民事訴訟法基本原則

1、民事訴訟法差不多原則重新構(gòu)想內(nèi) 容 提 要 本文是以民事訴訟法差不多原則的內(nèi)涵為基點,對現(xiàn)行民事訴訟法中被指稱為差不多原則的諸項法律規(guī)范作了逐一的初步反思,并提出了關(guān)于民事訴訟法差不多原則體系的構(gòu)想。民事訴訟法的差不多原則反映了民事訴訟法的精神實質(zhì)和立法指導(dǎo)思想,正確把握差不多原則不僅有助于彌補立法的局限性,而且對民事訴訟的具體規(guī)定和審判實踐有廣泛的指導(dǎo)意義。但我國現(xiàn)行規(guī)定內(nèi)容龐雜、排序不科學(xué)、劃分標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，不管從市場經(jīng)濟(jì)體制關(guān)于民事司法救濟(jì)程序的內(nèi)在要求,依舊從我國民事訴訟立法與國際通行訴訟理念相吻合都存在問題。在民事訴訟法的完善已提上日程時，差不多原則的重構(gòu)首當(dāng)其沖。民事訴訟法的差不多原

2、則反映了民事訴訟法的精神實質(zhì)和立法指導(dǎo)思想,正確把握差不多原則不僅有助于彌補立法的局限性,而且對民事訴訟的具體規(guī)定和審判實踐有廣泛的指導(dǎo)意義。但我國現(xiàn)行規(guī)定內(nèi)容龐雜、排序不科學(xué)、劃分標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，不管從市場經(jīng)濟(jì)體制關(guān)于民事司法救濟(jì)程序的內(nèi)在要求,依舊從我國民事訴訟立法與國際通行訴訟理念相吻合都存在問題。在民事訴訟法的完善已提上日程時，差不多原則的重構(gòu)首當(dāng)其沖。所謂民事訴訟法的差不多原則，是指能夠指導(dǎo)民事訴訟活動正常進(jìn)行的差不多原理和差不多規(guī)則。民事訴訟法的差不多原則不同于民事訴訟法的一般原則，它具有以下三個特征：一是基礎(chǔ)性；二是導(dǎo)向性；三是抽象性。民事訴訟法的差不多原則在民事訴訟法中有著十分重要

3、的地位和作用： 1.差不多原則是民事訴訟法學(xué)差不多理論的重要組成部分和集中體現(xiàn)，是民事訴訟法學(xué)差不多理論的條文化、法律化。 2.差不多原則是民事訴訟法中具體條文的統(tǒng)帥，是制定各項程序制度的依據(jù)。 3.差不多原則具有概括性強(qiáng)、適應(yīng)性強(qiáng)的特點，能夠彌補立法的不足。 一、民事訴訟法差不多原則內(nèi)涵的重新界定按照布萊克法律詞典，原則的含義有三:其一,法的差不多真理和原理；其二，一般規(guī)則或原理的基礎(chǔ)和來源；其三，訴訟程序和法律判決的確定規(guī)則。那么作為法律專業(yè)術(shù)語的原則應(yīng)包括兩方面:第一,它是一般規(guī)則或原理的基礎(chǔ)和來源,是法的最為全然基礎(chǔ)的真理和原理；第二,作為事物本體和結(jié)構(gòu)的本質(zhì),是訴訟程序和判決及其機(jī)制

4、運行過程中具有普遍約束的行為標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則。其中第一方面是指原則中的原理性和真理性,第二方面是講原則中的行為標(biāo)準(zhǔn)，任何原則差不多上這兩方面的統(tǒng)一。 為準(zhǔn)確界定差不多原則的內(nèi)涵,必須首先明確它的特征: 第一，效力的始終性。 關(guān)于差不多原則的效力，理論界有兩種觀點:一種認(rèn)為他應(yīng)貫穿民事訴訟的始終,另一種認(rèn)為它只對某個訴訟時期或要緊訴訟時期其指導(dǎo)作用。分析可知,第一種觀點是站在實然角度客觀反映立法的實際情況,第二種觀點是從應(yīng)然角度即差不多原則的詞義動身。本人認(rèn)為第一種觀點的依據(jù)只能是現(xiàn)行民訴法有關(guān)差不多原則的規(guī)定,有十分明顯的注釋特點,力圖從理論給予立法有關(guān)差不多原則以科學(xué)性、合理性,這不是正面現(xiàn)實、正

5、視問題.因此有的原則對某個時期或某幾個時期有重要作用,而對民事訴訟全過程沒有指導(dǎo)意義,如此的原則不應(yīng)稱其為差不多原則,只有那些為保證整個訴訟法動態(tài)運作而起指導(dǎo)作用的才能稱為差不多原則,以區(qū)不于諸多訴訟制度或具體原則。 第二，地位的全然性。 表現(xiàn)在他是制定民事訴訟中各項具體程序、制度、規(guī)則的基礎(chǔ),在整個民事訴訟法的體系中的地位不可或缺，其不可動搖的全然地位決定著他以其淵源功用在整個訴訟程序中舉足輕重的作用。而民事訴訟各項具體程序、制度、規(guī)則是差不多原則的具體化,體現(xiàn)了差不多原則的要求,從不同側(cè)面保障差不多原則的實現(xiàn)。全然性還體現(xiàn)在差不多原則在諸多原則、規(guī)則中居于上位層次,其它下位原則、規(guī)則都不能

6、與事實上質(zhì)內(nèi)容相背離和抵觸。 第三，表述的抽象性。 民事訴訟法的差不多原則是一種抽象的規(guī)范,他并不具體的規(guī)定民事審判主體訴訟當(dāng)事人及其他訴訟參與人在訴訟中的權(quán)利和義務(wù),也不是具體規(guī)定進(jìn)行民事訴訟的某項具體制度。假如一項規(guī)范是涉及訴訟主體如何實施某一個體訴訟行為的操作性規(guī)范,那么這一規(guī)范就不可能是具體原則。 通過以上分析,民事訴訟法差不多原則的含義已明晰,它是指貫穿于民事訴訟始終的能夠體現(xiàn)全然性訴訟原理并對整個訴訟活動及各訴訟主體均具有廣泛指導(dǎo)作用的規(guī)則。 二民事訴訟法差不多原則的反思 （一）立法體例雜而無序。 首先,現(xiàn)行民事訴訟法有關(guān)差不多原則的規(guī)定是與民事訴訟的任務(wù)、適用范圍等合在一塊,以第

7、一章的篇幅共17個條文加以規(guī)定的。假如沒有理解錯，立法企圖突出該章有關(guān)內(nèi)容與一般原則的區(qū)不,否則差不多原則的標(biāo)題失去意義。那么第5條至17條大概都可歸于差不多原則，結(jié)果造成內(nèi)容雜亂以至到底有多少差不多原則眾講紛紜、莫衷一是，出現(xiàn)17種講、13種講、9種講、7種講。這種混亂狀態(tài)不可排除與學(xué)者自身認(rèn)識角度不同有關(guān),但與立法規(guī)定的不科學(xué)有直接關(guān)系。 其次，排序不科學(xué)。一般條文的規(guī)定都應(yīng)依照法律體系結(jié)構(gòu)的內(nèi)在邏輯、內(nèi)容重要程度排列,更況且是差不多原則的法條規(guī)定，立法應(yīng)講求技術(shù)不能以立法者自己主觀意愿任意規(guī)定。第12條“辯論原則”和第13條“處分原則”貫穿整個訴訟過程。而且是訴訟模式為當(dāng)事人主義依舊職權(quán)

8、主義的要緊衡量尺度,其重要程度明顯大于第9條“法院調(diào)解原則”第10條“合議回避兩審終審公開審判”,第11條“使用本民族語言文字訴訟原則”(先不講他們是否能稱為差不多原則)。歷史的看那個立法體系的法條排序與當(dāng)時職權(quán)主義、國家主義有緊密關(guān)系。 （二）標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、差不多原則范圍寬泛。 將一些不符合差不多原則的內(nèi)容納入第一章中,實際上降低了差不多原則的地位、有堆砌之嫌,不能發(fā)揮差不多原則的積極功能。表現(xiàn)在差不多原則與差不多制度的混淆。單抽象就內(nèi)容而言兩者專門難區(qū)分,但制度是體系化，系統(tǒng)化的行為規(guī)則,以規(guī)范性具體性可操作性為特點,他的功能重點在于規(guī)制訴訟主體的行為。而差不多原則的特點正如前文所述具有抽象

9、概括性,而不具操作性，因此二者有質(zhì)的區(qū)不。再者,一般原則與差不多原則的混淆.盡管都稱為原則,但二者有不同的效力和意義,一般原則只能適用與某個時期,對該時期具有指導(dǎo)意義。因此民事訴訟法的一般原則專門多但真正的差不多原則卻只能是幾個。 （三）差不多原則缺乏應(yīng)有的內(nèi)容和適用性。 差不多原則是其它制度、規(guī)則的基礎(chǔ),決定著其他制度、規(guī)則,同時差不多原則也需要其他制度原則的支持和豐富,以保障差不多原則的真正實現(xiàn)。但由于內(nèi)容的局限性又缺乏具體制度規(guī)范的足夠支持,造成差不多原則空洞化,使差不多原則名不副實,也與世界各國通行原則相差甚遠(yuǎn)。許多法律規(guī)范之間還存在沖突,不符合差不多原則的實質(zhì)，這一點尤其體現(xiàn)在辯論原

10、則和處分原則上。 （四）一些重要原則的缺失。 民事訴訟法盡管規(guī)定了諸多差不多原則,但有關(guān)公平、效益、信用的重要原則我們還沒有確立為差不多原則,例如老實信用原則。這些原則是世界民事訴訟領(lǐng)域已被實踐證明的有益成果，我國1991年的民事訴訟法是在打算經(jīng)濟(jì)體制下確立的,有著深深的國家干預(yù)的烙印，隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的確立和個人權(quán)利愛護(hù)的加強(qiáng),差不多原則體系在剔除不適格的成員時,也要加入符合差不多原則內(nèi)涵的新原則,以回應(yīng)經(jīng)濟(jì)體制和訴訟理念的轉(zhuǎn)變。三民事訴訟法差不多原則的重新設(shè)計 (一)對差不多原則內(nèi)容加以充實、完善 第一,辯論原則 我國辯論原則直接來源于原蘇聯(lián)的立法經(jīng)驗,強(qiáng)調(diào)法院的職權(quán)干預(yù)。盡管現(xiàn)行民事訴訟

11、法相關(guān)于82年的規(guī)定差不多弱化了干預(yù),但與英美、大陸法系的辯論主義還有專門大不同。辯論主義的核心是當(dāng)事人對法官的約束力,而我國法官可依職權(quán)調(diào)查取證而不受當(dāng)事人約束。辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則,沒有系統(tǒng)化為訴訟法上的差不多原則，它只是規(guī)定當(dāng)事人有辯論權(quán),未就當(dāng)事人辯論對法院判決的約束力作規(guī)定,因此法官的判決能夠超出當(dāng)事人的辯論范圍,辯論又有何意義。我們要進(jìn)行訴訟模式的轉(zhuǎn)變就必須對辯論原則進(jìn)行改造,使之反祖于辯論主義。 第二,處分原則 處分權(quán)對法院審判權(quán)制約是現(xiàn)代法治國家民事訴訟普遍遵循的差不多原則。我國處分原則是指當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利,但立法者和司法解

12、釋又為權(quán)利的行使設(shè)置重重障礙,體現(xiàn)處分原則與國家干預(yù)的聯(lián)系。能夠看出我國立法僅從當(dāng)事人權(quán)利角度動身,此種規(guī)定的結(jié)果使法官是否遵循民事訴訟法的規(guī)定變成不重要，而英美法系的處分主義不僅從當(dāng)事人權(quán)利角度,而且從權(quán)利的行使效果予以解讀。能夠講在我國當(dāng)事人雖有處分權(quán)但未必對法院有約束力,因此我們的處分原則也能夠稱為非約束性的處分原則。 第三,檢察監(jiān)督原則 檢察監(jiān)督的理論基礎(chǔ)要緊是權(quán)力制約論,審判權(quán)同其他任何權(quán)力一樣具有易腐性,必須以其他權(quán)力監(jiān)督其運行，監(jiān)察機(jī)關(guān)作為專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)自然要承擔(dān)起對審判權(quán)的監(jiān)督任務(wù)，但實踐中檢察監(jiān)督并沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用。當(dāng)前司法改革正在確立當(dāng)事人主義訴訟模式,要求使民事訴訟

13、成為審判權(quán)和訴權(quán)相互制約相互支持的自足系統(tǒng)而排拒外來干預(yù),因而民事檢察監(jiān)督失去了存在依據(jù)。然而針對目前的司法現(xiàn)狀,法官素養(yǎng)不高民眾法律意識、法律信仰尚未建立起來,職權(quán)主義仍較濃的情況下,民事檢察監(jiān)督依舊有存在的必要,能夠講是一種司法的無奈。因此我們不但要保留還應(yīng)具體落實監(jiān)察監(jiān)督的權(quán)利,以真正能夠?qū)?qiáng)大的法院加以制約以實現(xiàn)訴訟平衡。 第四,支持起訴原則 建立在列寧關(guān)于社會主義民事法律關(guān)系是公法關(guān)系而非私法關(guān)系的理論基礎(chǔ)之上的支持起訴原則,是國家干預(yù)當(dāng)事人民事訴訟的重要補充。由于此原則只適用于起訴這一環(huán)節(jié),實質(zhì)上是一個具體、微觀的訴訟行為,何談具有抽象性宏觀指導(dǎo)意義?差不多原則在訴訟過程中應(yīng)有許多

14、具體體現(xiàn),而該原則在受理審判執(zhí)行程序中無任何體現(xiàn),無其他可與之銜接配套后續(xù)的法律規(guī)定,現(xiàn)行法律也沒規(guī)定支持者的權(quán)利義務(wù),除了形式主義宣言作用外無實際意義.從訴訟法理來看,起訴權(quán)是當(dāng)事人的一項訴權(quán),基于不告不理原則,當(dāng)事人放棄訴權(quán)即不告是處分自己的權(quán)利,那么支持起訴的理論基礎(chǔ)在哪里呢? 第五,合議、回避、兩審終審、公開審判 民事訴訟法第十條規(guī)定“人民法院審理民事案件依照法律規(guī)定實行合議、回避、兩審終審、公開審判制度”。這四項規(guī)定差不多上關(guān)于審級和審判組織、形式的規(guī)定,適用于審判時期。它們反映的差不多上民事訴訟的秩序公正、效益等價值的要求,不是民事訴訟法的全然問題,不可能成為差不多原則。立法者是將

15、差不多原則與差不多制度混同了,而這四項制度正是民事訴訟法的四個差不多制度。 第六,平等、對等原則 我國民事訴訟法給予在人民法院起訴應(yīng)訴的外國人無國籍人外國企業(yè)和組織與我國公民法人其他組織同等的訴訟權(quán)利義務(wù)，但外國法院對我國公民法人其他組織的民事權(quán)利加以限制時,人民法院將采取相應(yīng)措施。關(guān)于外國人在民事訴訟法律地位享有國民待遇那個問題的兩個相因相成之規(guī)范,未涉及民訴程序的動態(tài)運作過程,其只適用于涉外訴訟當(dāng)中,而且是訴訟平等原則在涉外民事訴訟程序中的體現(xiàn)和要求。 第七,人民調(diào)解原則 在諸多論文和教材中或回避解釋或全然不提及該原則以躲避理論上的尷尬。首先,調(diào)解是在訴訟開始前展開的,處于非訴訟時期,案件

16、尚不存在只是糾紛，如何為訴訟法的差不多原則,更不用講對訴訟全過程的指導(dǎo)意義,構(gòu)成其他時期原則的來源和基礎(chǔ).其次,人民調(diào)解是訴前一個可選擇性程序，在基層人民政府和基層人民法院的指導(dǎo)下進(jìn)行。共同指導(dǎo)意味著行政權(quán)和司法權(quán)同時介入.法院沒有通過訴訟程序就提早介入當(dāng)事人民事糾紛的調(diào)解中,有悖不告不理原則,導(dǎo)致司法權(quán)的非程序擴(kuò)張,不管調(diào)解是否成功已滲透法院的意志。假如調(diào)解失敗進(jìn)入訴訟程序,法官專門容易形成傾向性,有礙居中公正裁判。最后,人民調(diào)解程序具有獨立性,國家制定相應(yīng)法律規(guī)定,設(shè)立一套調(diào)解機(jī)構(gòu)、程序,實際上人民調(diào)解是脫離與基層法院聯(lián)系而運作。 (三)補充老實信用原則 老實信用原則是民事實體法上的原則,

17、但已被許多國家適用到民事訴訟領(lǐng)域。它是程序公正實現(xiàn)的條件之一，法官只有兼聽和尊重當(dāng)事人各方意見,保障各方能夠充分平等地行使訴訟權(quán)利程序公正才有實現(xiàn)的基礎(chǔ)。當(dāng)事人和其他訴訟參與人不得以損害他方當(dāng)事人和社會公共利益來行使自己的訴訟權(quán)利，在一個平等的訴訟環(huán)境中贏得勝訴才是公正的。在民事訴訟中雙方當(dāng)事人可能使用違反良心的技巧投機(jī)取勝,甚至為達(dá)到訴訟目的進(jìn)行欺詐制造謊言,倘若當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利作虛假陳訴,有意實施證據(jù)突襲等不正當(dāng)訴訟行為,就會破壞訴訟秩序,當(dāng)事人之間均衡對抗的格局也會被打破，這就需要采納老實信用原則對過度行為進(jìn)行適當(dāng)操縱。 老實信用原則符合差不多原則的內(nèi)涵。既然當(dāng)事人、法院和訴訟參與人等

18、在民事訴訟中都有濫用訴訟權(quán)利的可能，因此該原則適用所有的民事訴訟法律關(guān)系的主體。而且貫穿民事訴訟的整個過程，具有效力的始終性和地位的全然性。 關(guān)于權(quán)利不得濫用，我國法律是有規(guī)定的。憲法第51條規(guī)定“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利時不得損害國家社會集體利益和其他公民合法自由權(quán)利”,這就從國家全然大法的高度確立了權(quán)利不得濫用原則。我國民事訴訟法也要求當(dāng)事人必須依法行使訴訟權(quán)利，但在實際訴訟中由于缺乏有效的制約機(jī)制,濫用權(quán)利的現(xiàn)象不無存在,不僅僅是當(dāng)事人濫用起訴權(quán)反訴權(quán)上訴權(quán)等,而且當(dāng)事人證人作虛假陳述,違反真實義務(wù),甚至有的法官不當(dāng)?shù)睦寐殭?quán),有意規(guī)避法律,從而違背老實信用原則。因此不管是從完

19、善我國民事訴訟法依舊與國際接軌我國都有必要確立老實信用原則。依照各國的立法和司法實踐并結(jié)合我國的具體情況，我國的老實信用原則能夠確立如下內(nèi)容： 1.禁止惡意輕率地請求回避。為了保證審判的公正,作為訴訟當(dāng)事人的一項權(quán)利，請求回避必須基于合法的懷疑，否則即有惡意地行使回避請求權(quán)的嫌疑，是要負(fù)法律責(zé)任的。如法國民事訴訟法第340條規(guī)定,在存在合法懷疑的情形,有數(shù)名法官自行回避將造成受案法院不能裁決訴訟,現(xiàn)在可按規(guī)定將案件移交其他法院審理.假如不存在合法懷疑的情形,便構(gòu)成惡意輕率地請求回避,是要負(fù)責(zé)任的。 2禁止翻悔及矛盾舉動。當(dāng)事人在訴訟中或訴訟外的行為應(yīng)該具有前后一致性，即當(dāng)事人在訴訟中或訴訟外的

20、行為盡管在時刻上具有先后的特點,但行為的內(nèi)容不應(yīng)作出實質(zhì)的改變。假如該矛盾行為會侵害對方當(dāng)事人的利益，法院能夠否定后來的矛盾行為。 3權(quán)利的失效。假如一方當(dāng)事人在專門長時刻內(nèi)沒有行使訴訟權(quán)利,其權(quán)利就隨著時刻的流逝而消滅。對方當(dāng)事人有充分理由認(rèn)為他差不多沒有行使其權(quán)能的意思,假如當(dāng)事人后來因行使其權(quán)利而損害對方當(dāng)事人的利益,就違反了老實信用原則。 4禁止阻礙對方當(dāng)事人的訴訟行為。首先,禁止阻礙證明。如日本民事訴訟法第317條當(dāng)事人以妨害對方當(dāng)事人使用為目的,毀滅有提出義務(wù)的文書或以其他方法使之不能使用時,法院能夠認(rèn)為對方當(dāng)事人關(guān)于該文書的主張為真實。其次,禁止脅迫行為。各國法律均規(guī)定由于受他人脅迫所為的行為是無效的，如我國民事訴訟法第102條。再次,禁止欺詐行為。在英美民事訴訟法,一方當(dāng)事人利用欺詐的方式,對相對方做虛假陳述,如對方能證明前者有欺詐行為,法院將給予處罰。 5禁