國際工程合同管理的理論基礎(chǔ)

1、1第二章 國際工程合同管理的理論基礎(chǔ)2本章目錄國際工程合同的法律適用1國際商事合同的訂立與履約2 合同理論的發(fā)展：管理行為視角3 引言合同是在“法律管轄”之下不單單是“合同”，還有管理4第一節(jié) 國際工程合同的法律適用 一、國際工程的法律性質(zhì)國際工程承包是一種國際間的經(jīng)濟合作活動，是由一個國家的公司作為承包商，以盈利為主要目的，組織人力、物力、技術(shù)，在其他國家或地區(qū)境內(nèi)承包興建由該國政府、國際組織、私人財團等作為業(yè)主，所委托的工程建設(shè)項目以及提供相關(guān)的服務(wù)。5第一節(jié) 概述一、國際工程合同的法律性質(zhì)由于項目所在國的法律可能對這一商事活動具有不同的要求，這就導致了各國法律之間會表現(xiàn)出一些沖突的局面。

2、合同形式上：書面形式、口頭形式；合同成立上：承諾投郵生效、承諾達到生效6在違約問題上：有的國家主張實際履行、有的是經(jīng)濟補償原則7二、法律沖突的解決方法 國際商事法律沖突的解決方法分為兩類，一是沖突法解決方法，二是實體解決方法81、沖突法解決方法沖突法解決方法即制定沖突規(guī)范來解決法律沖突，也被稱為間接調(diào)整方法。規(guī)定某類國際商事法律關(guān)系應(yīng)受何種法律或條約支配，而不直接規(guī)定當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。9建設(shè)工程合同種類（1）國內(nèi)沖突法是指各國通過制定自己的沖突法來解決與本國有關(guān)的國際商事法律沖突缺點：沖突規(guī)范本身各不相同（2）國際沖突法國際沖突法是指有關(guān)國家，通過訂立國際條約的形式，制定統(tǒng)一沖突法來解決國

3、際間商事法律沖突。缺點：由于沖突規(guī)范不能直接規(guī)定當事人的權(quán)利和義務(wù)，這就使得當事人難以預(yù)見其法律行為的后果。同時還由于受國家主權(quán)觀念以及各種利益關(guān)系的影響，是的沖突規(guī)范原本所指的適用法律不是法院最終適用的法律。11建設(shè)工程合同種類2、實體法解決方法主要包括兩方面含義：一是根據(jù)國際條約或國際慣例中的統(tǒng)一實體法規(guī)范，直接規(guī)定國際商事法律沖突中當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而避免法律沖突；二是從事國際私法統(tǒng)一的組織，在世界范圍內(nèi)或特定范圍內(nèi)，以類似于國際立法的形式，制定相關(guān)的“統(tǒng)一法”，供有關(guān)國家一致予以采用，但此“統(tǒng)一法”不具有國家條約的約束力。13第一節(jié) 國際工程合同的法律適用1、合同準據(jù)法的概念廣義

4、上講，合同準據(jù)法是指解決涉及合同的一切法律適用問題的法律；三、合同法律適用的基本理論狹義上講，合同準據(jù)法是直接確定合同當事人的權(quán)利和義務(wù)的法律，主要用于解決合同的成立、內(nèi)容與效力、履行和解釋等問題，用來確定涉外民事法律關(guān)系當事人權(quán)利與義務(wù)的特定法域的實體法。本章開頭案例分包商在分包合同上只簽字，而拒絕蓋章，若蓋章，則要求提高分包價格合同。這是因為，該合同適用法律為英國法，而在英國下，蓋章之后，分包商承擔的合同責任可能擴大。至于總承包商威脅分包商若不蓋章，則要求沒收分包商的投標保函，這種要求是不成立的，因為分包商簽字仍然意味著合同可以成立，并不表示分包商拒絕簽訂分包合同，因此總承包商無權(quán)沒收分包

5、商的投標保函。合同準據(jù)法案例申請人：英國錢斯利公司。被申請人：希臘山奇士海運有限公司。1990年9月27日，柏林人銀行 (共同稱為銀行方)與被申請人(作為借款方)簽訂貸款合同，約定：由銀行方貸款海運總額為310萬美元的款項，用于經(jīng)營海運所屬的塞浦路斯籍“卡帕瑪麗”(Kappa Mary)輪(該輪于1992年10月16日更名為“帕瑪”(Pamar)輪，仍為塞浦路斯籍); 海運應(yīng)分6次，以等量連續(xù)分期付款的形式向銀行償還貸款，每隔6個月償還285，000美元。同日，雙方簽訂了船舶抵押合同，約定銀行向船主提供310萬美元的貸款，海運將其所有的“帕瑪”輪設(shè)置抵押。銀行于1 994年7月27日向海事法院

6、提出債權(quán)登記申請，請求法院確認至1995年3月31日止，申請人對被申請人抵押債權(quán)本息共3，663，92010美元。審理過程中，海運對銀行的債權(quán)請求全部予以承認。雙方選擇適用中國法律。申請人還向法院提供了塞浦路斯共和國海商法(暫行條例)。 審判海事法院認為，當事人雙方選擇適用中國法律，根據(jù)中華人民共和國海商法第二百七十一條的規(guī)定：“船舶抵押權(quán)適用船旗國法律?！薄芭连敗陛啈覓烊致匪构埠蛧鴩?，故處理本案的實體爭議應(yīng)適用塞浦路斯共和國的法律。申請人與被申請人雙方簽訂了抵押和貸款合同應(yīng)確認有效。申請人作為抵押權(quán)人有權(quán)對被申請人主張抵押債權(quán)。申請人向被申請人主張的3，663，92010美元抵押債權(quán)應(yīng)予

7、認定。據(jù)此，海事法院根據(jù)中華人民共和國海商法第二百七十一條，塞浦路斯共和國海商法(暫行條例)第三十一條的規(guī)定，于1996年2月29日判決：確認申請人英國錢斯利公司對被申請人希臘山奇土海運有限公司所屬“帕瑪”輪的抵押債權(quán)成立；其抵押債權(quán)為3，663，92010美元。判決后，雙方當事人均沒有上訴。評析本案當事人分別是英國和希臘法人，設(shè)置抵押權(quán)的船舶國籍為塞浦路斯，法院地為中國。審理時首先應(yīng)根據(jù)有關(guān)國際私法原理，確定應(yīng)該適用的法律。當法院確認應(yīng)當適用外國法時，應(yīng)對外國法進行查明。意思自治是指當事人雙方合意選擇那個法域的法律，是確定合同準據(jù)法的最普遍原則。我國的民法通則和涉外經(jīng)濟合同法同樣將意思自治原

8、則作為涉外合同法律適用的首要原則。我國海商法第二百六十九條也規(guī)定，合同當事人可以選擇合同適用的法律。對法律選擇的時間，我國法律沒有明確的規(guī)定，最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解答第二條第四款指出，從訂立合同時起到人民法院開庭審理前，當事人隨時可協(xié)議選擇應(yīng)適用的法律。如果在開庭審理時，合同當事人仍不能協(xié)商一致作出法律選擇的，人民法院則按最密切聯(lián)系等原則確定合同所適用的法律。法院在確定適用外國法后，面臨的問題是對外國法如何查明。外國法的查明，又稱外國法內(nèi)容的確定，在英、美法系國家則稱為外國法的證明。它是指一國法院根據(jù)本國沖突規(guī)范指定應(yīng)適用外國法律時，如何查明外國法的存在和內(nèi)容。按照最高人民法院關(guān)于貫

9、徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)和關(guān)于適用涉外經(jīng)濟合同法若干問題的解答的規(guī)定，我國法院在應(yīng)當適用外國法律時，可通過下列途徑查明：1、由當事人提供；2、由與我國訂立司法協(xié)定的締約對方的中央機關(guān)提供；3、由我國駐該國使領(lǐng)館提供；4、由該國駐我國使館提供；5、由中外法律專家提供。本案由申請人提供了塞浦路斯共和國海商法(暫行條例)，作為處理本案的法律依據(jù)。23第一節(jié) 國際工程合同的法律適用2、合同法律適用的選擇原則（1）意思自治原則（2）客觀標準原則（1）意思自治原則 即按照合同當事人的意思自治，由合同當事人選擇的法律支配這種原則的優(yōu)點是符合合同自由原則，有利于當事人預(yù)知行為后果和

10、維護法律關(guān)系的穩(wěn)定性。意思自治原則的對象，即當事人合意所選擇的法律，可以是：1）國內(nèi)法，這一國內(nèi)法可以是當事人任一方的國內(nèi)法，也可以是第三國法律；2）國際慣例，即國際商事交往中長期形成的相關(guān)習慣性做法和通例；3）國際條約，一般適用于締約國，但有時非締約國當事人也可選擇某一國際條約作為合同的準據(jù)法；關(guān)于意思自治范圍的適用，分為兩種觀點。一種是意思自治是絕對的、無限制的，當事人可以選擇與合同毫不相干的法律；另一種則認為意思自治應(yīng)該是相對的，有限制的，當事人必須選擇與合同有實際聯(lián)系的法律。英國反對意思自治加以限制大陸法系國家都主張意思自治加以限制：1）當事人選擇的法律僅限于特定國家的任意法；2）選擇

11、是善意的；3）當事人只能選擇與合同有聯(lián)系的法律。（2）客觀標志原則合同準據(jù)法影視合同正在那里“地域化”或“場所化”的國家的法律。包括合同履行地、物之所在地、登記地、法院地或仲裁地。28第一節(jié) 國際工程合同的法律基礎(chǔ)四、我國涉外合同適用法律的原則1、當事人自主選擇適用法律的原則2、國際條約優(yōu)先適用原則3、最密切聯(lián)系原則4、國際慣例補缺原則29第一節(jié) 國際工程合同法律基礎(chǔ)五、與國際工程承包活動相關(guān)的國際公約30第二節(jié) 國際商事合同的訂立與履約一、合同的訂立1、合同訂立的概念 合同的訂立是指合同當事人依法就合同內(nèi)容經(jīng)過協(xié)商，達成協(xié)議的法律行為。 合同成立的要件 第一、當事人應(yīng)通過要約與承諾達成協(xié)議；

12、 第二、當事人應(yīng)當具有訂立合同的能力； 第三、合同的形式與內(nèi)容合法； 第四、合同必須有對價或者約因； 第五、當事人意思表示必須真實。31第二節(jié) 國際商事合同的訂立與履約一、合同的訂立2、合同訂立的程序 我國合同法規(guī)定“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式” 2004年商事合同通則第2.2.1條規(guī)定：“合同可通過對要約的承諾或者通過當事人的能充分表明其合意的行為而成立”32第二節(jié) 國際商事合同的訂立與履約（1）、要約（Offer） 要約是一方當事人以締結(jié)合同為目的的向?qū)Ψ疆斒氯税l(fā)出的意思表示。 包括要約的生效、要約 的撤銷和撤回以及要約 的終止。有效的要約應(yīng)當具備的條件根據(jù)各國法律和聯(lián)合國國際貨物

13、買賣合同公約規(guī)定，一項有效的要約具備以下條件：1）要約應(yīng)當是特定當事人發(fā)出的。所謂特定當事人，是能夠為受要約人客觀確定的人，即受要約人可以確定是誰發(fā)出的要約。受要約人是否也是特定的？北歐國家的法律認為，要約必須向一個或者一個以上的特定人發(fā)出；英美法則認為，要約既可以向特定人發(fā)出，也可以向公眾甚至全世界發(fā)出；聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約規(guī)定：非向一個或者一個以上特定的人提出的建議，僅應(yīng)視為要約邀請，除非提出建議的人明確地表示相反意向。2）要約人應(yīng)當向受要約人表明按照要約中提出的條件訂立合同的意愿。凡是不以訂立合同為目的的意思表示，就不能稱之為要約。這也是要約和要約邀請的區(qū)別所在，或者在于邀請、吸引

14、對方注意，使其想自己提出要約，如報價單、價目表或者商品目錄等。3)要約的內(nèi)容應(yīng)當具體、確定。一項要約應(yīng)該包括擬簽訂合同的主要條款，一旦受要約人表示承諾，就足以成立一項對雙方當事人具有約束力的合同。公約規(guī)定：一個建議如果寫明貨物并且明示或者暗示地規(guī)定數(shù)量和價格或者規(guī)定如何確定數(shù)量和價格，即為十分確定。4）要約應(yīng)當表明經(jīng)受要約人承諾，要約人受要約的約束。一旦受要約人對要約進行了承諾，要約人與受要約人之間對合同的內(nèi)容即取得一致。38（1）、要約要約必須具備的條件：1）要約必須以締結(jié)合同為目的2）要約的內(nèi)容要求明確具體3）要約還必須對要約人具有約束力（2）要約的撤銷和撤回要約的撤銷是指要約人在要約生效

15、后，將該項要約取消，使要約的法律效力歸于消滅的意思表示。大陸法系國家規(guī)定：要約一旦寄達受要約人，要約人便在下述意義上接受其約束：即在要約中確定的期限屆滿之前，或如沒有確定的期限，則在一段合理的期間內(nèi)，撤銷是不允許和無效的。英美法系則認為，要約原則上對要約人無約束力，要約人在受要約人對要約作出承諾之前，任何時候都可以撤銷要約或更改要約的內(nèi)容。我國對于撤回要約的規(guī)定：要約寫明有效期或者其他方式表明要約是不可撤銷的；受要約人有理由信賴該要約是不可撤銷的，且已依賴該要約行事；(3)要約的終止的事由1）拒絕要約的通知達到要約人；2）要約人依法撤銷要約；3）承諾期限屆滿，受邀人未作出承諾；4）受要約人對要

16、約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。（4）承諾承諾也是一種法律行為。承諾是指受要約人按照要約所指定的方式，對要約的內(nèi)容表示同意的意思表示。承諾應(yīng)具備的條件：1）承諾必須由受要約人作出。任何第三者即使知道要約的內(nèi)容并對此作出同意的意思表示，也不能構(gòu)成有效的承諾。2)承諾應(yīng)當與要約的內(nèi)容一致。受要約人完全同意要約內(nèi)容的意思表示，表明受要約人完全接受要約人所提出的交易條件，則該意思表示構(gòu)成一項有效的承諾。但是如果受要約人在承諾中將要約的內(nèi)容加以擴充、限制或表更，還是否構(gòu)成一項有效的承諾？各國法律作出了近似的規(guī)定美國統(tǒng)一商法典規(guī)定：在商人之間，如果受要約人在承諾中附加了某些條款，承諾仍可有效。但有下列情況，則承諾

17、無效：要約中已明確規(guī)定承諾時不得附加任何條件；附加條款對要約構(gòu)成了重大修改；要約人已在合理時間內(nèi)對該附加條款的承諾發(fā)出了拒絕的通知。承諾“假一罰十”是否應(yīng)履行？ 2009年2月20日，原告胡某在被告某手機專賣店購買了一部諾基亞手機，價格為1500元，被告向原告了出具了收款收據(jù)，并于收款收據(jù)上標注“假一罰十”字樣。后原告在使用過程中多次發(fā)生手機自動關(guān)機的現(xiàn)象。3月18日原告胡某將手機送某省通信產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督站檢驗，鑒定結(jié)論認定該手機系“水貨”。原告遂一紙訴狀將該手機專賣店告上了法庭，要求其履行“假一罰十”的承諾，賠償15000元。 分歧 該案的賠償數(shù)額究竟為多少？ 第一種意見認為，被告承諾“假一罰

18、十”，其實質(zhì)是被告與原告雙方約定的一種違約金支付辦法，但該支付辦法“屬于顯失公平的民事行為”，是可以變更或撤銷的。合同法第114條規(guī)定，約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少。在司法實踐中，以損失額的三倍作為賠償上限，因此在本案中，被告可以請求人民法院予以適當減少，因而最多賠償原告4500元。 第二種意見認為，被告“假一罰十”的承諾，并非合同意義上的承諾，而實際上是一種欺詐消費者、意圖將假冒偽劣手機銷售出去的行為。根據(jù)消費者權(quán)益保護法第49條規(guī)定，經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為

19、的，應(yīng)當按照消費者的要求增加其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍。因此原告只能要求被告賠償3000元。 第三種意見認為，被告承諾的“假一罰十”應(yīng)當認定為是一種要約行為；而原告購買被告手機的行為則是一種承諾行為。一經(jīng)原告承諾，合同即成立，“假一罰十”則構(gòu)成合同的一部分，從而對被告產(chǎn)生法律上的約束力。被告出售假冒偽劣手機，則構(gòu)成違約，因而應(yīng)當按照約定賠償原告胡某15000元。 分析同意第三種觀點，理由如下： 1、該案不能適用民法中的“顯失公平”原則。顯失公平只能適用于交易雙方之間均是善意的情況，即雙方當事人在主觀上沒有違法故意時所造成的顯失公平，當事人才有權(quán)利

20、向人民法院主張要求撤銷或者變更合同。本案中，被告出售假冒偽劣手機顯然違反了有關(guān)法律，主觀上具有明顯的惡意。因此，被告不能適用民法通則中的顯失公平原則而減少其對原告的賠償數(shù)額。 2、消費者權(quán)益保護法第49條規(guī)定對于欺詐行為的雙倍賠償，是法定的最低限度的賠償，其適用于經(jīng)營者與消費者之間沒有約定違約金的情況。該法第16條還規(guī)定，經(jīng)營者和消費者有約定的，應(yīng)當按照約定履行義務(wù)，但雙方的約定不得違背法律、法規(guī)的規(guī)定。本案中，被告作出的“假一罰十”的承諾應(yīng)為被告與原告的雙方約定，該約定并未違反法律規(guī)定，因而，應(yīng)當遵循“約定優(yōu)于法定”原則判決被告“假一罰十”。 3、民事法律關(guān)系在于大多數(shù)情況下都是由當事人根據(jù)

21、其意思自主設(shè)定，法律只對其意思表示規(guī)定嚴格的條件，而對約定內(nèi)容則不作過多干涉。本案中，“假一罰十”是被告自愿作出的真實意思表示，沒有對方的欺詐、脅迫、乘人之危，也沒有重大誤解、顯失公平等情況，更沒有違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，因此該約定是有效的。 因此，綜合上述三點，認為，本案中被告應(yīng)當履行“假一罰十”的承諾，賠償原告胡某15000元。 聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約中也規(guī)定：對要約的承諾如有所添加、限制或修改，應(yīng)視為對要約的拒絕，并構(gòu)成反要約；但答復(fù)在實質(zhì)上并不變更該項要約的條件，仍構(gòu)成承諾。凡是對貨物的價格、付款、交貨地點與時間、貨物質(zhì)量與數(shù)量、一方當事人對另一方當事人的賠償責任范圍或解決爭議

22、等的添加或不同條件，均視為實質(zhì)上變更要約的條件。3）承諾應(yīng)當在要約確定的有效期內(nèi)作出并到達要約人。如果要約確定了有效期，則必須在該期限內(nèi)承諾；如果要約未確定有效期？依照通常情形可期待得到承諾的期間內(nèi)（大陸法）合理的時間內(nèi)（英美法）聯(lián)合國國際貨物買賣公約規(guī)定：逾期承諾，如果要約人毫不遲延地通知接受該逾期承諾，則仍有承諾的效力。4）承諾應(yīng)當以通知的方式作出。實質(zhì)性變更要約未被接受則合同不成立 合同簽訂中，如果受要約人對要約內(nèi)容予以擴張、限制或者變更，便不是承諾，而是對要約的反要約。有關(guān)貨物價格、付款、貨物質(zhì)量和數(shù)量、交貨地點和時間、一方當事人對另一方當事人的賠償責任范圍或解決爭端等等的變更，均視為

23、在實質(zhì)上變更要約，如對方未明確接受，則合同不成立。 案情 2005年4月12日，中國外運山西公司將加蓋其單方“中國外運山西公司進出口貿(mào)易部”印章的SA5077號合同傳真發(fā)至中嘉（新加坡）有限公司在大連的辦事機構(gòu)，向其發(fā)出要約。要約主要內(nèi)容為：同意購買伊朗產(chǎn)鉻礦塊4000公噸，要求三氧化二鉻含量為40以上，基數(shù)為42。價格為203.70美元/干噸CIF CY中國新港。付款方式為根據(jù)裝運港結(jié)果即期付款95，余額5根據(jù)卸貨港結(jié)果在CIQ基礎(chǔ)上即期付款。裝運時間為2005年6月底以前裝運第一批2000噸，2005年7月底以前裝運第二批2000噸。裝運條款為允許分批裝運，最小量為1000噸，不允許轉(zhuǎn)運。

24、信用證開證條款為被告于2005年6月初開立以原告為受益人的100即期、不可撤銷信用證。 2005年4月13日，中嘉（新加坡）有限公司將合同條款進行兩處修改后復(fù)傳給被告中國外運山西公司。 具體修改為：1.將合同條款第8條的裝運時間由“2005年6月底以前裝運第一批2000噸”修改為“收到信用證后35天裝運第一批2000噸”；2.將合同條款第12條的信用證開證條款由“該信用證開立時間為2005年6月初”修改為“該信用證開立時間為2005年6月3日前”。 中國外運山西公司收到對方修改的合同后，中國外運山西公司業(yè)務(wù)負責人宋燕平在合同上簽署了姓名，但未將該合同給對方傳回。 2005年4月14日，中嘉（新

25、加坡）有限公司再次復(fù)傳給中國外運山西公司，并在前次改動的基礎(chǔ)上再次對SA5077號合同第11條的裝運條款進行修改，將“不允許轉(zhuǎn)船”修改為“允許轉(zhuǎn)船”。并在合同頁首寫明“宋經(jīng)理收，電話確認，您已同意以下修改條款，請復(fù)傳！” 中國外運山西公司收到原告中嘉（新加坡）有限公司的上述4月13日、4月14日兩次復(fù)傳后，均未就改動后的合同進行復(fù)傳，對方多次催促其履行合同，其未以書面形式答復(fù)。 中嘉（新加坡）有限公司于2005年6月25日和2005年7月9日將鉻礦石4019.227干噸裝船，并出售給營口新型硅產(chǎn)品有限公司，價格為162.5美元/干噸CNF大連。該合同與原合同相比較，差價為165592美元。 后

26、中嘉（新加坡）有限公司訴至太原市中級人民法院，要求被告中國外運山西公司賠償165592美元。 審判太原市中級人民法院認為： 一、原告中嘉（新加坡）有限公司所在國新加坡及被告中國外運山西公司所在國中華人民共和國，均為聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約的締約國，本案所涉及的買賣關(guān)系不在該公約第二條、第三條排除之列，因此審理本案應(yīng)優(yōu)先適用聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約。 二、原告中嘉（新加坡）有限公司在收到被告中國外運山西公司2005年4月12日的發(fā)價（要約）后，在4月13日復(fù)傳給被告的傳真中進行了兩處修改，該兩處修改附加了開出信用證為裝運前提，同時使裝運時間由2005年6月底可能延后到2005年7月，是對裝運

27、時間的變更。而裝運時間的變更可能影響到交貨時間。因此，依據(jù)聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約的規(guī)定，該兩處修改視為在實質(zhì)上變更發(fā)價的條件，原告4月13日給被告的復(fù)傳構(gòu)成新發(fā)價。2005年4月14日，原告中嘉（新加坡）有限公司在前次改動的基礎(chǔ)上對合同第11條的裝運條款進行修改，將“不允許轉(zhuǎn)船”修改為“允許轉(zhuǎn)船”。并在合同頁首寫明“宋經(jīng)理收，電話確認，您已同意以下修改條款，請復(fù)傳！”原告的這次修改是對交貨方式的變更，同樣構(gòu)成新發(fā)價。對于原告的兩次新發(fā)價，原告未能提供被告已作出承諾，并送達原告的證據(jù)。因此，原告關(guān)于合同已經(jīng)成立的主張法院不予支持。本案所涉合同未成立，對雙方當事人沒有約束力。 原告中嘉（新加坡

28、）有限公司出售給營口新型硅產(chǎn)品有限公司的鉻礦石中，三氧化二鉻的含量在SGS報告中顯示為37.4%，我國商檢局出具的報告顯示為38.82和38.89，均不足40。而原、被告雙方的合同要求三氧化二鉻的含量以42為基數(shù)，不低于40。因此，原告提供的證據(jù)不足以證明其出售給營口新型硅產(chǎn)品有限公司的鉻礦石確實屬于為原告籌備的貨物。再者，鉻礦石中三氧化二鉻的含量低于40也不符合原、被告雙方所發(fā)出要約的要求，即使履行也可能被拒絕付款。 太原中院依據(jù)聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約第十八條第（一）項、第十九條、第三十五條，中華人民共和國民事訴訟法第六十四條之規(guī)定，判決：駁回原告中嘉（新加坡）有限公司的訴訟請求。本案訴

29、訟費16716元由原告中嘉（新加坡）有限公司負擔。 一審判決送達后，雙方當事人均未提起上訴，本案一審判決發(fā)生法律效力。 評析本案雙方當事人的爭議焦點在于被告對原告所發(fā)要約的兩處修改是否構(gòu)成新發(fā)價，即是否構(gòu)成對要約的實質(zhì)性修改，合同是否最終成立的問題。 合同的成立是指雙方當事人依法就合同的主要條款經(jīng)過協(xié)商一致，即雙方當事人意思表示一致的結(jié)果，是合同是否存在的重要標志。如果合同不成立，雙方當事人之間沒有合同關(guān)系，也就無須討論合同的履行、合同的終止、變更和解除的問題，更不存在違約責任的問題。 63 某建工(集團)總公司(下稱被告)為一座超高層大型商業(yè)綜合樓恒隆廣場的總承包單位(在設(shè)計合同中則為發(fā)包人

30、)。工程造價采取概算閉口方式，施工圖設(shè)計委托總承包人負責。某建工設(shè)計研究院是一家具有乙級資質(zhì)的設(shè)計單位(下稱原告)，原、被告于1996年5月23日簽訂了關(guān)于恒隆廣場工程項目合作事宜的協(xié)議（下稱合作協(xié)議）。合作協(xié)議約定咨詢費金額及支付方法，還約定了施工圖設(shè)計等合作意向。合作協(xié)議中約定明確的條款早已履行完畢。2000年，原告將總承包人告上了法庭，理由是總承包人曾在雙方的合作協(xié)議中承諾將該項目的施工圖文由其設(shè)計，但事后，總承包人未履行此承諾，應(yīng)承擔違約責任。原告還依據(jù)合同法的規(guī)定，以該項目施工圖設(shè)計的可得利潤計，向總承包人提出了高達280萬美元的違約賠償。 結(jié)果：以原告的撒訴而告終結(jié)。 案例 不具備相應(yīng)資質(zhì)等級的設(shè)計 單位訂立的設(shè)計合同無效64雙方爭議的焦點： 原告是否縣備承接特級建筑工程項目的設(shè)計資質(zhì)？被告認為