Ｔｒｉｐｓ協(xié)議與商業(yè)秘密法律保護研究

1、 協(xié)議與商業(yè)秘密法律保護研究摘 要 在經(jīng)濟全球化成為時代發(fā)展之根本特征的背景下，對商業(yè)秘密實施國際保護成為深入商業(yè)秘密法律保護的重要途 徑。trips協(xié)議第39條首先界定了商業(yè)秘密權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)屬性和秘密性、商業(yè)價值性、采取保密措施三個構(gòu)成要件，同時強調(diào)了巴黎公約在商業(yè)秘密法律保護中的基礎(chǔ)地位，為成員國的商業(yè)秘密保護劃定了最低的國際保護標(biāo)準。我 國作為wto的成員方，應(yīng)對照第39條的要求，厘清商業(yè)秘密的構(gòu)成要件和商業(yè)秘密權(quán)的權(quán)屬性質(zhì)，完善我國的商 業(yè)秘密保護的立法。 關(guān)鍵詞 知識產(chǎn)權(quán)；商業(yè)秘密；trips協(xié)議 一、商業(yè)秘密法律保護中的基本理論問題分析 (一)商業(yè)秘密的界定 商業(yè)秘密(trade

2、secrete)是一個已得到廣泛承認的術(shù)語，在我國臺灣法中稱為營業(yè)秘密，在wto的trips協(xié)議(agreement on trade-related aspects of intellectual property rights)中被稱為未披露的信息(undisclosed information)。我國的商業(yè)秘密法律保護制度雖然起步較晚，但與西方各國的立法一樣，也經(jīng)歷了一個保護范圍不斷擴大的過程。20世紀80年代，技術(shù)引進合同管理條例及其實施細則對“專有技術(shù)”的概念作了界定，技術(shù)合同法規(guī)定了技術(shù)秘密。商業(yè)秘密首次作為法律術(shù)語使用是在1991年修改的中華人民共和國民事訴訟法中。根據(jù)最高人民法

3、院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第154條，商業(yè)秘密“主要是指技術(shù)秘密、商業(yè)情報及信息等，如生產(chǎn)工藝、配方、貿(mào)易聯(lián)系、購銷渠道等當(dāng)事人不愿意公開的商業(yè)秘密。lOCaLHoSt”1993年，反不正當(dāng)競爭法明確規(guī)定：“商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性，并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！?995年國家工商行政管理局發(fā)布的關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定對商業(yè)秘密的內(nèi)涵和外延作出了較明確的界定，“本規(guī)定所稱商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！笨梢姡瑥谋Ｗo范圍上看，我國商

4、業(yè)秘密在十幾年間經(jīng)歷了由專有技術(shù)、技術(shù)秘密、工商業(yè)秘密到商業(yè)秘密的發(fā)展過程；從構(gòu)成要件上看，可概括為秘密性、價值性和實用性。 (二)商業(yè)秘密的種類 商業(yè)秘密從種類上看主要包括技術(shù)信息和經(jīng)營信息，從理論上說均可得到保護，但在實踐中，二者的地位存在著不平等，人們對技術(shù)信息的認識與了解要遠勝于經(jīng)營信息。表現(xiàn)在法律方面：在立法上無論是措辭，還是術(shù)語的使用，都是從技術(shù)信息的角度來界定商業(yè)秘密的。例如，美國侵權(quán)行為法第一次重述第757節(jié)評論b在說明如何確定商業(yè)秘密時提到的6項要素，主要圍繞技術(shù)信息。統(tǒng)一商業(yè)秘密法有關(guān)評論在說明獲得商業(yè)秘密的正當(dāng)手段時，借用的也主要是技術(shù)信息的語言，如獨立開發(fā)、反向工程等，

5、甚至在有些國家經(jīng)營信息是否受法律保護還是一個存在爭議的問題。在司法實踐中涉及技術(shù)信息的案件一度成為有關(guān)商業(yè)秘密案件的主流。這主要是因為技術(shù)信息與經(jīng)營信息相比，財產(chǎn)特征更明顯，更不容易受到經(jīng)濟理論、市場競爭理論的影響。然而，隨著科技與社會的發(fā)展，經(jīng)營信息逐漸進入人們的視野，引起人們的關(guān)注。實際上在市場經(jīng)濟條件下保護經(jīng)營信息，可促進經(jīng)營創(chuàng)意不斷更新，使不同的經(jīng)營者呈現(xiàn)出較大的差異性，從而更好地滿足人民的多樣化需求?？蛻裘麊尉褪墙?jīng)營信息中很有代表性的一種。 二、解讀trips協(xié)議第39條 盡管國際商會1961年制定了有關(guān)保護know-how的標(biāo)準條款，聯(lián)合國1974年制定了聯(lián)合國國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動守則

6、草案，然而，世界貿(mào)易組織(wto)的trips協(xié)議則強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)保護對國際貿(mào)易發(fā)展的促進作用，創(chuàng)造性地將未披露的信息(即商業(yè)秘密)納入知識產(chǎn)權(quán)的范疇中加以保護，反映了當(dāng)代科技、經(jīng)濟全球化的特點，也說明了知識產(chǎn)權(quán)與上升為各國的外貿(mào)政策的重要內(nèi)容，成為經(jīng)濟體制和科技體制的組成部分，其在對外貿(mào)易和經(jīng)濟關(guān)系中的地位日趨重要。 trips第39條對未披露信息的明文規(guī)定，就是對商業(yè)秘密保護的規(guī)定，這是國際公約上的第一次，雖然它采用的是“未披露信息”的措辭。其具體規(guī)定如下： 1.在確保依巴黎公約1967年文本第10條之2的規(guī)定，為反不正當(dāng)競爭提供有效保護的過程中，成員應(yīng)該依照以下第2款保護未披露的信息，應(yīng)該

7、依照以下第3款保護向政府或者政府的代理機構(gòu)提交的信息。 2.只要有關(guān)信息符合下述條件，則自然人和法人應(yīng)有可能禁止他人未經(jīng)允許以違背誠實商業(yè)行為的方式，披露、獲取或者使用處于其合法控制下的信息： 其在某種意義上屬于秘密，即其整體或者要素的確切體現(xiàn)或組合，未被通常涉及該信息有關(guān)范圍的人普遍所知或者容易獲得； 由于是秘密而具有商業(yè)價值； 是在特定情勢下合法控制該信息之人的合理保密措施的對象。 3.當(dāng)成員要求提交未披露的實驗或其他數(shù)據(jù)，作為批準使用新化學(xué)成分的藥品或農(nóng)用化學(xué)產(chǎn)品上市的條件時，如果該數(shù)據(jù)的原創(chuàng)活動包含了相當(dāng)努力，則成員應(yīng)該保護該數(shù)據(jù)，防止不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)使用。同時，除非有保護公眾的必要，或者

8、已經(jīng)采取措施保證該信息受到保護免于不正當(dāng)商業(yè)使用，否則成員應(yīng)該保護該數(shù)據(jù)防止泄露。 trips關(guān)于商業(yè)秘密的規(guī)定我們可從以下幾個方面進行解讀： 首先，界定了商業(yè)秘密權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)屬性。有關(guān)商業(yè)秘密權(quán)的屬性問題一直困擾著各國的理論界與實務(wù)界，而有關(guān)商業(yè)秘密權(quán)的權(quán)屬性質(zhì)往往決定一國的商業(yè)秘密保護的基本理論，是明確商業(yè)秘密法律保護依據(jù)、保護方式和保護程度的關(guān)鍵性問題。中外學(xué)者對此進行了深入的研究，提出了各自的觀點。其中具有代表性的有財產(chǎn)權(quán)說、人格權(quán)說、信息權(quán)說、企業(yè)權(quán)說、知識產(chǎn)權(quán)說、全新的權(quán)利類型說等。上述學(xué)123下一頁 說、理論是商業(yè)秘密法律保護研究的各個階段的成果，雖然在權(quán)屬性質(zhì)的認定上學(xué)者們各持

9、己見，難以達成一致，但各種學(xué)說恰好從各個方面、各個角度揭示出商業(yè)秘密權(quán)的特點，只是各有側(cè)重。但trips協(xié)議創(chuàng)造性地將商業(yè)秘密權(quán)納入其調(diào)整范圍，無疑是將商業(yè)秘密權(quán)界定為知識產(chǎn)權(quán)，這一界定是基于充分保護商業(yè)秘密權(quán)的考慮，不僅符合法理，更體現(xiàn)了一種務(wù)實的態(tài)度。鑒于世貿(mào)組織的成員方已覆蓋全球大多數(shù)國家，而trips協(xié)議又是wto法律體系的重要組成部分，屬于各國必須一攬子接受的內(nèi)容，這一界定平息了理論界的紛爭，為各國的商業(yè)秘密保護立法提供了統(tǒng)一的理論基礎(chǔ)。 其次，強調(diào)了巴黎公約的基礎(chǔ)地位。商業(yè)秘密的國際保護最早可以追溯到1883年的保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約中，巴黎公約1967年文本第10條之2規(guī)定：“本

10、聯(lián)盟各成員國，有義務(wù)對國民提供有效保護，反對不正當(dāng)競爭?！彪m然其規(guī)定只要求各成員國承擔(dān)反不正當(dāng)競爭的一般義務(wù)和應(yīng)特別禁止的三種不正當(dāng)競爭行為，沒有單獨提及商業(yè)秘密概念，但巴黎公約1967年文本卻成為以后幾個國際公約關(guān)于商業(yè)秘密保護的基準性法案。trips協(xié)議第39條在第1款中就規(guī)定了應(yīng)確保巴黎公約中有關(guān)規(guī)定的實施，明確了其基礎(chǔ)地位。 第三，歸納了商業(yè)秘密的構(gòu)成要件。第39條第2款規(guī)定商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，包括“其在某種意義上屬于秘密，即其整體或者內(nèi)容的確切體現(xiàn)或組合，未被通常從事有關(guān)信息工作的人所普遍所知或者容易獲得”；“由于是秘密而具有商業(yè)價值”；“合法控制該信息的人，為保密已經(jīng)根據(jù)有關(guān)情況采

11、取了合理措施”。上述內(nèi)容可概括為三項，即新穎性、商業(yè)價值性和保密措施。從這三項要件的關(guān)系來看，是彼此緊密聯(lián)系的。新穎性將商業(yè)秘密與一些公知信息區(qū)別開來，其商業(yè)價值性正來源于新穎性，而保密措施反映的是權(quán)利主體對待這種信息的主觀態(tài)度，有時對于信息新穎性、商業(yè)價值性的認定也是有影響的。 第四，第39條第3款專門規(guī)定了向政府或政府的代理機構(gòu)提交的醫(yī)用或農(nóng)用化工產(chǎn)品相關(guān)數(shù)據(jù)的保護。發(fā)達國家在技術(shù)轉(zhuǎn)讓領(lǐng)域的公共管理的作用，是一個長期有爭議的問題。trips協(xié)議第39條第3項很好地解決了這一問題。企業(yè)不僅在日常商業(yè)交往中有泄露其商業(yè)秘密的危險，而且，在與政府打交道中間同樣有這種危險。在許多情況下，企業(yè)要按照

12、法律要求向管理部門或者執(zhí)法機關(guān)提交商業(yè)秘密，而此間其商業(yè)秘密泄露，就會損害其競爭優(yōu)勢。這種提交包括申請審批時的提交，調(diào)查反不正當(dāng)競爭行為時提供的信息等等。trips協(xié)議第39條第3款主要針對的就是這種情形。實際上在技術(shù)轉(zhuǎn)讓領(lǐng)域的公共管理問題，涉及到商業(yè)秘密法律保護的限度和權(quán)利沖突問題，相當(dāng)復(fù)雜。trips協(xié)議只是作了原則性的規(guī)定。 trips協(xié)議第39條的規(guī)定為成員保護商業(yè)秘密提供了基準。雖然，這些規(guī)定都是原則性，其目的是給成員方以自由，讓成員方可根據(jù)自身的情況作出實施規(guī)定。但對于尚未建立起完備的商業(yè)秘密法律保護體系尤其是還未對商業(yè)秘密實施法律保護的國家而言，trips協(xié)議第39條的規(guī)定都是一

13、個很好的起點。我們也注意到，trips協(xié)議第39條沒有規(guī)定反向工程(reverse engineering)。這意味著這種知悉商業(yè)秘密的方式可以作為正當(dāng)?shù)母偁幏绞?。從?jīng)濟學(xué)的角度來看，承認反向工程權(quán)無疑是高效率的。對于技術(shù)上的后進者而言，是切合實際的。這種權(quán)利可以賦予競爭對手發(fā)現(xiàn)和使用非專利信息的能力，但條件是，必須通過花費自己的時間和金錢進行工程和設(shè)計上的努力。從總體上看，在商業(yè)秘密保護制度中允許反向工程，對于發(fā)展中國家是極有好處的。 三、入世后中國完善商業(yè)秘密保護的法律思考 (一)完善立法，企盼商業(yè)秘密保護法盡早出臺 早在1994年國家經(jīng)貿(mào)委就受委托成立了商業(yè)秘密保護法起草小組，先后擬出了

14、商業(yè)秘密保護法(征求意見稿)和商業(yè)秘密保護法(送審稿)，可是立法何時能完成還不得而知。雖然對商業(yè)秘密法律保護問題的研究正在向縱深發(fā)展，但在實踐中涉及商業(yè)秘密的法律糾紛也呈現(xiàn)出案件數(shù)量逐年增加，涉案金額不斷上升，案件復(fù)雜性日益增強的趨勢?，F(xiàn)有的關(guān)于商業(yè)秘密的分散立法的模式已無法適應(yīng)實踐的需求。制定一部統(tǒng)一的商業(yè)秘密保護法是實踐和理論的一致需求，也是我國作為wto成員兌現(xiàn)承諾，履行入世義務(wù)的要求。 (二)厘清商業(yè)秘密構(gòu)成要件，明確商業(yè)秘密權(quán)的權(quán)屬性質(zhì) 雖然說，我國現(xiàn)行法律文件中對商業(yè)秘密的界定，在內(nèi)涵和外延上基本上與國際趨勢保持了一致，但是，從總體上看，我國法律對商業(yè)秘密構(gòu)成上的要求還是要嚴于美國

15、等國家相關(guān)法律的要求，鄭成思先生曾指出：“在商業(yè)秘密領(lǐng)域，合格的受保護信息并無實用性要求，是trips明文規(guī)定的?！倍覈床徽?dāng)競爭法明確規(guī)定商業(yè)秘密應(yīng)“具有實用性”。實用性的標(biāo)準要嚴于價值性的要求，它有可能將尚未完成最終研發(fā)，但價值性已確定的信息因為無法具備實用性而被擋在商業(yè)秘密法律保護的范圍之外。在今后的立法中，我們應(yīng)作相應(yīng)修訂，使之與trips和國際通行法律規(guī)定趨同。在已經(jīng)起草的我國商業(yè)秘密保護法(送審稿)中已經(jīng)反映了這一點，其中第一條第一款規(guī)定：“本法所稱商業(yè)秘密，是指具備下列條件的技術(shù)信息、經(jīng)營信息：(一)不為該信息應(yīng)用領(lǐng)域的人所普遍知悉；(二)具有實際或潛在的商業(yè)價值；(三)經(jīng)權(quán)

16、利人采取了合理的保密措施?！彼蛯徃宓囊?guī)定將反不正當(dāng)競爭法所要求的“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性”變更為“具有實際或潛在的商業(yè)價值”。 有關(guān)商業(yè)秘密權(quán)的定性問題，之前曾在理論界引發(fā)爭議，但從周延地保護商業(yè)秘密的角度出發(fā)，將商業(yè)秘密權(quán)界定為知識產(chǎn)權(quán)的一種是恰當(dāng)?shù)倪x擇。在諸多國家的立法、眾多國際法律文件都將商業(yè)秘密權(quán)明確界定為商業(yè)秘密權(quán)的背景下，將商業(yè)秘密權(quán)認定為知識產(chǎn)權(quán)也是現(xiàn)實的選擇。 (三)填補立法空白，規(guī)范政府或政府代理機構(gòu)對商業(yè)秘密的法律保護 從向政府或政府的代理機構(gòu)提交的商業(yè)秘密法律保護上看，必須承認，我國在這一問題上尚存在立法空白，只在國家工商局發(fā)布的關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定中提到“國家機關(guān)及其公務(wù)人員在履行公務(wù)時，不得披露或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密?！闭缟衔乃?，有關(guān)信息轉(zhuǎn)讓的公共管理問題相當(dāng)復(fù)雜，問題的實質(zhì)涉及商業(yè)秘密權(quán)的權(quán)利保護邊界問題，觸及商業(yè)秘密權(quán)與其他權(quán)利的沖突。對此問題的理論研究，尚待深入。但至少，關(guān)于公共管理的內(nèi)容，應(yīng)該在將來的立法中有所體現(xiàn)。 商業(yè)秘密之所以受到越來越多的國際重視，特別是發(fā)達國家對其給予充分強調(diào)，是與經(jīng)濟全球化和知識經(jīng)濟的來臨直接相關(guān)的。在技術(shù)發(fā)展突飛猛進的今天，革新者從其技術(shù)革新中獲取充分的收益，這是至關(guān)重要的。入世給我國帶來的挑戰(zhàn)與機遇不僅限