國應(yīng)撤回對《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》“合同形式”的保留

1、 國應(yīng)撤回對聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約“合同形式”的保留論文關(guān)鍵詞：聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約；合同法；合同形式 論文摘要：為了研究中國對聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約“合同形式”的保留，應(yīng)用比較分析法、歷史分析法對該公約與中國合同法的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行了比較，認(rèn)為中國合同法實施后，該公約與合同法關(guān)于合同形式的規(guī)定大致相同，保留反而造成了適用法律的沖突；撤回保留的積極意義大于撤回保留所帶來的消極影響，且撤回又無任何法律障礙，我國政府應(yīng)撤回保留。 1988年1月1日正式生效的聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約(以下簡稱銷售合同公約)是目前影響最為廣泛的有關(guān)國際貨物銷售的公約，截止2007年8月16日共有締約國70

2、個，包括了世界主要貿(mào)易國家。但由于銷售合同公約需要照顧到不同的社會、經(jīng)濟和法律制度，導(dǎo)致其在規(guī)則設(shè)計和表述上具有一定模糊性，其中，締約國可以對公約有關(guān)內(nèi)容提出保留就是最主要的表現(xiàn)。我國在1986年核準(zhǔn)該公約時，對該公約提出了兩項重要的保留：第一項保留是我國政府在認(rèn)可公約時聲明，不受第1條第1款(b)項和第11條的約束，也不受公約與第11條內(nèi)容有關(guān)的規(guī)定的約束；第二項保留是對公約第11條及與第11條相關(guān)內(nèi)容的保留，理論上習(xí)慣簡稱為“對公約第11條的保留”或“合同形式保留”。在中華人民共和國合同法(以下簡稱合同法)頒布施行以來，學(xué)術(shù)界對我國是否應(yīng)撤回此條保留，爭議較大。本文通過銷售合同公約與我國合

3、同法關(guān)于合同形式規(guī)定的比較，分析我國保留的背景及立法變化，研究我國撤回合同形式保留的利弊。loCAlHOsT 一、銷售合同公約與合同法關(guān)于合同形式規(guī)定的比較 (一)銷售合同公約有關(guān)合同形式的規(guī)定 關(guān)于合同形式，該公約第11條規(guī)定：銷售合同無須以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件的限制，銷售合同可以用包括人證在內(nèi)的任何方法證明。而且該公約第13條還進(jìn)一步解釋：為本公約的目的，“書面”包括電報和電傳。 (二)合同法有關(guān)合同形式的規(guī)定 我國合同法第10條規(guī)定：當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。 法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，

4、應(yīng)當(dāng)采用書面形式。第11條進(jìn)一步指出：書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。 (三)兩者的比較 不難看出：銷售合同公約與合同法關(guān)于合同形式的規(guī)定大致相同，都將合同的形式界定為包括書面形式在內(nèi)的各種形式。但是仔細(xì)分析，兩者的規(guī)定還是有區(qū)別的。 1對合同形式的劃分不同 銷售合同公約將合同形式劃分為書面形式和非書面形式；合同法則分為書面形式、口頭形式和其他形式三種。 2書面形式的范圍不同 銷售合同公約關(guān)于書面形式的表述寬泛而不明確，但通過第13條的解釋，可以推出書面形式包括合同書、信件、電傳、電報。由于訂立時間較早，公約并未

5、明確規(guī)定傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件是否為書面形式，所以它們應(yīng)屬于銷售合同公約所指的非書面形式；相對而言，合同法對書面形式的規(guī)定較明確，指出了書面形式包括合同書、信件、電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等。 3合同形式與合同成立的關(guān)系不同 銷售合同公約對訂立國際貨物銷售合同應(yīng)采用何種形式未作限定，且明確規(guī)定合同形式不受任何限制；合同法對何種合同應(yīng)采用書面形式有明確規(guī)定，具備法定的形式要件，是包括國際貨物買賣合同在內(nèi)的各類合同成立的必備條件。 二、我國提出保留的背景及立法變化 我國是于1981年9月30日在銷售合同公約上簽字的，1986年12月11日交存批準(zhǔn)書，是該公約生效后首批適用該公約

6、的11個締約國之一。根據(jù)銷售合同公約第96條的規(guī)定，我國政府在認(rèn)可公約時聲明，不受第11條及與第11條內(nèi)容有關(guān)的規(guī)定的約束。 (一)我國提出合同形式保留的原因 我國于1985年7月1日施行中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法(以下簡稱涉外經(jīng)濟合同法)，考慮到包括國際貨物買賣合同在內(nèi)的各類涉外經(jīng)濟合同具有涉外因素且內(nèi)容復(fù)雜，考慮到中國對外貿(mào)易制度以及海關(guān)對進(jìn)出口貿(mào)易的監(jiān)管需要，我國在立法時采取了書面形式。根據(jù)涉外經(jīng)濟合同法第7條的規(guī)定，當(dāng)事人就合同條款以書面形式達(dá)成協(xié)議并簽字，即為合同成立。而根據(jù)銷售合同公約第96條的規(guī)定：本國法律規(guī)定銷售合同必須以書面訂立或書面證明的締約國?？梢噪S時按照第12條的規(guī)定

7、，聲明本公約第11條、第29條或第二部分準(zhǔn)許銷售合同或其更改或根據(jù)協(xié)議終止，或者任何發(fā)價、接受或其他意旨表示得以書面以外任何形式做出的任何規(guī)定不適用，如果任何一方當(dāng)事人的營業(yè)地是在該締約國內(nèi)。于是我國在遞交批準(zhǔn)書的時候，對公約第11條及與第11條相關(guān)的內(nèi)容提出保留，一方面，確保了我國締結(jié)的銷售合同公約與國內(nèi)立法保持一致；另一方面，也堅持了我國應(yīng)采用書面形式訂立合同的立場。 (二)我國相關(guān)立法的變化 第九屆全國人民代表大會第二次會議于1999年3月15日通過了合同法，并自1999年10月1日起施行，中華人民共和國經(jīng)濟合同法、涉外經(jīng)濟合同法、中華人民共和國技術(shù)合同法同時廢止。這一立法的變化，使我國

8、的國內(nèi)立法和我國締結(jié)的銷售合同公約的規(guī)定不一致。合同法允許國際貨物買賣合同采用書面形式以外的口頭形式或其他形式。由于提出保留，適用我國的銷售合同公約則規(guī)定：國際貨物買賣合同應(yīng)采用書面形式。于是問題產(chǎn)生了：我國的一公司與另一締約國的另一公司采用口頭或其他形式訂立貨物買123下一頁 賣合同是否能成立?如果能成立，那么豈不是跟中華人民共和國民法通則第142條：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外，”的有關(guān)規(guī)定相矛盾了。因為，國內(nèi)法和國際條約不一致時，優(yōu)先適用國際條約，即國際貨物買賣合同應(yīng)采用書面形式。如果不

9、能成立，那么依據(jù)我國法律訂立的國際貨物買賣合同與國內(nèi)貨物買賣合同的合同成立的形式要件不同，這會不會導(dǎo)致對訂立國際貨物買賣合同不合理的限制?屬不屬于對訂立國際貨物買賣合同當(dāng)事人的歧視性待遇?是否違背了我國統(tǒng)一合同法的初衷? 可見，考慮到當(dāng)時的貿(mào)易實踐和有關(guān)立法的規(guī)定，我國提出合同形式保留是合理的；但合同法實施后，銷售合同公約與合同法關(guān)于合同形式的規(guī)定大致相同，當(dāng)初關(guān)于合同形式的保留，反而造成了適用法律的沖突，于是許多學(xué)者都建議我國政府應(yīng)撤回此項保留。不過，也有學(xué)者認(rèn)為合同法與我國對銷售合同公約的保留并無沖突，無需撤回保留。我國提出保留的背景已發(fā)生變化，我國對此項保留是否撤回，確實是擺在我國政府面

10、前的一個問題。 三、我國撤回對合同形式保留的利弊分析 在我國政府尚未對批準(zhǔn)銷售合同公約時所作之保留以書面方式宣布撤回之前，我國對公約所作的聲明仍然有效。如前所述，我國撤回合同形式保留并沒有法律上的障礙，撤回與否完全取決于我國的自主選擇。那么，我國應(yīng)不應(yīng)當(dāng)撤回合同形式保留呢?以下通過對撤回保留的利弊分析，得出更具有說服力的結(jié)論。 (一)有關(guān)銷售合同公約第96條的分析 為了能較為準(zhǔn)確地分析我國撤回合同形式保留的利弊，應(yīng)先對保留依據(jù)的條款，即銷售合同公約第96條進(jìn)行剖析。根據(jù)銷售合同公約第96條的規(guī)定，締約國可以隨時聲明對第11條及與之相關(guān)內(nèi)容予以保留，但實施此項保留有兩個條件：一是締約國在提出保留

11、時，本國法律規(guī)定銷售合同必須以書面訂立或書面證明；二是保留只對任何一方當(dāng)事人的營業(yè)地在該締約國內(nèi)的相關(guān)銷售合同有效。 關(guān)于第一個條件，銷售合同公約并沒有規(guī)定締約國要維持此項保留，必須保證本國法律有關(guān)銷售合同采用書面形式的規(guī)定不作改變；也沒有規(guī)定締約國國內(nèi)立法修訂相關(guān)內(nèi)容，不再具備該條件時，締約國提出的保留自動失效。倒是銷售合同公約第97條第(4)款規(guī)定：根據(jù)本公約規(guī)定做出聲明的任何國家可以隨時用書面正式通知保管人撤回該項聲明。有鑒于此，我國合同法關(guān)于合同形式的改變，并不會使我國批準(zhǔn)銷售合同公約時提出的保留失效，而我國政府卻擁有以書面通知方式隨時撤回保留的權(quán)力。 如何理解第二個條件，即何為保留“

12、只對任何一方當(dāng)事人的營業(yè)地在該締約國內(nèi)的相關(guān)銷售合同有效”，學(xué)術(shù)界有不同觀點，其中有兩種觀點較為突出：一種觀點認(rèn)為，在審理銷售合同糾紛時，如果合同準(zhǔn)據(jù)法為公約，只要當(dāng)事人一方營業(yè)地所在國對合同的形式作出保留，締約國法院只能認(rèn)定書面形式為合同的有效形式，而認(rèn)定非書面形式為無效；另一種觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)締約國法院地沖突規(guī)范決定合同的形式，即法院適用其沖突規(guī)則確定合同形式的準(zhǔn)據(jù)法，如果該準(zhǔn)據(jù)法所屬國為締約國，且做出合同形式的書面保留，那么當(dāng)事人只能采取書面形式締結(jié)合同。也就是說，若合同的一方當(dāng)事人營業(yè)地所在國為聲明保留國，另一方當(dāng)事人營業(yè)地所在國為非聲明保留國，他們之間締結(jié)的非書面合同并非均為無效合

13、同。具體來講，如果一家營業(yè)地在中國的企業(yè)與一家營業(yè)地在另一締約國的企業(yè)訂立銷售合同，合同的準(zhǔn)據(jù)法若是中國法律，訂立的合同必須是符合公約的書面合同，否則無效；合同的準(zhǔn)據(jù)法若是另一締約國的法律且該國為非聲明保留國，兩家企業(yè)訂立的非書面合同依然有效。 對銷售合同公約的解讀，應(yīng)根據(jù)其本身的解釋規(guī)則，而不能望文生義。根據(jù)銷售合同公約的解釋規(guī)則，即公約第7條的規(guī)定：在解釋公約時，應(yīng)考慮到公約的國際性質(zhì)和促進(jìn)其適用的統(tǒng)一以及在國際貿(mào)易上遵守誠信的需要；凡公約未明確解決的屬于公約范圍的問題，應(yīng)按照公約所依據(jù)的一般原則來解決，在沒有一般原則的情況下，則應(yīng)按照國際私法規(guī)定適用的法律來解決。根據(jù)這條規(guī)則，合同準(zhǔn)據(jù)法

14、如為公約，并不能明確合同應(yīng)采用何種形式，因為公約本身關(guān)于合同形式就有兩種規(guī)定；應(yīng)將合同的準(zhǔn)據(jù)法確定到某一國的法律，這樣的準(zhǔn)據(jù)法內(nèi)容才是惟一的、明確的。所以后一種觀點更符合公約的解釋規(guī)則。 (二)撤回保留的積極意義 1統(tǒng)一我國的合同法律 合同法的制定和實施，就是為了解決原來同時實施三部合同法而出現(xiàn)的法律規(guī)定重復(fù)、矛盾的問題，改善我國合同立法的散亂、制度缺失的狀況，進(jìn)而實現(xiàn)合同法律的統(tǒng)一化和體系化。銷售合同公約是我國合同法律的重要組成部分，而合同法與銷售合同公約關(guān)于合同形式規(guī)定的不一致，對我國合同法律的統(tǒng)一構(gòu)成障礙。如果撤回保留，消除國內(nèi)立法與所締結(jié)之國際條約對同一問題所持立場的不協(xié)調(diào)之處，才能真

15、正實現(xiàn)我國統(tǒng)一涉內(nèi)涉外合同法律的目標(biāo)，才能進(jìn)一步推動我國合同法律的統(tǒng)一。2有利于保證法律規(guī)定和司法審判實踐的一致 不管是銷售合同公約還是我國合同法律規(guī)定，只要雙方當(dāng)事人意思達(dá)成一致，法律盡量認(rèn)定合同成立，且依法成立的合同即生效。例如最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋(一)第3條規(guī)定：“人民法院確認(rèn)合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當(dāng)時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法?！睂嵺`中，多數(shù)案件法院是依據(jù)雙方當(dāng)事人選擇的法律裁決案件，若當(dāng)事人選擇的是我國的合同法，法院均依據(jù)我國合同法認(rèn)定口頭或其他合同形式的效力；只有少數(shù)當(dāng)事人未選擇合同適用的法律，且雙方當(dāng)事人營業(yè)地分別處于銷

16、售合同公約兩個締約國時，法院才會考慮是否適用銷售合同公約?？梢哉f，我國在審判實踐中認(rèn)可了口頭或其他形式的國際貨物買賣合同效力，撤回保留并沒有事實上的障礙。保留的撤回將有利于保證法律規(guī)定和司法審判實踐的一致，維護(hù)法律的權(quán)威。 3符合市場經(jīng)濟的本質(zhì)要求市場經(jīng)濟以市場交易的活躍來體現(xiàn)其活力，而自由訂立合同是激發(fā)市場交易活躍的關(guān)鍵條件。由市場交易主體自由選擇交易對方，自主決定交易采用的合同形式及合同條款，才能最大限度地發(fā)揮市場經(jīng)濟的優(yōu)勢。除極個別特殊情況外，合同法律應(yīng)尊重當(dāng)事人的意志，在合同形式方面由當(dāng)事人自由確定，而不是強制當(dāng)事人必須遵守某一特定的合同形式。我國正在逐步地完善社會主義市場經(jīng)濟體制，制

17、訂的合同法律應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)當(dāng)事人契約自由的原則。合同法在這一方面較之以前的法律已有了很大的進(jìn)步，其中關(guān)于合同形式的規(guī)定就是一個突出的表現(xiàn)。如果撤回保留，使相關(guān)的國際貨物買賣合同的合同形式也可以采用非書面形式，提高國際貨物貿(mào)易的自由度，這才符合市場經(jīng)濟的本質(zhì)要求。 4進(jìn)一步擴大我國的對外經(jīng)貿(mào)往來我國是一個世界貿(mào)易大國，經(jīng)濟的發(fā)展對國際貿(mào)易的依賴程度越來越重，2005年進(jìn)出口貿(mào)易總額占我國gdp的比重已經(jīng)接近65。國際貨物買賣合同與國內(nèi)貨物買賣合同關(guān)于合同成立的形式要件不同，會導(dǎo)致在對外經(jīng)貿(mào)往來中一些不必要損失的發(fā)生。一種情況是：我國從事國際貨物買賣的當(dāng)事人對營業(yè)地在締約國和不在締約國的交易對方不作

18、區(qū)別，錯誤地認(rèn)為非書面形式合同都有效，導(dǎo)致只能用書面形式訂立的合同無效，不僅商機喪失，而且還損失了在訂約和履約中支出的費用。另一種情況是：我國當(dāng)事人對營業(yè)地在締約國和不在締約國的交易對方不作區(qū)別，錯誤地認(rèn)為非書面形式合同都無效，導(dǎo)致一味地要求對方采用書面形式，而喪失了訂立有效的非書面形式合同的機會。此外，我國當(dāng)事人與營業(yè)地在締約國的交易對方訂立合同，如果該合同的準(zhǔn)據(jù)法是中國法律時，因只能訂立書面合同，而使合同達(dá)成的機率降低。如果撤回保留，上述損失就不會發(fā)生，我國的國際貿(mào)易收入將增加，對外經(jīng)貿(mào)往來將得以進(jìn)一步擴大。 5適應(yīng)國際電子商務(wù)發(fā)展的潮流聯(lián)合國一份報告表明：2000年全球電子商務(wù)銷售額達(dá)到

19、3770億美元，預(yù)計到2010年，全球1/3的國際貿(mào)易量將以網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易的形式來完成。2006年世界電子商務(wù)交易額高達(dá)萬億美元，已占全球商品交易的18?？梢灶A(yù)見，電子訂約在不遠(yuǎn)的將來會成為主流訂約手段。在現(xiàn)有的銷售合同公約立法的規(guī)定下，書面形式并不包括傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等數(shù)據(jù)電文。由于我國提出了合同形式保留，以電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等形式訂立的合同因?qū)儆阡N售合同公約所指的非書面形式合同，所以也在保留之列，這限制了我國當(dāng)事人通過電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等數(shù)據(jù)電文形式訂立合同。如果撤回保留，使我國當(dāng)事人通過數(shù)據(jù)電文形式訂立的合同也屬于有效合同，將大大促進(jìn)我國電子商務(wù)的發(fā)展，適應(yīng)國際電子商務(wù)發(fā)展

20、的潮流。 (三)撤回保留的消極影響 撤回保留主要的消極影響是導(dǎo)致國際貨物貿(mào)易的交易安全性下降。國際貨物買賣相對于國內(nèi)貨物買賣，不僅交易標(biāo)的更大，而且國際運輸、國際運輸保險、國際支付、商品檢驗等法律問題比國內(nèi)貨物買賣有關(guān)的法律問題要復(fù)雜得多，同時涉及到相關(guān)國家的海關(guān)監(jiān)管，所以，訂立和履行國際貨物買賣合同的難度要遠(yuǎn)大于國內(nèi)貨物買賣合同。眾所周知，書面合同對雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)記載清晰明了，有利于合同的順利履行，便于雙方發(fā)生爭議時分清是非對錯。如果撤回保留，必將有大量的非書面合同出現(xiàn)，這有可能帶來更多的交易欺詐，出現(xiàn)更多的違約行為，合同履行和爭議解決的依據(jù)較難確定，從而使國際貨物貿(mào)易的交易安全性有所下降。實踐中，從合同法生效至2007年10月1日已整整8年了，我國依然沒有向保管人提交撤回保留聲明，撤回保留會導(dǎo)致交易安全性下降應(yīng)該是一個主