反歧視法學術建議稿說明

1、發(fā)表時間：2009-3-21發(fā)布者：周偉 來源:反歧視法是20世紀50年代以后北美和歐盟國家出現的一個新的法律部門，并 在20世紀末和21世紀初期為一些國家和中國臺灣、香港地區(qū)的立法所確認。 隨著世界范圍內的尊重和保障人權法律制度的不斷健全與完善,反歧視法在一個 國家法律體系中的地位發(fā)展為憲法之下與行政法、民商法、刑法、社會法和訴訟 法等并列的一個獨立的法律部門。2006年，中共中央在中共中央關于構建社會 主義和諧社會若干重大問題的決定中提出構建社會主義和諧社會的目標，即“按照民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相 處的總要求，以解決人民群眾最關心、最直接、最現實的利

2、益問題為重點,著力發(fā) 展社會事業(yè)、促進社會公平正義、建設和諧文化、完善社會管理、增強社會創(chuàng)造 活力，走共同富裕道路，推動社會建設與經濟建設、政治建設、文化建設協(xié)調發(fā) 展”。這是我國社會發(fā)展轉型的重要標志。實現構建社會主義和諧社會的目標， 需要國家和社會進一步預防、減少和消除各領域存在著的歧視現象，促進法律面 前人人平等憲法原則的實施。改革開放以來，我國在禁止歧視方面取得了許多經驗。法律面前人人平等， 實現社會的公平正義已經成為社會普遍接受的價值。但也應該看到，在反歧視的 實際工作中，面臨著現有立法中有關禁止歧視的規(guī)定仍然過于原則，可操作性不 強,在禁止歧視的部分領域中立法缺位，這些問題在一定程

3、度上放任了社會上歧 視現象的蔓延，嚴重阻礙了反歧視法律工作的順利開展，亟待國家制定反歧視法， 保證禁止歧視的工作有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴和違法必糾。2000年以來,反歧視法學術建議稿課題組在開展代理一些反歧視法律案件的同 時,著手研究完善我國的反歧視法律制度的立法，并在調查研究的基礎上起草了 反歧視法試擬稿草案。草案形成后征詢了相關領域專家的意見和建議，經反復修 改形成了反歧視法學術建議草案。建議稿以憲法為依據，在借鑒國外反歧視立法 例的基礎上，根據我國反歧視法律工作的經驗與實際需要，對制定反歧視法的立 法目的、法的適用范圍、歧視的法律定義與種類、禁止歧視的具體措施，實施反 歧視的機構及其

4、職權，歧視訴訟的舉證責任和法律責任等作了比較具體的規(guī)定。 現對建議稿中的6個主要問題說明如下，歡迎讀者對建議稿提出批評、建議與修 改意見，以推動我國反歧視立法工作的開展。一、關于制定反歧視法的必要性與可行性在我國的就業(yè)、教育、公共服務等社會生活中，歧視是一個在不同程度上存 在著的較為普遍的社會現象。歧視滋生社會的緊張、排斥和對立，導致社會的不 和諧并引發(fā)了一些嚴重的社會問題。禁止歧視是消除這些不和諧的社會因素，并 為全體社會成員實現平等參與、平等發(fā)展的權利的法律保障。我國殘疾人保障法、婦女權益保障法、傳染病防治法、勞動法、就業(yè)促進法 等法律規(guī)定了禁止歧視的種類，為開展反歧視工作提供了法律依據，

5、但對禁止歧 視的一些具體制度缺乏必要的規(guī)定，這使得處理和解決已經出現的歧視糾紛無法 可依。制定反歧視法是貫徹實施憲法關于國家尊重和保障人權的基本要求，也是 保障公民平等參與、平等發(fā)展的權利的實際需要，對于實現社會的公平正義、促 進社會和諧具有重要的現實意義。2003年以來，一些全國人大代表和全國政協(xié)委員提出了制定反歧視法的議 案或提案，得到了社會的普遍贊同。2005年8月，全國人大常委會批準了1958 年消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約，其中禁止歧視的種類有種族、膚色、性別、宗教、 政治見解、民族血統(tǒng)或社會出身。2007年就業(yè)促進法規(guī)定禁止歧視的種類 包括種族、民族、宗教信仰、性別、殘疾、傳染病病原攜帶

6、者、身份（農村與城 鎮(zhèn)）等。禁止歧視不僅成為我國在勞動就業(yè)、教育和公共服務中社會普遍關注的 問題，而且也是貫徹實施憲法規(guī)定的國家尊重和保障人權的立法需要。健全禁止 歧視的法律制度，促進現有法律有關禁止歧視規(guī)定的實施，為反歧視法的制定提 供了條件和可能。二、關于反歧視法的立法目的與適用范圍反歧視法是禁止歧視，保障公民平等地享有法律權利的一個獨立的法律部門, 第一條規(guī)定：“為了維護公民的人格尊嚴，保障公民平等地享有權利，實現社會 的公平正義，根據憲法,制定本法”。鑒于歧視主要存在于勞動就業(yè)、教育和公共 服務領域，制定的統(tǒng)一的反歧視法有助于國家禁止歧視工作的實施，第二條規(guī) 定：“國家在勞動就業(yè)、教育

7、和公共服務領域禁止一切形式的歧視”。歧視現象 存在于我國社會的各領域，第七條規(guī)定：“中華人民共和國管轄范圍內的企業(yè)、 個體經濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）在勞動就業(yè)、教育、 公共服務中的活動適用本法。國家機關、社會團體和事業(yè)組織在勞動、教育和公 共服務中的活動，依照本法執(zhí)行?！睘榱耸狗雌缫暦ㄅc我國批準的國際條約中有 關禁止歧視的立法例和諧一致，第八條規(guī)定：“中華人民共和國締結或者參加的 國際條約與本法有不同規(guī)定的,適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保 留的條款除外”。由于反歧視基本法對禁止歧視的規(guī)定限于一般的情況，在各領 域禁止歧視的具體實施中還可以根據需要制定專門的法律

8、規(guī)范，第八十條規(guī) 定：“國務院可以根據本法制定施行辦法或禁止歧視的單行條例。省、自治區(qū)和 直轄市的人民代表大會常務委員會可以根據辦法制定施行辦法或禁止歧視的單 行條例”。三、關于歧視的法律定義和種類我國批準的國際公約定義的歧視的主要法律特點是違反法律禁止的事由實 施的侵犯個人或特定群體權益的不合理的區(qū)別對待。但國際公約禁止區(qū)別對待的 事由有些在我國的歧視現狀中并不突出，而有些我國較為普遍存在的歧視事由在 國際公約中沒有被明確地禁止，建議稿根據歧視的法律構成要件與我國的實際情 況和特殊需要，第四條規(guī)定：“歧視是指任何以種族、民族、宗教信仰、性別、 婚姻狀況、社會出身、年齡、傳染病病原攜帶、性取向

9、、人體特征等理由損害特 定群體或他人合法權益的不合理的差別對待”。為了進一步明確歧視的內涵和外 延，第五條規(guī)定：“直接歧視是指在本質相同的情況下以種族、民族、宗教信仰、 性別、婚姻狀況、社會出身、年齡、傳染病病原攜帶、性取向、身體特征等理由 實施的損害特定群體或他人合法權利不合理的差別對待”；第六條規(guī)定：“間接 歧視是指在形式上無本法第五條禁止的差別對待，但要求的條件與實現的目的無 直接關系，實施的效果對特定群體或個人的合法權益造成不合比例的影響，除非 該條件被證明是為實現特定目的所必需的合理要求”。婦女權益保障法關于 禁止對婦女實施性騷擾的規(guī)定，在具體實施中普遍認為缺乏具體的操作性，考慮 到

10、各國立法將性騷擾納入反歧視法的調整范圍，第二十七條規(guī)定：“性騷擾是指 用人單位或其代理人對勞動者提出性要求、獲取性滿足、具有性意味或者性別歧 視等其他一切不受歡迎的言論、行為、圖畫或者身體的與性有關的行為”。暫行 特別措施是反歧視立法的主要內容之一，我國在實施暫行特別措施中取得了豐富 的經驗，其中一些規(guī)定對國際社會的立法產生了積極的影響，第五十三條規(guī)定：“為了消除歧視,實現實質平等，國家對少數民族、婦女、身心障礙者在勞動就業(yè) 和教育領域實施暫行特別措施（第五十三條）”；第五十四條規(guī)定：“實施暫行 特別措施的條件和具體要求達到國家規(guī)定的比例后停止執(zhí)行”，并對暫行特別措 施的一些具體制度進行了規(guī)定

11、。四、關于反歧視法的實施機構及其職權設立一個獨立的反歧視法實施機構是保障反歧視法得到貫徹執(zhí)行的組織與 程序保證。國外較為成熟的做法是設立獨立的反歧視機構平等委員會或平等 機會委員會具體負責反歧視工作的開展。在借鑒了國外成功經驗的基礎上，結合 我國的實際情況，第六十一條規(guī)定：“縣級以上人民政府按照反歧視目標責任制 的要求，對所屬的有關部門和下一級人民政府進行考核和監(jiān)督?？h級以上人民政 府設立平等機會委員會，負責本級人民政府的反歧視工作?？h級以上人民政府民 族、宗教、勞動、教育、公共服務等部門負責其職責范圍內的反歧視工作”；六 十二條第一款規(guī)定：“中華全國婦女聯合會、中華全國總工會、中國殘疾人聯合

12、 會依照法律規(guī)定的職責，協(xié)助本級人民政府平等機會委員會履行婦女、身心障礙 者平等權益的保障工作”。平等機會委員會的職權是保障其監(jiān)督實施反歧視法的 重要措施，六十三條第二款規(guī)定：“（一）負責反歧視工作的宣傳、教育與實施； （二）建立健全反歧視信息發(fā)布制度和服務體系；（三）對用人單位的反歧視工作 提出建議；（四）受理認為受到歧視的公民的申訴；（五）對被認為構成歧視的差 別對待進行調查；（六）對申訴人與被申訴人進行調解；（七）支持認為受到歧視 的障礙、少數民族、婦女、艾滋病和乙肝病毒攜帶群體向人民法院的起訴”。第 六十四條第二款規(guī)定，平等機會委員會在以下四種情形下可以主動開展調 查：“（一）可能危害

13、國家安全的；（二）涉及公共利益的；（三）貶低民族風俗習 慣的；（四）違背社會善良風俗的”。五、關于反歧視申訴與訴訟的舉證責任民事訴訟適用“誰主張,誰舉證”的舉證原則。由于歧視行為的特殊性,各國 立法對歧視訴訟均規(guī)定適用舉證責任倒置的原則，即由被申訴人或被告對自身行 為的合法性承擔舉證責任。這主要是考慮到歧視的受害人與歧視實施者相比較處 于弱勢的地位。在通常的情況下，歧視的受害人能夠證明區(qū)別對待事實的存在， 但往往很難承擔證明區(qū)別對待構成歧視事實的責任。建議稿根據直接歧視、間接 歧視、性騷擾和暫行特別措施的特點規(guī)定了不同的舉證責任，第七十四條規(guī) 定：“公民認為對其差別對待行為構成歧視的申訴或起訴

14、的舉證責任，按照以下 方式承擔：（一）直接歧視由申訴人或原告對其屬于本法保護的群體和受到不利 的差別對待事實進行舉證。申訴人或原告初步證明侵犯其合法權利的差別對待事 實的，由被申訴人或被告對該差別對待的合理性舉證。（二）間接歧視由被申訴人 或被告對爭議條件為實現其目的所必須的必要性與合比例的事實進行舉證。（三） 申訴人或原告負責對初步證明性騷擾的事實舉證，被申訴人或被告對其已經采取 必要的消除性騷擾的措施舉證。（四）對暫行特別措施有異議的，由申訴人或原告 對存在差別對待的事實進行舉證，被申訴人或被告對實施暫行特別措施的必要性 與合理性進行舉證”。六、關于法律責任各國法律和我國批準的國際條約對處罰歧視行為有著比較成熟的規(guī)定，現實 社會生活中各類歧視行為危害后果也有所區(qū)別。為了有效地預防和糾正歧視行為 并對實施歧視的單位和個人給以必要的法