法律的經(jīng)濟分析：成就、困境與出路

1、 法律的經(jīng)濟分析：成就、困境與出路摘 要 法律的經(jīng)濟分析范式將經(jīng)濟學(xué)原理與方法引入法學(xué)領(lǐng)域，引發(fā)法學(xué)研究方法的大變革，取得巨大成就。但同時也由于 所借助的分析工具或自身發(fā)展不平衡等局限而倍受批評，陷入困境之中。要突破這種困境，既要從外部引入其他學(xué)科 知識作為法經(jīng)濟學(xué)發(fā)展的動力，拓展法經(jīng)濟學(xué)的包容性，也要重視經(jīng)濟的法律分析，從而改變法經(jīng)濟學(xué)內(nèi)部發(fā)展不平 衡的狀態(tài)。 關(guān)鍵詞 法律的經(jīng)濟分析；效率；研究范式；經(jīng)濟的法律分析 一 法律的經(jīng)濟分析，即運用經(jīng)濟學(xué)的范疇、原理和方法對法律制度的形成、結(jié)構(gòu)、過程、效率和未來的發(fā)展等問題進行分析，是20世紀多學(xué)科融合交叉發(fā)展的最重要產(chǎn)物之一。20世紀60年代，貝

2、克爾、科斯和波斯納等一批重量級大師帶著經(jīng)濟分析工具“大舉入侵”法學(xué)。科斯于1960年發(fā)表了社會面本問題一文，其中創(chuàng)立的“科斯定理”被認為是法經(jīng)濟學(xué)產(chǎn)生的直接理論基礎(chǔ)。影響最大者當(dāng)為波斯納，他運用經(jīng)濟分析方法對幾乎全部法律領(lǐng)域進行了全面的分析。1973年出版的法律的經(jīng)濟分析一書，最終確立了波斯納在法經(jīng)濟學(xué)派的旗手地位。 法律的經(jīng)濟分析以經(jīng)濟學(xué)的假說為前提。其一是關(guān)于行為人的假設(shè)，即認為每一個個體都是“自利的理性最大化者”?！袄硇越?jīng)濟人”會為外部各種因素所影響并作出理性反應(yīng)。法律作為外部有效激勵要素之一，能影響“理性人”的行為。另一假設(shè)是“稀缺性”，即認為社會資源對于人的需求而言永遠處于稀缺狀態(tài)。

3、法律的經(jīng)濟分析學(xué)說的理論核心之一，即認為所有法律活動，包括一切立法、司法以及整個法律制度事實上是在發(fā)揮著分配稀缺資源的作用。LoCALhOST因此，所有的法律活動都應(yīng)以資源的有效配置和合理使用，即效率最大化為目的，所有法律活動基于此論斷都可以用經(jīng)濟學(xué)的方法來分析和指導(dǎo)。以這些假說為前提，學(xué)者再運用各種經(jīng)濟學(xué)分析工具和理論方法來研究法律制度規(guī)范和立法、司法過程等方面內(nèi)容?；痉治龉ぞ咧饕尚轮贫冉?jīng)濟學(xué)提供，大體包括：成本與效益理論、供給與需求理論、均衡理論、邊際理論以及最大化概念。 法律的經(jīng)濟分析的出現(xiàn)實質(zhì)是法學(xué)研究方法上的一場偉大變革，它的最大理論貢獻是，運用經(jīng)濟學(xué)的價值觀念(效益觀念)去評判

4、研究法律制度及其司法實踐，從而提供了一種別具一格而價值重大的法學(xué)研究方法，擺脫了傳統(tǒng)的就法律論法律的論證方法。在法律的經(jīng)濟分析興起之前的19世紀，無論是大陸法系還是英美法系，法學(xué)走進了一個自我封閉、自我演繹發(fā)展的死胡同。學(xué)者把注意力集中在純粹的法律現(xiàn)象及其意義之上，而將沒有所謂的“法”的意義的其它社會科學(xué)理論、觀點、材料都拒之法學(xué)研究之門外。這種自我封閉、專門化的做法給法學(xué)造成了極為惡劣的影響，法律的經(jīng)濟分析方法正是為解決這一單靠法學(xué)自身無法超脫的理論困境而萌生。對法學(xué)而言，由于引入了經(jīng)濟分析工具，從而使法學(xué)研究和司法審判從法律教條主義中掙脫出來。 法律的經(jīng)濟分析既有規(guī)范性經(jīng)濟分析，也有實證性

5、經(jīng)濟分析。規(guī)范性經(jīng)濟分析對法律進行定性分析，解決法律“應(yīng)當(dāng)是什么”的問題。它立足于效率，將效率作為衡量法律制度適當(dāng)與否的根本標準，要求立法者在任何時候都不能將效率置于自己的視野之外，同時也指導(dǎo)相關(guān)法律實踐活動，使之朝效率目標邁進。對法律制度而言，追求某種程度上的效率不僅不會和社會的發(fā)展相矛盾，而且也是必要且可求的。通過對法律制度規(guī)范和法律運行過程的成本收益分析，考查法律制度的影響或產(chǎn)生的結(jié)果是否滿足“帕累托最優(yōu)”或卡爾多希克斯標準，來指出法律制度是否有效率，并在法律制度為取得預(yù)期目標而使用的方法無效率時，指出怎樣制定更有效率的規(guī)則來實現(xiàn)效率本身和目標價值。實證經(jīng)濟分析是以經(jīng)濟學(xué)常用的方法對法律

6、進行定量分析，突破了傳統(tǒng)法學(xué)研究只能對法律制度作定性分析的缺陷，是法律的經(jīng)濟分析范式的最大優(yōu)勢之一。實證分析將法律和經(jīng)濟問題數(shù)量化，以明顯的定量分析優(yōu)勢使人們的思維更趨于準確。實證分析已在侵權(quán)、契約、犯罪等法律問題的經(jīng)濟分析領(lǐng)域作出了較大貢獻。 法律的經(jīng)濟分析改變了許多法律人員和政府官員的行為哲學(xué)。北美和歐洲很多著名大學(xué)紛紛設(shè)立法律的經(jīng)濟分析研究項目，一些大學(xué)創(chuàng)設(shè)了法律經(jīng)濟分析中心。經(jīng)濟學(xué)課程也成為各大法學(xué)院學(xué)生的必修課程。在美國，波斯納、博克、溫特等三位具有經(jīng)濟學(xué)傾向的法學(xué)家被任命為聯(lián)邦上訴法院法官，大多數(shù)聯(lián)邦法院的法官都接受了有關(guān)“法律與經(jīng)濟研究中心”提供的法經(jīng)濟學(xué)短期教程的正規(guī)訓(xùn)練，不少

7、聯(lián)邦法官已成為精通法經(jīng)濟學(xué)的法學(xué)專家。美國前總統(tǒng)里根在1981年通過12291號總統(tǒng)令，要求所有新制定的政府規(guī)章都要符合成本收益分析的標準。 引入法律的經(jīng)濟分析方法對我國的法學(xué)研究和法律實踐都有重大意義。我國法學(xué)研究長期以來集中于意識形態(tài)和公平、正義等社會價值的研究，忽視了法律和經(jīng)濟的內(nèi)在聯(lián)系，不對法律規(guī)范和法律運行的成本收益進行探討。我國立法、司法中高投入低產(chǎn)出(甚至不產(chǎn)出)的情形比比皆是，法律規(guī)范不能對社會資源進行有效率的分配，本應(yīng)當(dāng)為市場服務(wù)的規(guī)范成為了市場的障礙，立法、司法以及其他社會資源浪費嚴重。借鑒西方國家進行法律的經(jīng)濟分析已是當(dāng)務(wù)之急。值得慶幸的是，國內(nèi)有識之士正在努力地推進這項

8、工作，一部分具有良好法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)素養(yǎng)的年輕學(xué)者在不斷地成長，中國傳統(tǒng)法學(xué)正在被變革。 二 法律的經(jīng)濟分析范式在取得巨大成就的同時，也不斷地陷入自身的理論困境之中。來自于法經(jīng)濟學(xué)陣營內(nèi)外的各種批評從未停止過，主要集中在以下幾方面： 首先，對作為經(jīng)濟分析之前提的“理性經(jīng)濟人”假設(shè)的質(zhì)疑。決策者并不是絕對的理性人，原因主要有二。第一，他掌握的信息和處理信息的能力都是有限的，決策不能找到全部備選答案，決策者也不能完全了解備選方案的所有后果。第二，任何個人都有雙重性，既具有理性傾向又具有非理性傾向。這兩種傾向在個人身上的對立和并存，決定了完全理性的經(jīng)濟人是一種極端和個別的現(xiàn)象。韋伯將人的社會行動區(qū)分為4

9、種類型：工具123下一頁 理性行動、價值理性行動、情感行動和傳統(tǒng)行動。作為法律經(jīng)濟分析基礎(chǔ)的理性人行動只包括前兩種，后兩種行動被其排除在外。文化研究者也指出，每一個民族都有一些非理性的傳統(tǒng)行為方式，這些都不是理性導(dǎo)致的行為。習(xí)俗是理性行為之外最重要的一種行為方式，甚至為達到一個既定的目標，理性也并非時時事事都是最好的手段選擇，在很多情境中習(xí)俗行為優(yōu)于理性行為。在現(xiàn)實世界中，至今也尚未找到(應(yīng)當(dāng)說永遠也找不到)一件與“理性經(jīng)濟人”完全吻合的事例，至多只是類似于或無限逼近?！袄硇越?jīng)濟人”作為分析的前提假設(shè)，只是作為一種“理想類型”而出現(xiàn)的，這種方法有一定的合理性，但必須將其限定于一定范圍之內(nèi)，一旦

10、超越其合理限度，就會導(dǎo)致錯誤結(jié)論。 其次，對法律的經(jīng)濟分析學(xué)說所持的效率至上觀點的批判。法律的經(jīng)濟分析通過成本、收益計算，以效率為惟一價值。學(xué)者宣稱：在侵權(quán)、合同法、財產(chǎn)法等法律領(lǐng)域，法官確立的幾乎每一項原則都可以用來表明是為了更有效率地分配資源這一集體目標服務(wù)的；在相當(dāng)多的案件中，法官明確地把他們的判決建立在政策之上，而效率考慮是政策的一個根據(jù)。美國著名法理學(xué)家德沃金對效率論進行了尖銳的批評。他說，“社會財富最大化”這種概念本身就是不清晰的，用其作為判斷法律優(yōu)劣的標準顯然很不確定。況且，財富增值雖然是一個有價值的目標，但不是唯一的有價值的目標，也不是價值序列中的首要價值目標。社會進步的指標還

11、應(yīng)當(dāng)包括道德、自由、公平和正義，那種認為法律應(yīng)將權(quán)利賦予能夠最有效運用權(quán)利、創(chuàng)造更多財富一方的理論，嚴重損害了人所享有的“作為平等的人被看待”的權(quán)利。1與法律經(jīng)濟分析學(xué)者的論據(jù)相反，證據(jù)顯示，就大部分情況而言，法官判決的依據(jù)的是公平而非效率。羅爾斯也認為，正義是社會制度的首要價值，法律和制度只要不正義，就必須修改或廢除。“每個人都擁有一種基于正義的不可侵犯性，這種不可侵犯性即使用社會整體的名義也不能逾越。”2在整體的社會價值序列中，效率相對于自由與平等而言是一種次級價值，其作為一種價值只有在不與自由和平等等高位階價值沖突的前提下才會受到重視。 在運用實證經(jīng)濟分析研究法律制度時，缺陷也是十分明顯

12、的。實證的定量分析要求對法律制度或法律運行的目標價值進行量化計算。但實際上法律制度或法律運行的目標價值只在極少時候是可以量化的，并非任何法律問題都可以復(fù)原為一定的貨幣單位來計算比值。因此，必須將量化的實證分析限定于合理范圍之內(nèi)，不得濫用。 第三，波斯納主張的“法律的經(jīng)濟分析就是法經(jīng)濟學(xué)的內(nèi)涵”、“正統(tǒng)的法經(jīng)濟學(xué)從來沒有，或者說幾乎沒有野心去改變經(jīng)濟學(xué)”3的論點遭到學(xué)者的嚴厲批評。作為法律經(jīng)濟分析的旗手，波斯納為法經(jīng)濟學(xué)研究作出了杰出貢獻，但他的這種主張讓許多人誤認為法律的經(jīng)濟分析就是法經(jīng)濟學(xué)的全部內(nèi)容，將法律的經(jīng)濟分析范式理解為法經(jīng)濟學(xué)的唯一范式，極大地縮小了法經(jīng)濟學(xué)的范圍。以致于有人批評說：

13、波斯納的觀點“表明法和經(jīng)濟學(xué)的關(guān)系是單向的：法學(xué)更像是懇求者，依賴于經(jīng)濟學(xué)向其提供的任何事務(wù)，但是卻很少或者沒有可以作為回饋的?！?針對波斯納的主張，法經(jīng)濟學(xué)的奠基人科斯批評指出：“在法律制度運作中廣泛運用經(jīng)濟學(xué)分析方法，而法律制度對經(jīng)濟制度運轉(zhuǎn)的影響并沒有像我們現(xiàn)在討論的問題那樣得到很多的討論和檢驗?！?依照波斯納劃定的范圍，這門學(xué)科將不再能夠從其他學(xué)科領(lǐng)域吸收養(yǎng)分，熟悉的研究主題也已被挖盡。 三 面對法律的經(jīng)濟分析范式的困境，大量學(xué)者不斷地探尋突圍的路徑。美國的塞洛庫斯大學(xué)經(jīng)濟分析法學(xué)教授羅賓保羅馬洛伊，在這方面取得的成就十分引人注目。他批評波斯納的經(jīng)濟分析方法是“兩面鏡子的神話”。6 馬

14、洛伊借助符號解釋學(xué)理論，以一種超越傳統(tǒng)法經(jīng)濟學(xué)范圍的方法探究法律與經(jīng)濟聯(lián)系的意義與價值，提出“法律與市場經(jīng)濟”的概念作為理解法律與市場理論之間的聯(lián)系的新方法。借助符號解釋學(xué)理論，馬洛伊認為，財富形成和社會繁榮的主要動力是創(chuàng)造力，所以在法律與市場理論研究中，須更多關(guān)注創(chuàng)造力的形成和激發(fā)機制，效率分析不應(yīng)放在重要位置。對創(chuàng)造力起實質(zhì)影響的是交換網(wǎng)絡(luò)和模型。社會交換過程是動態(tài)過程，關(guān)乎文化的、歷史的以及交換的背景，因而須將經(jīng)濟分析和文化政治以及歷史的目標、條件結(jié)合起來進行評估。針對波斯納的法律的經(jīng)濟分析主要使用經(jīng)濟術(shù)語作為分析特定社會法律規(guī)則的理論性解釋的缺陷，馬洛伊指出法經(jīng)濟學(xué)是一個包容一切不同意

15、識形態(tài)的相互作用的開放性創(chuàng)造過程。法經(jīng)濟學(xué)的研究在本性上應(yīng)當(dāng)是可比較的，它應(yīng)當(dāng)集中考察經(jīng)濟哲學(xué)、政治哲學(xué)和法哲學(xué)在涉及社會安排選擇時三者的關(guān)系，比較、評價和選擇意識形態(tài)界定法和經(jīng)濟學(xué)的對話過程。經(jīng)濟分析法學(xué)作為一種比較研究，為認識法律安排作為特定政治、文化意識形態(tài)的反映提供了一個機會，通過評價法律安排中不同意識形態(tài)的價值，了解我們現(xiàn)在的狀況和法與社會的發(fā)展方向。7 借助符號解釋學(xué)理論，馬洛伊從外部突破了傳統(tǒng)法律經(jīng)濟學(xué)的困境的壁壘，彌補了法律的經(jīng)濟分析的反道德性缺陷。雖然法律關(guān)乎稀缺資源分配的基本觀點不變，但不論法律原則、法律制度和法律意識形態(tài)的結(jié)構(gòu)及內(nèi)容如何，它們均可以被適當(dāng)?shù)胤旁隈R洛伊的法經(jīng)

16、濟學(xué)的模型框架中加以分析。馬洛伊用他的理論向大家證明了法經(jīng)濟學(xué)仍具有不可比擬的包容力和發(fā)展?jié)摿Α?與馬洛伊不同，科斯堅持從法律經(jīng)濟學(xué)內(nèi)部尋找走出困境的方法。在科斯看來，法律經(jīng)濟學(xué)分為法律的經(jīng)濟分析和經(jīng)濟的法律分析兩個部分。法律的經(jīng)濟分析“這部分研究現(xiàn)已高度發(fā)展，某種程度上，已不再那么令人激動了”。8就法律與經(jīng)濟這個主題來說，僅僅對法律進行經(jīng)濟分析是遠遠不夠的，還應(yīng)當(dāng)重視經(jīng)濟的法律分析，分析法律制度對經(jīng)濟運轉(zhuǎn)的影響。 與法律的經(jīng)濟分析相反，經(jīng)濟的法律分析是用法律的原理制度規(guī)則分析經(jīng)濟，法律成為分析工具而經(jīng)濟成為被分析對象。馬克思說：法律不過是“表明和記載經(jīng)濟關(guān)系的要求而已”。作為上層建筑的法律毫

17、無疑問要反映經(jīng)濟基礎(chǔ)，是一國或一地區(qū)在一定時間的經(jīng)濟意識形態(tài)的反映。但這種反映是能動的，影響著經(jīng)濟運行和增長。許多經(jīng)濟學(xué)家尤其是制度經(jīng)濟學(xué)家普遍認為，制度對經(jīng)濟增長的影響居于各種影響因素之首位。那制度是什么呢?包括法律和其它規(guī)范，而法律處于核心地位。因此可以說，法律是影響經(jīng)濟運行的最主要制度。由此不難看出，從研究法律對于經(jīng)濟的影響來判斷法律優(yōu)劣的法律經(jīng)濟分析范式具有重要價值。 就我國目前狀況而言，經(jīng)濟的法律分析比法律的經(jīng)濟分析或許更為重要，任務(wù)更為緊迫。我國正處于建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟的關(guān)鍵時期，市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，產(chǎn)權(quán)、交易等一系列內(nèi)容都要求有良好的法律加以規(guī)制，以保證市場的建立和良性運轉(zhuǎn)。但很明顯我國的法制還無力為市場經(jīng)濟提供全面保障，還需不斷完善。同樣遺憾的是，我國的法學(xué)研究在為市場經(jīng)濟服務(wù)問題上也缺位了，而且這種狀況可能需要很長一段時間才能改觀。 參考文獻： 1羅納德德沃金.認真對待權(quán)利m.北京：中國大百科全書出版社，1998. 2約翰羅爾斯.正義論m.北京：中國社會科學(xué)出版社，1988. 3 posner，richard a，1993，