幫工關(guān)系案例

1、【幫工關(guān)系案例】勞務(wù)關(guān)系及相似領(lǐng)域歸責(zé)原則的適用困境一、問題的呈現(xiàn)：（一）實(shí)踐案例：案例一：甲長期從事建筑行業(yè)工作，最近買一新房，處于二樓。遂請乙、丙二人幫忙裝修，依據(jù)裝修的進(jìn)展， 甲每個(gè)階段均親自購買裝飾材料，同時(shí)參與具體的施工，乙、丙根據(jù)甲的要求，與甲一起施工，甲與乙、 丙約定報(bào)酬按日計(jì)算，每日60元，半月一結(jié)。2010年8月某日，在粉刷飄窗內(nèi)壁時(shí)，為了施工的方便， 丙打開窗子，沒有采取任何安全措施即蹲坐在窗臺(tái)上進(jìn)行作業(yè)，突然外面有人大喊，丙一驚，不慎從窗臺(tái) 摔下，遭重傷，醫(yī)療費(fèi)花費(fèi)近10萬。丙以雇員損害賠償糾紛為由訴至法院，要求甲承擔(dān)全部損失。甲則以 侵權(quán)責(zé)任法第35條進(jìn)行抗辯，認(rèn)為其與

2、丙之間系個(gè)人勞務(wù)關(guān)系，丙自身存在過錯(cuò)，雙方應(yīng)根據(jù)各自的 過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。案例二：張某家住農(nóng)村，夏日暴雨致使平房漏水，房屋需要維修，李某、程某等三人均系張某鄰居，答應(yīng)幫助 其修理，張某準(zhǔn)備一部分工具，不足的由李某等從自家?guī)?，約定張某付給三人每日各30元，并提供午餐 和晚餐。施工過程中，李某站在屋頂接受程某從地下通過滑輪向上遞送的水泥，突然，繩索斷落，盛滿水 泥的布兜墜落，正中從此經(jīng)過的鄰居王某，造成王某頸椎骨折。王某將張某、李某、程某三人訴至法院， 要求賠償損失。李某、程某共同委托了代理人，抗辯稱依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第35條規(guī)定，應(yīng)有接受勞務(wù)的 一方（張某）承擔(dān)責(zé)任。張某則辯稱李某和程某在作業(yè)中

3、疏于檢查繩索的結(jié)實(shí)程度，存在重大過失，依據(jù)2003 年12月29日最高人民法院頒布的關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋（以下簡稱人 身損害賠償司法解釋的相關(guān)規(guī)定，李某、程某應(yīng)與其承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。案例三：甲與乙系鄰居，平日相處甚好。秋收季節(jié)，甲有十畝山芋要收獲，乙主動(dòng)幫忙。甲覺得乙年 老體衰，不便下地干活，就婉言謝絕。但乙說自己家里沒什么事情，依然前往，甲不好意思再加拒絕。因 天氣干旱，地面堅(jiān)硬，需要用鐵鍬將山芋從地里挖出，乙舉起鐵鍬往下用力的時(shí)候，不慎砸在自己腳背上， 致右腳骨折，腳面腫脹，三個(gè)月無法正常行走，花醫(yī)藥費(fèi)三萬元。甲在墊付了一萬元的醫(yī)藥費(fèi)后不再出面， 乙要求甲負(fù)擔(dān)全部

4、的醫(yī)藥費(fèi)，協(xié)商未果，乙訴至法院。依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第35條規(guī)定認(rèn)為自己和甲之間 系個(gè)人勞務(wù)關(guān)系，自身遭受損害且不存在過錯(cuò)，應(yīng)有甲賠償損失。甲則依據(jù)人身損害賠償解釋的相關(guān)規(guī)定， 認(rèn)為雙方是無償幫工關(guān)系，自己一開始就明確拒絕，因此不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。（二）審理困境：在基層法院的民事案件審理中，類似上述案例的情形出現(xiàn)頻率非常高，特別是有關(guān)農(nóng)村的房屋修繕等 情況，一般都是請鄰居或朋友幫忙，給點(diǎn)適當(dāng)?shù)膱?bào)酬，或者僅提供三餐，基本都是約定俗成，很少有人會(huì) 制定書面的協(xié)議或簽訂合同。但同時(shí)由于工作條件的簡陋，施工人員缺乏專業(yè)性等特征，出現(xiàn)人身損害的 情況時(shí)有發(fā)生。在發(fā)生糾紛訴至法院后，對雙方法律關(guān)系的認(rèn)定成了案件審理的

5、難點(diǎn)。在侵權(quán)責(zé)任法 實(shí)施之前，難點(diǎn)多存在于雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系的區(qū)分上。隨著侵權(quán)責(zé)任法的正式實(shí)施，特別受因?yàn)榍?權(quán)責(zé)任法第35條的規(guī)定，又多了關(guān)于個(gè)人勞務(wù)關(guān)系的認(rèn)定。無論在理論上還是實(shí)踐中，個(gè)人勞務(wù)關(guān)系和 雇傭關(guān)系的認(rèn)定都是一個(gè)模糊地帶，同時(shí)，無償幫工關(guān)系實(shí)際也是提供勞務(wù)的行為，目前學(xué)界尚難以見到 深入分析勞務(wù)與雇傭及幫工關(guān)系的理論研究，司法實(shí)踐中一般也不會(huì)從此角度去加以審查。但因?yàn)榍謾?quán) 責(zé)任法第35條的規(guī)定，目前在審理類似案件時(shí)，法官必須面對此問題，因?yàn)橐罁?jù)相關(guān)的法律規(guī)定，不 同法律關(guān)系的歸責(zé)原則存在較大差別，直接涉及到當(dāng)事人的責(zé)任認(rèn)定，事關(guān)具體的利益博弈，因此不可避 免成為法庭辯論的焦點(diǎn),不

6、同法律關(guān)系性質(zhì)的難以區(qū)分以及相關(guān)法律規(guī)定關(guān)于歸責(zé)原則的沖突，使得審判人 員舉步維艱，陷入法律適用的困境。二：相關(guān)的法律規(guī)定及其沖突（一）與個(gè)人勞務(wù)關(guān)系相關(guān)的法律條文：1、人身損害賠償司法解釋第9條規(guī)定：“雇員在從事雇用活動(dòng)致人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠 償責(zé)任;雇員因故意或者重大過失致人損害的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的， 可以向雇員追償”。2、人身損害賠償司法解釋第11條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠 償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以 請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向

7、第三人追償。雇員在從事雇傭活動(dòng)中因安全生產(chǎn)事 故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全 生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！?、人身損害賠償司法解釋第13條規(guī)定：“為他人無償提供勞務(wù)的幫個(gè)人，在從事幫工活動(dòng)中致人 損害的，被幫個(gè)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)幫工責(zé)任。被幫個(gè)人明確拒絕幫工的，不承擔(dān)幫工責(zé)任。幫工人存在故意或者 重大過失，賠償權(quán)利人請求幫個(gè)人和被幫工人承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民應(yīng)當(dāng)支持。”第14條規(guī)定：幫工人因 幫工活動(dòng)遭受人身損害的，被幫工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。被幫工人明確拒絕幫工的，不承擔(dān)幫工責(zé)任;但可 以在受益范圍內(nèi)給與適當(dāng)補(bǔ)償。幫工人因第三人

8、侵權(quán)遭受人身損害的，由第三人承擔(dān)賠償責(zé)任。第三人不 能確定或者沒有賠償能力的，可以由幫工人予以適當(dāng)補(bǔ)償“4、侵權(quán)責(zé)任法第35條：個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)的一方因勞務(wù)造成他人損害的， 由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé) 任。（二）關(guān)于上述規(guī)定中歸責(zé)原則的歸納與比較1、人身損害賠償司法解釋第9條及第11條規(guī)定的是雇主責(zé)任，基本特征可歸納為：1、雇主責(zé)任 的歸責(zé)原則為無過錯(cuò)責(zé)任。在雇傭活動(dòng)中，雇員無論是自身遭受損害還是致人損害，雇主都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償 責(zé)任。2、雇主的追償權(quán)：若是因?yàn)楣蛡蜿P(guān)系以外的第三人造成雇員人數(shù)損害的，雇員在承擔(dān)賠償責(zé)任

9、后， 可以向第三人追償。雇員因故意或者重大過失致人損害的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)連帶 賠償責(zé)任的，可以向雇員追償”。2、人身損害賠償司法解釋第13及14條規(guī)定的則是無償幫工關(guān)系的歸責(zé)原則：1、對被幫工人適 用無過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則。在無償幫工中，無論是自身遭受損害還是致人損害，被幫工人都應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。這 一點(diǎn)與雇主責(zé)任歸責(zé)原則基本相同。2被幫工人的免責(zé)事由。被幫工人明確拒絕幫工的，可以不承擔(dān)責(zé)任。3、致人損害時(shí)的連帶責(zé)任：在致人損害的情況下，如果幫工人存在故意或重大過失，應(yīng)與被幫工人承擔(dān)連 帶責(zé)任。3、侵權(quán)責(zé)任法第35條規(guī)定的是個(gè)人勞務(wù)關(guān)系的責(zé)任承擔(dān)問題，可以概括為兩種情形：1、在提供

10、 勞務(wù)的一方因勞務(wù)造成他人損害時(shí)，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，此種情形適用了無過錯(cuò)責(zé)任的歸責(zé)原 則，且沒有規(guī)定例外情形，2、提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，則適用過錯(cuò)責(zé)任的歸責(zé)原則，雙方根 據(jù)各自過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。從表面來看，關(guān)于雇傭關(guān)系、無償幫工關(guān)系與個(gè)人勞務(wù)關(guān)系的法律規(guī)定似乎是明確的，不會(huì)產(chǎn)生沖突。 但對于從事基層民事審判工作的審判人員來說，面對一個(gè)具體生動(dòng)的案例時(shí)，如何對案件性質(zhì)做出認(rèn)定， 是一個(gè)極具挑戰(zhàn)性的課題。實(shí)踐中，無論雇傭還是幫工，都是提供勞務(wù)的過程，勞務(wù)關(guān)系實(shí)際是一個(gè)相當(dāng) 寬泛的概念。在侵權(quán)責(zé)任法實(shí)施之前，這個(gè)問題還是不足以引起關(guān)注的，因?yàn)闃O少有人會(huì)以勞務(wù)關(guān)系 來進(jìn)行抗辯。

11、但侵權(quán)責(zé)任法實(shí)施之后，如何正確認(rèn)定類似案件中的責(zé)任承擔(dān)，成為一個(gè)迫在眉睫的事 情。三、個(gè)人勞務(wù)關(guān)系及相似領(lǐng)域法律關(guān)系的理論辨析（一）個(gè)人勞務(wù)關(guān)系：勞務(wù)關(guān)系這一概念，現(xiàn)實(shí)生活中雖然客觀存在，然而上升到法律層次，似乎還存在一定的障礙。在國 家規(guī)范性法律文件中，并無對勞務(wù)關(guān)系的定義和說明。侵權(quán)責(zé)任法第35條是“第一次在正式立法中采 用勞務(wù)及勞務(wù)關(guān)系的術(shù)語”1，但對于勞務(wù)關(guān)系的概念，目前仍沒有明確統(tǒng)一的法律定義。有學(xué)者將勞務(wù)關(guān) 系定義為：“勞務(wù)關(guān)系是指法人之間、公民之間、法人與公民之間關(guān)于提供勞動(dòng)服務(wù)而成就的法律關(guān)系?！? 亦有學(xué)者認(rèn)為：“勞務(wù)關(guān)系是當(dāng)事人雙方就一方提供活勞動(dòng)給另一方服務(wù)過程中形成的債

12、權(quán)債務(wù)關(guān)系。”3 從上述觀點(diǎn)可以看出，勞務(wù)關(guān)系的涵蓋非常廣泛，各行各業(yè)均可以包容其間。廣義的勞務(wù)關(guān)系是指一切與 提供活勞動(dòng)服務(wù)（即勞務(wù)）有關(guān)的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，其合同標(biāo)的是勞務(wù)。在這種關(guān)系下，當(dāng)事人雙方的法律 地位平等且對等，這種關(guān)系項(xiàng)下的大部分合同都已成為有名合同，雙方的具體權(quán)利義務(wù)在合同中都有明確 的規(guī)定，如雇傭、行紀(jì)、居間、保管、運(yùn)輸、承攬、建筑工程承包合同等。結(jié)合上述相關(guān)理論，可以概括出勞務(wù)關(guān)系大致具有如下特征，首先勞務(wù)關(guān)系的主體具有廣泛性與平等 性。勞務(wù)關(guān)系既可以在法人、組織之間形成，也可以在公民個(gè)人之間、公民與法人組織之間產(chǎn)生，法律一 般不作特殊限定。在侵權(quán)責(zé)任法第35條中，規(guī)定的是

13、個(gè)人勞務(wù)關(guān)系，因此可以理解為公民個(gè)人之間關(guān) 于提供勞務(wù)而成就的法律關(guān)系。其次，勞務(wù)合同標(biāo)的和履行標(biāo)的具有特殊性。勞務(wù)合同的標(biāo)的是一方當(dāng)事 人向另一方當(dāng)事人提供的活勞動(dòng)，即勞務(wù)。勞務(wù)合同是以勞務(wù)為給付標(biāo)的的合同，只不過每一具體的勞務(wù) 合同的標(biāo)的對勞務(wù)行為的側(cè)重方面要求不同而已，或重于勞務(wù)行為本身即勞務(wù)行為的過程，如運(yùn)輸合同;或 側(cè)重于勞務(wù)行為的結(jié)果即提供勞務(wù)所完成的勞動(dòng)成果，如承攬關(guān)系。4（二）雇傭關(guān)系：在正式的法律規(guī)范中，同樣缺乏關(guān)于雇傭關(guān)系具體含義的解釋。對雇傭關(guān)系的判斷，通說認(rèn)為，只要 一人對另一人享有管理、監(jiān)督和支配的權(quán)力，就可以認(rèn)為其存在雇傭關(guān)系。通常雇傭關(guān)系往往因勞動(dòng)契約 產(chǎn)生，但是

14、雇員在從事其雇傭契約所規(guī)定的活動(dòng)時(shí)是否享有一定的自主權(quán)，對于此種關(guān)系并不產(chǎn)生影響，但同時(shí)，雇傭關(guān)系也可以因其他契約而產(chǎn)生，或者因家庭關(guān)系或朋友關(guān)系而產(chǎn)生，例如某人幫助其朋友完成某項(xiàng)工作。5人身損害賠償司法解釋第9條第2款規(guī)定，“從事雇傭活動(dòng)，是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的 生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)或者其他勞務(wù)活動(dòng)”，依據(jù)該條的理解，雇傭關(guān)系可以體現(xiàn)如下幾個(gè)特征，1、雇傭關(guān)系的主 體同樣呈現(xiàn)多元化特征。從最高人民法院民訴意見第45條規(guī)定，“個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、合 伙組織雇傭的人員在進(jìn)行雇傭合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中造成他人損害的，其雇主是當(dāng)事人?！笨梢钥闯?， 雇傭關(guān)系可以發(fā)生在個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)

15、營戶以及合伙組織與個(gè)人之間，當(dāng)然亦可發(fā)生于公民個(gè)人之 間。2、雇員應(yīng)該在雇主的授權(quán)或者指示范圍內(nèi)進(jìn)行活動(dòng)。2、雇員從事的主要體現(xiàn)為生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)。3、除 了生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)外，雇員可以為雇主提供其他的勞務(wù)?！捌渌麆趧?wù)活動(dòng)”屬于兜底條款，反映了雇傭關(guān)系包 含了公民個(gè)人之間一方為另一方提供勞務(wù)的情形。（三）無償幫工關(guān)系民法中通常所言的幫工主要是指為了滿足被幫工人生產(chǎn)或生活等方面的需要.沒有義務(wù)的幫工人不以 追求報(bào)酬為目的，自愿、無償、臨時(shí)地為被幫工人提供勞務(wù)，被幫工人接受而發(fā)生的社會(huì)關(guān)系。結(jié)合實(shí)際中常見情形可以概括出如下特征，首先，在幫工關(guān)系中，通常幫工人于被幫工人之間有一定 的親屬關(guān)系、朋友關(guān)系或者鄰

16、居（熟人）。即無償幫工關(guān)系的主體多為自然人，雙方之間不存在隸屬或支配 與被支配的關(guān)系。其次，主觀上幫工人是出于自愿、不要求任何形式的直接報(bào)酬或其他對等給付，無償提 供勞務(wù)。被幫工人可能在幫工行為前主動(dòng)向幫工人提出幫工的邀請。雙方意思表示一致的一協(xié)議方式（一般 是口頭協(xié)議），被幫工人積極追求幫工行為產(chǎn)生的利益：但多數(shù)情況下是非預(yù)見協(xié)議式，即幫工人主動(dòng)去幫 工，被幫工人事先沒有向特定的幫工人請求幫工，也未拒絕幫工行為的消極的或默示接受幫工行為產(chǎn)生的 利益。幫工人向被幫工人提供勞務(wù)的主觀目的并非追求經(jīng)濟(jì)價(jià)值，而是出于道義、情感等方面的因素，其 追求的是社會(huì)價(jià)值，體現(xiàn)的是社會(huì)中人與人之間相互幫助，相互

17、關(guān)心，這是一種善良的道德風(fēng)尚6。（四）上述三種法律關(guān)系的競合從對以上三種法律關(guān)系的簡要分析可以看出，雖然側(cè)重點(diǎn)不同，比如，所影射的范圍有所區(qū)別，但三 者都涉及到一方為另一方提供勞務(wù)（活勞動(dòng)）的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。尤其對于發(fā)生在自然人之間的法律關(guān)系，三者之 間發(fā)生了強(qiáng)烈的競合。其中，雇傭關(guān)系與無償幫工關(guān)系之間，依據(jù)勞務(wù)是否存在對價(jià)性質(zhì)，比較容易區(qū)分。 但對于侵權(quán)責(zé)任法第35條規(guī)定的個(gè)人勞務(wù)關(guān)系，因其未明確是無償抑或有償提供勞務(wù)情形，因此個(gè)人 勞務(wù)關(guān)系依據(jù)情況，可視為個(gè)人之間的雇傭關(guān)系或者無償幫工關(guān)系。本文所列舉的幾個(gè)案例代表了基層法 院中常見的案件類型，上述糾紛均發(fā)生在自然人之間，均存在一方提供勞務(wù)給另一

18、方的行為，案例一、二 實(shí)為個(gè)人之間的雇傭與勞務(wù)關(guān)系的競合，案例三則為無償幫工與個(gè)人勞務(wù)關(guān)系的競合，當(dāng)事人的訴稱與抗 辯均有相關(guān)的法律依據(jù)。在學(xué)界關(guān)于侵權(quán)責(zé)任法35條中個(gè)人勞務(wù)關(guān)系的認(rèn)定，已有學(xué)者提出其實(shí)際等同于個(gè)人雇傭關(guān)系的 理論。在最高人民法院侵權(quán)責(zé)任法研究小組編著的中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法條文理解與適用中， 認(rèn)為“本條（第35條）中的提供勞務(wù)一方與接受勞務(wù)一方在某種層面上含義相同;本條中的勞務(wù)與雇 傭含義也無實(shí)質(zhì)差別，只是在不同語境中的內(nèi)涵和外延有所不同，各有所指。本法實(shí)質(zhì)是以“提供勞務(wù)一 方、接受勞務(wù)一方、勞務(wù)、勞務(wù)關(guān)系等術(shù)語分別取代了雇員、雇主、雇傭、雇傭關(guān)系等術(shù)語， 在我國立法及司法

19、實(shí)踐中，二者的含義其實(shí)是相同的”。7筆者認(rèn)為此解釋適時(shí)的為司法實(shí)務(wù)者處理類似案 件提供了指點(diǎn)和參考，避免了基層法院的審判人員在面臨類似糾紛時(shí)無所適從的尷尬，但同時(shí)，因?yàn)?5條 關(guān)于個(gè)人勞務(wù)關(guān)系的規(guī)定過于概括，其并未明確個(gè)人勞務(wù)關(guān)系為有償勞務(wù)，因此并不能排除一方為另一方 提供無償勞務(wù)的情形，因此，在無償提供勞務(wù)的情況下，可以認(rèn)定其實(shí)質(zhì)等同于無償幫工關(guān)系。四、歸責(zé)原則沖突的彌合之道（一）歸責(zé)原則沖突的表現(xiàn)：在對三種法律關(guān)系作了上述分析認(rèn)定后，似乎問題得到了解決，實(shí)際上，這僅僅是問題解決的最初步 驟。上述法律關(guān)系中歸責(zé)原則的沖突仍舊沒有得到實(shí)質(zhì)解決，體現(xiàn)為如下幾點(diǎn)：1、可操作性沖突：上述法律關(guān)系中歸

20、責(zé)原則分別存在不同程度的沖突，其中，關(guān)于雇傭關(guān)系與無償幫 工關(guān)系的歸責(zé)原則較為細(xì)化，可操作性較強(qiáng);而個(gè)人勞務(wù)關(guān)系的責(zé)任認(rèn)定則相對原則，對一些具體問題規(guī)定 的不夠明確，比如個(gè)人勞務(wù)關(guān)系中，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。 此處，接受勞務(wù)方承擔(dān)了無過錯(cuò)責(zé)任，該條無法體現(xiàn)出提供勞務(wù)者存在故意或者重大過失時(shí)如何處理。2、時(shí)間沖突。依據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，侵權(quán)責(zé)任法是最新實(shí)施的法律，無疑在時(shí)間效力上優(yōu)于 人身損害賠償司法解釋。在案件的審理中，當(dāng)事人有時(shí)會(huì)以此來抗辯，要求適用該條，以其得到有利于自身的裁判結(jié)果。3、法律位階沖突。法律位階作為一種規(guī)制法律內(nèi)部秩序的制度,在發(fā)生沖突

21、時(shí)，一般適用上位階法優(yōu) 于下位階法的原則。表面上看，一旦規(guī)范性法律文件之間發(fā)生沖突，即可適用法律位階制度來確定何者適 用而何者必須排除其適用的問題。那么，全國人大常委會(huì)指定的侵權(quán)責(zé)任法在位階效力上顯然高 于最高人民法院的出臺(tái)的人身損害司法解釋，但因?yàn)榭刹僮餍缘牟町悾欠褚欢ㄗ裥蟹晌浑A原則也 是值得探討的話題。（二）彌合之道在司法實(shí)踐中，遭遇法律適用的困境是一個(gè)常見現(xiàn)象，但“法官不得拒絕裁判”，法律實(shí)踐總是比法學(xué) 理論走得更遠(yuǎn)，8司法實(shí)務(wù)人員必須以足夠的勇氣去應(yīng)對紛繁復(fù)雜的個(gè)案，打破法律關(guān)系性質(zhì)認(rèn)定及法律 適用的僵局，并及時(shí)做出裁判。那么，針對個(gè)人勞務(wù)關(guān)系及相似領(lǐng)域法律關(guān)系中歸責(zé)原則的沖突，司

22、法應(yīng) 該如何應(yīng)對?筆者認(rèn)為應(yīng)遵循一個(gè)基本原則，即應(yīng)符合民法權(quán)利義務(wù)相一致的原則。權(quán)利義務(wù)相一致的原則 體現(xiàn)為民事主體在享有權(quán)利的同時(shí)，必須承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，反之亦然。比如在雇用關(guān)系中，雇主有取得因 雇員的職務(wù)行為給其創(chuàng)造利益的權(quán)利，相應(yīng)地，對這一職務(wù)行為可能造成的損害承擔(dān)賠償義務(wù)也屬理所當(dāng) 然之事。9依據(jù)該原則，在有關(guān)上述糾紛的處理中，可針對具體案情作如下分析：1、個(gè)人勞務(wù)關(guān)系與雇傭關(guān)系發(fā)生競合時(shí)的處理：對于致人損害的情形，通過對人身損害賠償解釋第九條與侵權(quán)責(zé)任法第35條的比較，不難發(fā) 現(xiàn)，前者首先規(guī)定了雇主在一般情形下應(yīng)承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任，此舉順應(yīng)世界民法之潮流。其立法原意既是考 慮了權(quán)利義務(wù)像一

23、致的基本民法精神，其一，因?yàn)橹潞π袨槭前l(fā)生在受雇人從事職務(wù)活動(dòng)中的。其行為是 為雇主服務(wù)，其設(shè)備是由雇主提供，其工作時(shí)間，地點(diǎn)都為雇住所指定。其二，雇員被學(xué)者們稱為雇主手 臂的延伸，雇員的行為是雇主權(quán)利的擴(kuò)張。雇員的行為自然可被看作是雇主自己的行為?；趫?bào)償責(zé)任原 理，雇員所從事的雇傭活動(dòng)是為雇主的利益，因此雇傭活動(dòng)中所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由雇主承擔(dān)。10即謂“受其 利者任其害，利之所在，損之所歸?！?1同時(shí)，雇員在從事雇傭活動(dòng)時(shí)，亦有恪守職責(zé)，認(rèn)真完成雇主所 指示的工作的義務(wù)，若雇員因故意或者在重大過失致人損害，此時(shí)一味讓雇主承擔(dān)責(zé)任則不符合法律的公 平原則，人身損害賠償司法解釋第9條對于該種情形下

24、雇員與雇主連帶責(zé)任的規(guī)定較好的平衡了各方 當(dāng)事人的利益。該規(guī)定雖然是人身損害賠償解釋的規(guī)定，卻無意中契合了侵權(quán)行為法填補(bǔ)與預(yù)防損害的基 本機(jī)能。在雇員侵權(quán)行為中，欲使受害方的受損權(quán)益得到最有利的填補(bǔ)與補(bǔ)償在于賠償者或補(bǔ)償者擁有雄 厚的經(jīng)濟(jì)實(shí)力基礎(chǔ)。為受害者的損害提供雄厚或者多元的的經(jīng)濟(jì)擔(dān)保，方能最大限度地受害方的利益得到 恢復(fù)與補(bǔ)償。12而侵權(quán)責(zé)任法第35條的規(guī)定則未考慮到提供勞務(wù)一方的主觀過錯(cuò)，也未規(guī)定接受勞 務(wù)一方對因故意或者重大過失致他人損害的提供勞務(wù)一方享有追償權(quán)，此時(shí)應(yīng)優(yōu)先適用人身損害賠償司 法解釋第9條之規(guī)定。對于雇員或提供勞務(wù)者自身遭受損害的情形，人身損害賠償司法解釋第11條規(guī)定的仍然是雇主承 擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任，侵權(quán)責(zé)任法第35條則規(guī)定了過錯(cuò)責(zé)任，從權(quán)利義務(wù)相一致的角度分析，顯然后者能更 全面的衡平雙方的利益沖突。雖然后者規(guī)