金融保險涉外保險

1、 金融保險涉外保險（金融保險）涉外保險共同海損共同海損generalaverage指在同壹海上航程中，當船舶、貨物和其它財產(chǎn)遭遇共同危險時，為了共同安全，有意地、合理地采取措施所直接造成的特殊犧牲、支付的特殊費用，由各受益方按比例分攤的法律制度。只有那些確實屬于共同海損的損失才由獲益各方分攤，因此共同海損的成立應具備壹定的條件，即海上危險必須是共同的、真實的；共同海損的措施必須是有意的、合理的、有效的；共同海損的損失必須是特殊的、異常的，且由共損措施直接造成。共同海損的表現(xiàn)形式為共同海損犧牲和共同海損費用，共同海損犧牲包括拋棄貨物、為撲滅船上火災而造成的貨損船損、割棄殘損物造成的損失、有意擱淺

2、所致的損害、機器和鍋爐的損害、作為燃料而使用的貨物、船用材料和物料、在卸貨的過程中造成的損害等。共同海損費用包括救助報酬、擱淺船舶減載費用以及因此而受的損害、避難港費用、駛往和在避難港等地支付給船員的工資及其它開支、修理費用、代替費用、墊付手續(xù)費和保險費、共同海損損失的利息等。共同海損是為了使船舶或船上貨物避免共同危險，而有意地、合理地作出的特殊犧牲或支付的特殊費用。共同海損損失應由船、貨（包括不同的貨主）各方共同負擔。所采取的共同海損措施稱共同海損行為。這種行為，例如引海水入艙、將承運的貨物拋入大海、自動擱淺等等，在正常航行中都不得進行；但在船舶遇難時，為滅火而引海水入艙、為減輕船舶負荷而將

3、全部或部分貨物拋入大?；驗檫M行船舶緊急修理而自動擱淺，等等，則均屬合法。因共同海損行為處理共同海損損失、理算共同海損的費用，稱共同海損理算。為處理共同海損費用所編制的報告稱共同海損理算書。船舶、貨物和運費的共同海損犧牲的金額的確定：壹、船舶共同海損的金額的確定：1、按照實際支付的修理費減去合理的以新?lián)Q舊的扣減額計算；2、船舶尚未修理，按犧牲造成的合理貶值計算，但不得超過估計的修理費；3、船舶發(fā)生實際全損或者修理費用超過修復后的船舶價值的，共同海損犧牲金額按照該船在完好狀態(tài)下的估計價值，減去不屬于共同海損的估計的修理費和該船舶受損后的價值的余額計算。二、貨物共同海損犧牲的金額的確定：1、貨物滅失

4、的，按照貨物在裝船時的價值加保險費、加運費、減去由于犧牲無需支付的運費計算；2、貨物損壞的，在損壞程度尚未達成協(xié)議前出售的，按照貨物裝船時的價值加保險費、運費，和出售貨物凈得的差額計算。三、運費共同海損犧牲的金額的確定：按照貨物遭受犧牲造成的運費的損失金額，減去為取得這筆運費應支付但由于犧牲無需支付的營運費用計算。共同海損應當由受益人按照各方的比例合理分攤。壹、船舶因共同海損的分攤，按照船舶在航程終止時的完好值，減去不屬于共同海損的損失金額計算，或者按照船舶在航程終止時實際價值加上共同海損的損失金額計算，或者按照船舶在航程終止時實際價值加上共同海損犧牲的金額計算；二、貨物共同海損的分攤，按照貨

5、物在裝船時的價值加保險費，減去不屬于共同海損的損失金額和承運人承擔風險的運費計算；貨物在抵達目的港已出售的，按照出售凈得額加上共同海損犧牲的金額計算（旅客的行李、私人物品不計算分攤共同海損）；三、運費共同海損的分攤，按照承運人承擔風險且于航程終止時有權(quán)收回的運費，減去為取得該項運費而在共同海損事故發(fā)生后，為完成本次航程所支付的營運費用加上共同海損犧牲的金額計算。要素共同海損的要素包括：船舶在航行中行將受到危險或已遭遇海難，情況急迫，船長為維護船貨安全而必須采取措施。海難和危險必須是真實的而不是推測的。共同海損行為壹定是人為的、故意的。損失和開支必須是特殊的。例如船舶頂強風開船，機器因超過負荷受

6、損，不屬于共同海損；而若船已擱淺，為脫淺而使機器超過負荷受損，則屬于共同海損。所采取的共同海損行為必須合理。為了共同的而不是船方或某壹貨主貨物單獨的安全。屬于共同海損后果直接造成的損失。例如引海水滅火，凡有燒痕等的貨物再被海水浸壞不算共同海損，原來完好而被海水浸壞的貨物的損失應計入共同海損。共同海損行為原則上應由船長指揮，但在意外情況下，例如船長病重、被俘，由其他人甚至敵國船長指揮，符合上述7個條件，也算共同海損。用例承運人有權(quán)要求分攤共同海損金額海商法第197條規(guī)定：引起共同海損特殊犧牲、特殊費用的事故，可能是由航程中的壹方過失造成的，不影響該方要求和他方分攤共同海損，以減輕自己責任的權(quán)利；

7、可是，非過失方或者過失方能夠就此項過失提出賠償請求或者進行抗辯。這條規(guī)定源于1974年約克安特衛(wèi)普規(guī)則（目前國際上普遍使用的共同海損理算規(guī)則），該規(guī)則中的規(guī)則D規(guī)定：即使引起犧牲或費用的事故可能是由于航程中的壹方過失造成，亦不影響在共同海損中進行分攤的權(quán)利；但這不應妨礙就此項過失向過失方可能提出的任何賠償要求或該過失方可能具有的任何抗辯。根據(jù)上述規(guī)則，能夠見出，引起共同海損特殊犧牲和特殊費用的事故，在尚未確定承運人有無免責過失的情況下，前提是先分攤，只有在分攤以后，分攤方才有權(quán)就此項過失提出賠償要求，承運人亦有權(quán)抗辯，即使分攤方在分攤前已經(jīng)提出賠償請求，只要承運人是否可免責的過失尚未確定，承運

8、人仍有權(quán)要求分攤共同海損金額，分攤方必須先予分攤。規(guī)則D所指的抗辯是承運人對分攤方提出的賠償請求的抗辯，且非是分攤方對承運人要求分攤共同海損金額的抗辯。海商法第197條雖然文字上和規(guī)則D有所不同，但原意應該壹致。因此，在未確定承運人有無過失的情況下，分攤方對承運人要求分攤共同海損金額是不能進行抗辯的。此外，從嚴格意義上講，海商法有關(guān)共同海損的章節(jié)且不調(diào)整過失問題，即當事人之間就過失問題提出的索賠或抗辯不屬于共同海損的內(nèi)容，只能基于運輸合同的責任條款而提出，屬于海上運輸法律關(guān)系的內(nèi)容，且受海商法第四章海上貨物運輸合同條文的約束。共同海損損失范圍的確定各種共同海損行為所引發(fā)的損失形式多樣，共同海損

9、損失的范圍可歸類為共同海損犧牲及共同海損費用倆大部分。共同海損犧牲，即在船貨面臨危險的情況下，采取共同海損措施使船舶、貨物和其他財產(chǎn)自身所遭受的有形物質(zhì)損害，主要包括船舶犧牲、貨物犧牲和運費損失。因采取共同海損措施致使承運人無法收取的運費犧牲，專指“到付運費”，依航運習慣，預收運費不列入共同海損。承運人預收了運費，在承運過程中，即使采取共同海損措施致使貨物滅失，也不必退仍貨方的“預付運費”，因此不存在預付運費的犧牲。共同海損費用，即采取共同海損措施額外支出的金錢。主要包括避難港費用、代替費用及其他雜費等。1)和避難港等地有關(guān)的額外費用：依海商法第194條，船舶因發(fā)生意外、犧牲或者其他特殊情況而

10、損壞時，為了安全完成本航程，駛?cè)氡茈y港口、避難地點或者駛回裝貨港口、裝貨地點進行必要的修理，在該港口或者地點額外停留期間所支付的港口費，船員工資、給養(yǎng)，船舶所消耗的燃料、物料，為修理而卸載、貯存、重裝或者搬移船上貨物、燃料、物料以及其他財產(chǎn)所造成的損失、支付的費用，應當列入共同海損。2)代替費用：依海商法195條，為代替能夠列為共同海損的特殊費用而支付的額外費用，能夠作為代替費用列入共同海損；可是，列入共同海損的代替費用的金額，不得超過被代替的共同海損的特殊費用。代替費用本身不具有共同海損性質(zhì)，但支付該費用卻節(jié)省或避免了支付本應支付的共同海損費用。3)其他雜項費用：依海商法201條，可列入共同

11、海損的費用仍有墊款手續(xù)費及共同海損利息等。不能列入共同海損的損失依海商法第193條第2款，在任何情況下，“無論在航程中或者在航程結(jié)束后發(fā)生的船舶或者貨物因遲延所造成的損失，包括船期損失和行市損失以及其他間接損失，均不得列入共同海損。”依海商法第200條，未申報的貨物或者慌報的貨物，應當參加共同海損分攤；其遭受的特殊犧牲，不得列入共同海損。不正當?shù)匾缘陀谪浳飳嶋H價值作為申報價值的，按照實際價值分攤共同海損；在發(fā)生共同海損犧牲時，按照申報價值計算犧牲金額。當事人也能夠?qū)⑷我及姹镜睦硭阋?guī)則且入提單、租船合同、保險單或其他糾紛解決協(xié)議，共同海損的損失范圍由該理算規(guī)則予以確定。共同海損如何進行分攤？共同

12、海損應當由受益方按照各自的分攤價值的比例分攤。船舶、貨物和運費的共同海損分攤價值，分別依照下列規(guī)定確定：（壹）船舶共同海損分攤價值，按照船舶在航程終止是的完好價值，減除不屬于共同海損的損失金額計算，或者按照船舶在航程終止時的實際價值，加上共同海損犧牲的金額計算。（二）貨物共同海損分攤價值，按照貨物在裝船時的價值加保險費加運費，減除不屬于共同海損的損失金額和承運人承擔風險的運費計算。貨物在抵達目的港以前售出的，按照出售凈得金額，加上共同海損犧牲的金額計算。旅客的行李和私人物品，不分攤共同海損。（三）運費分攤價值，按照承運人承擔風險且于航程終止時有權(quán)收取的運費，減除為取得該項運費而在共同海損事故發(fā)

13、生后，為完成本航程所支付的營運費用，加上共同海損犧牲的金額計算。共同海損理算為確定共同海損成立的依據(jù)，確定應作為共同海損受到補償?shù)膿p失和費用的項目以及金額，確定應參加共同海損分攤的各受益方及其分攤價值、分攤金額以及最后應付的金額和結(jié)算辦法，以及編制理算書等進行的壹系列調(diào)查研究和審核計算工作。在中國由中國國際貿(mào)易促進委員會海損理算處辦理。共同海損理算應以航程終止地點和時間的財產(chǎn)狀況為依據(jù)，本下列原則(北京理算規(guī)則理算原則)進行：在調(diào)查研究的基礎上，明確責任，公平合理地處理各項損失和費用的補償和分攤；提出共同海損理算要求的壹方和其他有關(guān)各方，負有舉證責任，證明其提出的損失或費用根據(jù)本規(guī)則的規(guī)定可列

14、入共同海損；構(gòu)成案件的事故確系運輸合同壹方不能免責的過失所引起，不進行共同海損理算。在理算過程中，首先應確定共同海損損失金額。船舶、貨物和運費的共同海損損失金額，按以下標準計算：船舶的損失金額，按照損失部分實際支付的合理修理費用計算，尚未進行修理，則按必要修理的合理估計費用計算。燃料、物料等損失按實際價值計算。貨物的損失金額，按照損失部分的到岸價格，減除由于損失無需支付的運費。運費的損失，按照貨物遭受損失而引起的運費損失金額，減除由于損失無需支付的營運費用計算。其次，確定共同海損分攤價值。共同海損損失應由各受益方按各自的分攤價值比例分攤。分攤價值是指由于共同海損措施而受益的財產(chǎn)(包括船舶、貨物

15、、運費等)以及遭受共同海損損失而獲得補償?shù)呢敭a(chǎn)金額。關(guān)于船舶分攤價值，按照船舶在航程終止時的當?shù)赝旰脙r值減除不屬于共同海損的損失金額計算；或者按照船舶在航程終止時的當?shù)貙嶋H價值加上共同海損的損失金額計算。關(guān)于貨物的分攤價值，按照貨物的到岸價格，減除不屬于共同海損的損失金額和承運人承擔風險的運費計算。未經(jīng)申報的貨物或謊報的貨物，應按實際價值參加分攤；如果這些貨物遭受損失，不得列入共同海損。旅客行李和個人物品，除特殊情況下，不參加共同海損分攤。關(guān)于運費分攤價值，按照承運人承擔風險且于事后收得的運費，根據(jù)共同海損事故發(fā)生時尚未完成的航程，作相應比例的扣減，加上列入共同海損的運費損失金額計算。最后，確

16、定共同海損分攤金額。共同海損分攤金額，又稱“攤水費”，指由于共同海損措施而受益的船舶、貨物和運費等應分攤共同海損的數(shù)額。分攤金額的計算公式為：船舶或貨物或運費的分攤金額共同海損損失總額船舶或貨物或運費的分共同海損分攤價值總額攤價值，為保證分攤共同海損，經(jīng)有關(guān)方的要求，各分攤方應提供共同海損擔保。代位求償1.提綱保險代位求償權(quán)是保險法中的壹項基本制度，其宗旨是為被保險人提供雙重保障，以確保被保險人的損失得以充分補償。同時，也不至于由于保險賠付而使被保險人過分受益。保險人應在保險補償金額范圍內(nèi)代位行使對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。正確認識保險代位權(quán)的本質(zhì)，必須準確理解保險的職能。保險最基本、最固有的職能

17、就是向被保險人提供經(jīng)濟補償，以求社會生活的安定。保險代位權(quán)為保險補償制度的基本內(nèi)容之壹，必須和保險的宗旨相貫通。本文首先通過對保險代位求償權(quán)的概念、性質(zhì)解釋和了解；然后對保險代位求償權(quán)的發(fā)生事由通過6點及其成立要件方面的3點內(nèi)容加以分析；其次保險代位權(quán)行使中應注意的幾個問題主要是訴訟時效、權(quán)利范圍、對象限制、以及在代位求償中第三人的抗辯四個方面加以說明；最后對目前保險代位權(quán)的不足等諸方面問題進行分析，盡管保險代位求償權(quán)制度在我國立法中確定已久，但在司法實踐中卻始終且沒有得到很好的貫徹。究其原因，固然有保險人法制觀念不強，對代位求償權(quán)認識不足，再加上照顧各種關(guān)系，以及壹些裁定部門的某種偏見。保險

18、人代位求償權(quán)制度自身規(guī)定的不甚科學、實務操作性差也是壹個不容忽視的原因。實務中沒有很好貫徹的結(jié)果，導致該追的沒有去追或者也追不回來，嚴重影響了保險企業(yè)的經(jīng)濟效益，助長了道德危險，阻礙了業(yè)務的發(fā)展；也使法律的規(guī)定僅僅流于形式，有違立法的初衷。為此，筆者試著從之上各方面對保險代位求償權(quán)制度的完善，略發(fā)管窺之見，也更期我國對保險代位求償權(quán)制度日漸完善。關(guān)鍵詞：保險代位求償權(quán)性質(zhì)發(fā)生事由成立要件注意問題不足及立法完善保險代位求償權(quán)是保險法中古老而又頗具特色的壹項制度。代位求償權(quán)制度源于羅馬法，在英國的衡平法中也有代位權(quán)的規(guī)定。保險代位權(quán)，又稱“權(quán)益轉(zhuǎn)讓”，它是指由于第三者的過錯致使保險標的發(fā)生保險責任

19、范圍內(nèi)的損失的，保險人按照保險合同給付了保險金后，有權(quán)把自己置于被保險人的地位，獲得被保險人有關(guān)該項損失的壹切權(quán)利和補償。保險人能夠用被保險人的名義向第三者直接索賠或提起索賠訴訟，保險人的這種行為，就稱為代位求償；其所享有的權(quán)利，稱為“代位求償權(quán)”。代位求償權(quán)是民法中的債權(quán)讓和制度在保險法律關(guān)系中的適用，它實質(zhì)上是壹種債的主體變更，法理依據(jù)是保險損失補償原則和民法中的公平原則。壹、保險代位求償權(quán)的概念、性質(zhì)(壹)、保險代位求償權(quán)的概念保險代位求償權(quán)又稱保險代位權(quán)，是指保險人享有的，代位行使被保險人對造成保險標的損害負有賠償責任的第三方之索賠求償權(quán)的權(quán)利?！氨ｋU代位權(quán)是各國保險法基于保險利益原則

20、，為防止被保險人獲得雙重利益而公認的壹種債權(quán)移轉(zhuǎn)制度”1，通常認為保險代位權(quán)其實質(zhì)是民法清償代位制度在保險法領(lǐng)域的具體運用。（二）、保險代位求償權(quán)的性質(zhì)關(guān)于保險代位權(quán)的權(quán)利性質(zhì)，大致有三種觀點：1、債權(quán)擬制轉(zhuǎn)移說，認為被保險人的債權(quán)雖因保險人償付保險金而消滅，但法律擬制該債權(quán)仍存在，且移轉(zhuǎn)給保險人。2、賠償請求權(quán)說。該說認為保險人自給付保險金時起，便取得和已消滅之債權(quán)同壹的賠償請求權(quán)。3、債權(quán)移轉(zhuǎn)說。該學說認為代位求償權(quán)實質(zhì)上是保險人對第三人債權(quán)的“法定受讓”,無須被保險人的讓和意思表示，也勿須債務人的同意。該說目前為大多數(shù)學者所采納。我國海商法第252條即明確：保險標的發(fā)生保險責任范圍內(nèi)的損

21、失是由第三人造成的，被保險人向第三人要求賠償?shù)臋?quán)利，自保險人支付賠償之日起，相應轉(zhuǎn)移給保險人。保險法第45條第1款（修改前的保險法第44條第1款）因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三人請求賠償?shù)臋?quán)利。保險法上未明確保險人行使代位求償權(quán)以保險人名義仍是被保險人名義，以往對此存有爭議。目前審判實踐普遍接受保險人以自己的名義行使代位求償權(quán)。2000年7月1日實施的中華人民共和國海事訴訟特別程序法第94條保險人行使代位請求賠償權(quán)利時，被保險人未向造成保險事故的第三人提起訴訟的，保險人應當以自己的名義向該第三人提起訴訟。二、

22、保險代位權(quán)的發(fā)生事由和成立要件（壹）保險代位權(quán)的發(fā)生事由就代位求償權(quán)的實質(zhì)來講，它當屬請求權(quán)，是壹種債。按照傳統(tǒng)民法理論，債的發(fā)生事由自然應當能夠成為代位求償權(quán)的發(fā)生原因。因此我們能夠?qū)Υ磺髢敊?quán)的發(fā)生事由做壹個匯總，具體如下：1、侵權(quán)行為保險標的因第三人的故意或過失而遭受財產(chǎn)損失，依照法律規(guī)定，該第三者應承擔賠償責任。如因第三人的過失碰撞造成保險人承保汽車的損失而向第三人追償，即為明顯例證。2、合同責任第三者在履行合同中違約造成保險標的損失或根據(jù)合同約定第三者應賠償對方的損失。如停車場收取保管費為車主保管車輛，因管理員疏忽而致車輛丟失，根據(jù)保管協(xié)議，停車場應承擔賠償責任。3、不當?shù)美笡]有合

23、法依據(jù)而取得利益使他人遭受損失的事實，如拾得他人走失的動物。4、共同海損保險標的因共同海損造成損失，保險人賠償被保險人上述損失后，有權(quán)向共同海損受益人代位追償。5、產(chǎn)品質(zhì)量責任當產(chǎn)品發(fā)生責任事故，在具體的責任人無法查清的，由產(chǎn)品生產(chǎn)者承擔責任，則由保險人賠償損失。保險人在賠付后又查明事故的實際責任人是第三人的，應向第三人求償。6、保證及信用保險的追償保證及信用保險是從民法擔保制度中的保證發(fā)展而來的，它是就被保險人履約、信用等向債權(quán)人的壹種擔保，在被保險人不履行債務或發(fā)生信用危機時，由保險人以支付保險金的形式履行保險合同項下被保險人的債務，由此，就產(chǎn)生了向被保險人追償?shù)臋?quán)利。（二）、保險代位權(quán)的

24、成立要件。對于代位求償權(quán)的成立要件，按照法律的規(guī)定，壹般應具備下述要件方能成立：（1）、保險人因保險事故主對第三者享有損失賠償請求權(quán)。首先保險事故是由第三者造成的；其次根據(jù)法律或合同規(guī)定，第三者對保險標的的損失負有賠償責任，被保險人對其享有賠償請求權(quán)。（2）、保險標的損失原因?qū)儆诒ｋU責任范圍，即保險人負有賠償義務。如果損失發(fā)生原因?qū)儆诔庳熑危敲幢ｋU人就沒有賠償義務，也就不會產(chǎn)生代位求償權(quán)。(3)保險人給付保險賠償金。對第三者的賠償請求權(quán)轉(zhuǎn)移的時間界限是保險人給付賠償金，且且這種轉(zhuǎn)移是基于法律規(guī)定，不需要被保險人授權(quán)或第三者同意，即只要保險人給付賠償金，請求權(quán)便自動轉(zhuǎn)移給保險人。三、保險代位

25、權(quán)行使中應注意的幾個問題（壹）、保險代位求償?shù)脑V訟時效代位求償訴訟時效的起算時間從保險事故發(fā)生之日起計算，理賠完成之日和保險事故發(fā)生之日必然存在時間差，有可能造成代位求償訴訟時效的喪失，因此要求被保險人在保險事故發(fā)生后履行壹定的追償義務，以保障訴訟時效的延續(xù)（國外有紅線保險條款，保險人在保險單上加印套紅色條款，以提醒被保險人注意保全其對第三人的損害賠償請求權(quán)）。至于保險人在理賠之前和造成保險標的損害的第三人的磋商，且不構(gòu)成保險人代位求償訴訟時效的中斷，因此時保險人尚未支付保險金，不享有代位求償權(quán)。保險人理賠之后當然取得代位求償權(quán)，即使被保險人未履行追償義務，訴訟時效期間保險人的追償行為足已構(gòu)成

26、訴訟時效的中斷，無須被保險人通知第三人權(quán)益轉(zhuǎn)讓的事實。因而保險人自身及時理賠，盡快向第三人追償也是保全時效的方法?；谏鲜稣J識，保險人代位求償權(quán)的訴訟時效，依據(jù)我國現(xiàn)行的法律規(guī)范，主要有以下倆類：1、民法通則所規(guī)定的訴訟時效保險事故因第三人的侵權(quán)行為或者違約行為而發(fā)生的，除其他法律對被保險人對第三人的賠償請求權(quán)時效期間另有規(guī)定外，應適用民法通則有關(guān)訴訟時效的規(guī)定。民法通則根據(jù)不同的民事法律關(guān)系及當事人的認知程度，分別規(guī)定了1年、2年、20年三類訴訟時效。保險人代位求償權(quán)的行使，應依照被保險人應當適用的訴訟時效確定其適用的時效。2、民商事特別法所規(guī)定的訴訟時效保險事故因第三人的侵權(quán)行為或違約行為

27、發(fā)生，被保險人對第三人的索賠時效，民法通則以外的其他法律有特別規(guī)定或者專門規(guī)定的，應當適用其他法律的規(guī)定。民法通則以外的民商事特別法，依據(jù)“特別法優(yōu)于普通法”的法理原則，應優(yōu)先適用。在此情形下，保險人代位求償權(quán)的行使，須依照被保險人對第三人損害賠償請求權(quán)應當適用的特別法的時效規(guī)定予以確定。（二）、保險代位行使的權(quán)利范圍財產(chǎn)保險中，第三人大致可因侵權(quán)行為和合同違約行為損害保險標的，在海商法上仍有共同海損引起的保險代位求償問題。侵權(quán)行為的民事責任，根據(jù)侵權(quán)行為的具體情節(jié)，侵害人應當承擔返仍財產(chǎn)、折價賠償、恢復原狀、賠償損失的民事責任。侵占財產(chǎn)的，應當返仍財產(chǎn)，不能返仍財產(chǎn)的，應當折價賠償。損壞財產(chǎn)

28、的，應當恢復原狀或者折價賠償。受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人且應當賠償損失。鑒于保險所代位權(quán)利的債權(quán)性質(zhì)，保險人因侵權(quán)的代位求償權(quán)指的是損害賠償請求權(quán)，不包括返仍財產(chǎn)和恢復原狀。合同違約行為的民事責任，依合同法第107條有繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等形式。保險人得依合同違約的代位求償權(quán)也僅僅是賠償損失，不包括繼續(xù)履行和采取補救措施?？梢姳ｋU人行使代位權(quán)時不享有被保險人對第三方可行使的所有權(quán)利。保險人得代位的被保險人對第三人的損害賠償請求權(quán)和被保險人實際享有的對第三人的損害賠償請求權(quán)的金額范圍也不完全壹致。首先，保險人代位權(quán)受到保險賠償額的限制。其次，和保險責任的范圍有關(guān)，在保險責

29、任范圍內(nèi)發(fā)生的損失額，屬于保險人可代位行使的權(quán)利范圍，原則上保險責任之外的原因造成保險貨物的損失，保險人不負賠償責任，因此保險人代位的求償權(quán)中也不包括此項損失的賠償請求權(quán)。此外，合同法第121條當事人壹方因第三方的原因造成違約的，應當向?qū)Ψ匠袚`約責任。當事人壹方和第三方之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。而在過錯責任歸責原則下，因基礎合同當事人之外的第三方（以貨運保險合同為例，貨運合同為基礎合同）原因造成保險標的損害的，保險人行使代位求償權(quán)也受到限制。例如，倆車相撞的交通事故造成貨物損失，事故責任無外乎承運人自身原因、相對方原因和混合原因。無論何種原因，都造成承運人對貨主（被保險人）的

30、違約，貨主對承運人當然有合同權(quán)利。然而，因相對方原因造成承運人對貨主違約的，依照合同法第121條，貨主不能追究相對方責任，但基于相對方的侵權(quán)，貨主可直接追究相對方的侵權(quán)責任。此種情況下，保險人只能選擇代位侵權(quán)的損害賠償直接追究相對方責任，而不能選擇承運人合同違約的賠償責任。（三）、保險代位求償?shù)膶ο笙拗迫魏螌ΡｋU標的的損害負有賠償責任的第三人，都能夠成為保險人代位求償?shù)膶ο蟆５谌思饶軌蚴亲匀蝗?，也能夠是法人。但各國保險法對代位求償?shù)膶ο缶兴拗?。我國保險法對代位求償對象的限制體當下保險法第47條，該條規(guī)定：除被保險人的家庭成員或者其他組成人員故意造成本法第45條第1款規(guī)定的保險事故以外，保

31、險人不得對被保險人的家庭成員或者其組成人員行使代位請求賠償?shù)臋?quán)利?？紤]保險法第45條的規(guī)定，保險人當然不能向被保險人本人行使代位請求賠償?shù)臋?quán)利。其意義在于，如果保險人向被保險人本人追償，則被保險人所受損失無法得到保險的補償，保險也就失去其存在的意義。而被保險人的家庭成員或者其他組成人員的故意行為所造成保險標的損失，保險人仍享有代位求償權(quán)，如果是被保險人本人故意行為所造成的損失，保險人不負賠償責任。但如何理解被保險人的“家庭成員或者其組成成員”的具體構(gòu)成？蔡奕論保險代位求償權(quán)的限制有詳細的論述，其中有壹種觀點將“組成人員”解釋為“被保險人的組成人員”，而非僅為“被保險人家庭的組成人員”，“家庭成

32、員”，應是指被保險人是自然人時被保險人的家庭成員。被保險人的家庭成員范圍，應指和被保險人共同生活，和被保險人擁有共同財產(chǎn)，在法律上對被保險人沒有損害賠償義務的家庭組成成員。而“被保險人的組成成員”則是另壹范疇的概念，系指被保險人為機關(guān)、企事業(yè)單位等法人及其他非法人組織時，被保險人的員工或雇員。將“被保險人家庭成員”和“被保險人組成成員”有意區(qū)分，反映了保險代位求償權(quán)在自然人領(lǐng)域和法人、組織領(lǐng)域的不同限制，較符合保險立法的趨勢。這是因為企業(yè)、事業(yè)等組織和其員工存在著類似于家庭成員間的共同利益。（四）、在代位求償權(quán)中第三人的抗辯第三人對被保險人的抗辯能夠向保險人主張。除此之外，第三人對保險人的保險

33、代位權(quán)仍有如下抗辯：1、保險人和被保險人之間保險合同不成立或者無效的抗辯。2、未取得代位求償權(quán)的抗辯，保險人未就保險標的受損害的部分向被保險人進行賠付，保險人就不取得保險代位求償權(quán)。3、保險人代位的權(quán)利和其向被保險人承擔的保險責任不壹致的抗辯。比如，被保險人投保的是短量險，保險X公司賠付后，就不能代位向第三人行使貨損的求償權(quán)。4、保險人依據(jù)保險合同不應該賠付而予以賠付的抗辯。保險標的的損害雖然由于第三人的行為所致，但不屬于保險事故范圍，保險人予以賠付的，保險人不享有保險代位權(quán)。對此，理論界有爭議。有學者認為，如果保險賠款明顯屬于自愿給付的，能夠予以抗辯，如果保險人依據(jù)合同不承擔保險責任而給予賠

34、償?shù)?，應視為保險人對被保險人的贈和，贈和不賦予保險人法定的代位求償權(quán)。另有觀點認為，被保險人向保險人主張保險賠償時，只須證明承保風險的發(fā)生和損失的具體數(shù)額，就完成舉證責任，如果保險人不主張除外責任等抗辯事由，保險人就有義務予以賠付，因此保險人的抗辯是其所享有的權(quán)利，能夠主張，能夠放棄，且不因為保險人放棄抗辯而導致其賠付無效。保險人依據(jù)有效的賠付當然能夠向第三人行使代位求償權(quán)。這和贈和的法律性質(zhì)完全不同。此外如果第三人能主張此項抗辯，由于被保險人所遭受的損害已經(jīng)獲得彌補，自然不能向第三人請求賠償，保險人也不能向第三人行使代位求償權(quán)，顯然是不公平的。因此第三人不能主張此項抗辯。四、目前保險代位權(quán)規(guī)

35、定的不足及立法完善2002年10月28日第九屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議通過了關(guān)于修改中華人民共和國保險法的決定，這個決定對現(xiàn)行保險法的修改達三十八處，其內(nèi)容涉及到現(xiàn)行保險法的總則、保險合同、保險業(yè)的運營規(guī)則、保險業(yè)的監(jiān)督管理、保險中介以及法律責任等內(nèi)容。應當說，這個修改決定內(nèi)容充實，操作性強?？墒牵撔薷臎Q定且非很完美，同其他國家和地區(qū)大規(guī)模修正保險法相比，它尚存在諸多缺陷，就保險代位權(quán)來講，它盡管幾經(jīng)修改，但仍然存在不少弊端。首先，它縮小了保險代位權(quán)的適用范圍。在我國保險理論界認為，由于保險代位追償原則是損失補償原則派生出來的權(quán)利，是對損失補償原則的補充和完善，所以代位追償原則

36、和損失補償原則只適用于各種財產(chǎn)保險，而不適用于人身保險。2其原因在于人身保險的標的是無法估價的人的生命和身體機能，因而不存在由于第三者的賠償而使被保險人或收益人獲得額外利益的問題。所以如果發(fā)生第三者侵權(quán)行為導致人身傷害，被保險人能夠獲得多方面的賠償而無需權(quán)益轉(zhuǎn)讓，保險人也無權(quán)代位追償。3在這種理論支撐下，我國保險法把代位求償權(quán)放在財產(chǎn)保險合同中，且且在人身保險合同中明文規(guī)定人身保險不適用代位求償權(quán)(參見新保險法第68條)，于是代位求償權(quán)成了財產(chǎn)保險合同所特有的制度，完全排斥其在人身保險合同中的適用。然而，隨著現(xiàn)代保險業(yè)的發(fā)展，國際上新的險種的誕生，這種完全排斥在人身保險合同中的適用的立法已經(jīng)受

37、到挑戰(zhàn)，正如英國著名保險法學者克拉克先生指出：“傳統(tǒng)的分類仍會繼續(xù)起作用：生命險和事故險壹般不視作補償險。醫(yī)療費用保險和失能保險卻被認為補償保險。如果合同有規(guī)定將訴權(quán)轉(zhuǎn)讓給承保人，那能夠說，事故險在這個意義上是允許代位的?！?從世界上各個國家的立法來見，代位求償權(quán)且非完全排斥在人身保險合同中的適用之外，其在人身保險中的適用，有倆種立法模式，即法定代位權(quán)和約定代位權(quán)。如澳門商法典人身保險的壹般規(guī)定第1030條規(guī)定：“人身保險合同中，保險人做出給付后不得代位取得被保險人因保險事故而生之對第三人之權(quán)利。上款之規(guī)定不適用于在第三人所造成之意外事故中保險人所承擔之醫(yī)療及住院開支。”意大利民法典的損害保險

38、第1916條第四款關(guān)于保險人的代位權(quán)規(guī)定：“本條規(guī)定亦適用于工傷事故和偶發(fā)災害的保險?！边@里，第三人所造成之意外事故保險和工傷事故、偶發(fā)災害的保險是法定能夠適用保險代位權(quán)的。此外，在當今德國的保險理論和實務中壹般認為，保險代位權(quán)對于依照損害補償原則為給付的意外傷害保險或者健康保險具有是有適用價值。5對于約定代位權(quán)，如韓國商法人身保險的通則第729條規(guī)定：“保險人不得代位行使因保險事故所致的保險合同人或者保險受益人對第三人的權(quán)利?？墒?，在簽訂傷害保險合同的情形下，若當事人之間另有約定，保險人能夠在不損害被保險人的權(quán)利的范圍內(nèi)代位行使該項權(quán)利?！痹诿绹糠种輰τ诮】当ｋU和意外傷害保險原則上沒有保險

39、代位權(quán)的適用，但法院對于當事人擴大適用范圍的合同自由采取了更加寬容的態(tài)度，因此健康保險或者意外傷害保險合同約定有代位權(quán)的，能夠適用約定(conventional)代位權(quán)，這種做法為美國多數(shù)法院認同。6因此，對于意外傷害保險和健康保險等這些“第三領(lǐng)域”的保險“難為其缺乏損失補償?shù)墓δ?，不使其適用保險代位權(quán)亦缺乏令人信服的理由。7”因此我國新保險法對于保險代位權(quán)的適用范圍的限制且非明智之舉，應當賦予上述保險合同當事人以約定保險代位權(quán)。如此規(guī)定，既符合保險法理，又同國際保險立法接軌。其次，從代位求償權(quán)的行使上來見，筆者認為，被保險人的債權(quán)因保險人的給付得以實現(xiàn)，然而，被保險人和第三者之間的債權(quán)債務關(guān)

40、系且不因此而消滅，僅僅是權(quán)利義務主體發(fā)生了變更，即保險人應替代原債權(quán)人(被保險人)而成為新的債權(quán)人，債的內(nèi)容和客體未發(fā)生任何變更。因此，原來被保險人對第三者的債權(quán)債務關(guān)系經(jīng)保險人賠償后成為保險人和第三者間的債權(quán)債務關(guān)系。在新的法律關(guān)系中，第三者仍是債務人，若其不自覺履行賠償義務，保險人可依法向人民法院起訴請求保護。因此，從債權(quán)轉(zhuǎn)讓角度出發(fā)，保險人必須是以自己的名義才能行使代位求償權(quán)。2000年7月1日實施的中華人民共和國海事訴訟特別程序法第94條率先做出了規(guī)定:“保險人行使代位請求賠償?shù)臋?quán)利時，被保險人未向造成保險事故的第三人提起訴訟的，保險人應當以自己的名義向該第三人提起訴訟?！比欢腥A人民

41、共和國海商法、中華人民共和國保險法（含修正案）且沒有做出具體規(guī)定，因此，保險人應該以何人的名義行使代位求償權(quán)，仍然是不確定的。鑒于此，筆者建議修改保險法的規(guī)定，確定保險人以自己的名義行使代位求償權(quán)。另外，中華人民共和國海事訴訟特別程序法也明確規(guī)定，對于保險人的其它行使代位求償權(quán)的方式，如仲裁、調(diào)解、協(xié)商等，保險人也應當以自己的名義來行使代位求償權(quán)。再次，對于代位求償權(quán)的取得方式的規(guī)定不甚合理。保險人如何取得代位求償權(quán)？世界各國的立法有不同的主張，但歸結(jié)起來主要有倆種觀點：壹是“當然代位主義”，即保險人的代位求償權(quán)的取得以保險人向被保險人履行保險合同中規(guī)定的賠償義務為先決條件，只要保險人履行了向

42、被保險人賠償?shù)牧x務后即自動取得代位求償權(quán)；二是“請求代位主義”，即在保險人履行向被保險人賠償?shù)牧x務后且不立即取得代位求償權(quán)，仍須有被保險人履行將其享有的向第三人的損害賠償請求權(quán)轉(zhuǎn)讓給保險人這壹行為。我國采用的是“當然代位主義”，實行“當然代位主義”能使保險人理賠后立即且必然取得代位求償權(quán)，但這種方式使得第三人履行賠償義務沒有依據(jù)，不知道向誰履行義務。在同時存在既應向保險人支付損害賠償額又應向投保人或被保險人負有賠償義務的情況下，第三人應向保險人履行多少賠償額義務亦不清楚，“請求代位主義”正能克服“當然代位主義”的上述弊端。因此，我國應采用的是“請求代位主義”。人身保險順序感謝閱讀1、1、鳴箏金

43、粟柱，素手玉房前。TIME “ DATE “ DATE “HH:mm” 12:46 DATE “HH:mm:ss” 12:46:27 DATE “MMM-yy” Jun-20 DATE “HH:mm” 12:462、宮中艷麗的花兒在寂寞寥落中開放。TIME “EEEE年O月A日” 二二年六月二十九日 TIME “yyyy年M月d日星期W” 2020年6月29日星期一3、幸存的幾個滿頭白發(fā)的宮女。DATE “HH:mm” 12:46 DATE “ DATE “HH:mm” 12:46 DATE “ DATE “HH:mm” 12:46 DATE “HH:mm:ss” 12:46:27 DATE

44、“ DATE “HH:mm” 12:46 DATE “ 4、閑坐無事只能談論著玄宗軼事。DATE “ DATE “ DATE “HH:mm” 12:46 DATE “HH:mm” 12:46 DATE “HH:mm:ss” 12:46:27 DATE “HH:mm:ss” 12:46:275、皇帝在京城之外的宮殿。DATE “MMMM yy” June 20 DATE “dddd, MMMM d, yyyy” Monday, June 29, 2020 DATE “M/d/yyyy” 6/29/20206、這里指當時東都洛陽的皇帝行宮上陽宮。TIME “h時m分” 12時46分 TIME “h

45、時m分” 12時46分 DATE “d-MMM-yy” 29-Jun-20 DATE “ 7、行宮里的花。TIME “ TIME “ TIME “ 。TIME “yyyy年M月d日星期W” 2020年6月29日星期一 TIME “EEEE年O月A日” 二二年六月二十九日8、一些宮女天寶末年被“潛配”到上陽宮。DATE “HH:mm” 12:46 DATE “HH:mm:ss” 12:46:27 DATE “ DATE “dddd, MMMM d, yyyy” Monday, June 29, 20201、在這冷宮里一閉四十多年。TIME “ DATE “ DATE “HH:mm” 12:46 DATE “HH:mm:ss” 12:46:27 DATE “MMM-yy” Jun-20 DATE “HH:mm” 12:462、成了白發(fā)宮人。TIME “EEEE年O月A日” 二二年六月二十九日 TIME “yyyy年M月d日星期