gòu)嗎？如果現(xiàn)在把實際中的一個統(tǒng)一的法律行為的兩種思維方式編造成兩種各自獨立的合同，那就不僅僅是腦子里怎么想的問題，而是依思維方式的超負(fù)荷損害實體權(quán)利?！保ǘ┎杉{物權(quán)行為理論在理論和實務(wù)上的優(yōu)點對于民法理論來說，采納物權(quán)行為理論有以下優(yōu)點：1、使法律行為理論得到更有力的支持。民法以私法自治為其基本理念?！彼椒ㄗ灾沃饬x，在于法律給個人提供一種法律上的權(quán)力手段，并以此實現(xiàn)個人的意思”。也就是說，某一種法律后果之所以會產(chǎn)生，是由于行為人希望引起該法律后果，同時將這一意思對外表示了出

12、來。從德國民法典的立法技術(shù)而言，其總則中的法律行為這一概念，系對其余各編中不同的法律事實高度概括的結(jié)果，不論是債法上的買賣、租賃等合同，也不論是所有權(quán)的移轉(zhuǎn)合意或設(shè)定質(zhì)權(quán)，甚至是親屬法上的婚約，都可以依據(jù)其中共同的意思表示這一要素而概括為法律行為這一概念。我國民法通則中也采用了民事法律行為這一概念，如果不承認(rèn)物權(quán)行為理論，則法律行為理論僅僅得到債法上的支持，過于單薄。2、使意思自治原則得到進(jìn)一步的貫徹物權(quán)行為理論認(rèn)為，物權(quán)變動的法律效果之所以發(fā)生，首先是因為當(dāng)事人之間達(dá)成了所有權(quán)移轉(zhuǎn)的意思表示，其次，才根據(jù)公示和公信原則，動產(chǎn)的物權(quán)變動需要轉(zhuǎn)移占有，不動產(chǎn)的物權(quán)變動需要進(jìn)行登記，登記是對意思表

13、示的確認(rèn)。如果不承認(rèn)物權(quán)行為理論，僅僅認(rèn)為登記可以發(fā)生物權(quán)變動的效力，則使得物權(quán)變動缺乏私法上的依據(jù)，而成了一種根據(jù)公法行為而產(chǎn)生的法律后果。3、使債法和物權(quán)法的區(qū)分更加合理權(quán)利可以分為相對權(quán)和絕對權(quán)。債法是典型的相對權(quán)，而物權(quán)法是典型的絕對權(quán)。它們共同構(gòu)成了民法的主要內(nèi)容。各國民法均按照不同的法律后果對債法和物權(quán)法進(jìn)行了區(qū)分。如德國民法典第二編規(guī)定債務(wù)關(guān)系法，第三編規(guī)定物權(quán)法；法國民法典第二編規(guī)定財產(chǎn)及對于所有權(quán)的各種限制，第三編規(guī)定取得財產(chǎn)的各種方法；我國民法典草案雖然還在審議中，但是物權(quán)法和債法各立一編則是不爭的事實。這一分類可以追溯到羅馬法。但直到德國法提出物權(quán)行為理論，使物權(quán)變動的效

14、力與其原因行為徹底分離，才為物權(quán)法找到獨立的權(quán)利取得方式，真正實現(xiàn)了物權(quán)法和債法的分離。對于司法實務(wù)來說，采納物權(quán)行為理論也有以下優(yōu)點：1、法律關(guān)系清晰，易于裁判。在審判實務(wù)中，物權(quán)變動常常是與其原因行為（如債權(quán)合同）交織在同一個糾紛中起訴到法院的。在審判中，很容易出現(xiàn)的問題是：或者根據(jù)原因行為的效力判斷物權(quán)變動的效力，如因合同無效而認(rèn)定物權(quán)變動也無效，這些做法都不符合民法基本理論和現(xiàn)行法律的規(guī)定，也不利于對當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)。承認(rèn)物權(quán)行為理論，就可以使審判機(jī)關(guān)在審理具體案件的時候，將債權(quán)行為和物權(quán)行為區(qū)分，在需要認(rèn)定其效力的時候分別對其效力作出認(rèn)定。2、便于登記機(jī)關(guān)判斷。物權(quán)法第二十一條第二款

15、規(guī)定，因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。對于何種情況屬于登記錯誤，現(xiàn)階段還沒有明確的認(rèn)定。但是，如果承認(rèn)物權(quán)行為理論，通過對物權(quán)行為中如主體、意思表示等要素的考察，可以認(rèn)定是否屬于登記錯誤，是否是登記機(jī)構(gòu)的責(zé)任。（三）對于批評的回應(yīng)1、物權(quán)行為理論是否難以理解。一種理論認(rèn)為，物權(quán)行為理論過于抽象，難以理解，因此我國法不應(yīng)采用。實際上，任何法律體系都是一個人為建構(gòu)的世界，都是對現(xiàn)實生活的抽象，只能盡可能模擬現(xiàn)實生活，而不能做到完全反映現(xiàn)實生活。這也解釋了，同樣的一個買賣行為，德國法將其抽象為債權(quán)行為和物權(quán)行為，英美法則通過要約、承諾、對價、約因等對其進(jìn)行規(guī)范。法律本身就是對現(xiàn)實的抽象，而法律教育的本義就是要使法律人認(rèn)識到法律對現(xiàn)實的抽象。因此，以某種法律理論過于抽象難以理解而拒絕接受，是一個似是而非的解釋，也等于是否定了法律教育的意義。2、善意取得制度是否可以代替物權(quán)行為理論。善意取得制度旨在保護(hù)交易安全，保護(hù)受讓人的利益。從物權(quán)法體系中來考察，善意取得是物權(quán)行為的例外。絕大多數(shù)的物權(quán)變動是基于當(dāng)事人移