國際私法期末復(fù)習(xí)名詞解釋和簡答

1、優(yōu)選訓(xùn)練資源 共贏共享共進(jìn) 國際私法期末復(fù)習(xí) :名詞說明和簡答 名詞說明； 1. 涉外民事關(guān)系：是指民事關(guān)系的主體,客體,內(nèi)容三者之一具有涉外因素的； 2. 法律沖突：是指對(duì)同一涉外民事關(guān)系,因與該涉外民事關(guān)系有關(guān)的國家的法律對(duì)該民事關(guān)系規(guī)定的不 同,兩個(gè)或兩個(gè)以上國家的法律都要求適用于民事關(guān)系而造成的法律沖突現(xiàn)象； 3. 域內(nèi)效力：又稱法律的屬地效力,是指一個(gè)國家法律的空間效力,即一國法律對(duì)居住在本國境內(nèi)的物 和發(fā)生在本國境內(nèi)的事具有拘謹(jǐn)力 4. 域外效力：又稱為法律的屬人效力,是指一國法律對(duì)具有本國國籍的人,不論該人位于本國境內(nèi)仍是 位于本國境外都具有拘謹(jǐn)力,都發(fā)生法律效力； 5. 國際私

2、法的淵源：是指國際私法規(guī)范的表現(xiàn)形式；包括國內(nèi)立法,國內(nèi)判例,國際條約和國際慣例； 6. 國內(nèi)判例：是一國法院審理某一案件作出的判決及該判決確定的法律原就對(duì)以后的司法審判具有拘謹(jǐn) 力； 7. 國際慣例：是在國際交往中經(jīng)過反復(fù)實(shí)踐逐步形成的具有確定的內(nèi)容,為世人所共知的行為準(zhǔn)就；具 備兩個(gè)條件：第一個(gè)條件是經(jīng)過長期的反復(fù)實(shí)踐形成通例,并有確定的內(nèi)容；其次個(gè)條件是國家答應(yīng) 在經(jīng)濟(jì)交往中適用國際慣例,當(dāng)事人在經(jīng)濟(jì)交往中選擇適用國際慣例； 8. 沖突規(guī)范：又稱法律適用規(guī)范,是指某一涉外民事關(guān)系應(yīng)適用何國法來調(diào)整的規(guī)范；是國際私法中核 心規(guī)范,是國際私法中最古老的規(guī)范； 9. 統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范：是指在國際條

3、約中規(guī)定的或在國際慣例中確立的直接規(guī)定涉外民事關(guān)系雙方當(dāng)事人權(quán) 利義務(wù)的規(guī)范； 10. 法就區(qū)分說： 14 世紀(jì)意大利著名法律注釋學(xué)家巴托魯斯認(rèn)為全部法律無非有兩大類即人的法就或人法 和物的法就或物法；意大利另一位著名學(xué)者巴爾多繼承并進(jìn)展了他的學(xué)說,他不再將人法和物法的區(qū) 分視為只對(duì)法院地“特定法”的屬人和屬地限制,而從另一角度強(qiáng)調(diào)這種區(qū)分同樣也準(zhǔn)備外國法能否在法 第 1 頁,共 58 頁優(yōu)選訓(xùn)練資源 共贏共享共進(jìn) 院地獲得適用,法就區(qū)分說的產(chǎn)生標(biāo)志著作為獨(dú)立法律體系的國際私法從今產(chǎn)生；杜摩蘭認(rèn)為,依據(jù) 契約自由原就,當(dāng)事人既然可以自由訂立契約,也當(dāng)然有權(quán)選擇契約適用的法律即當(dāng)事人意思自治原

4、就的理論；達(dá)爾讓特萊認(rèn)為法院都只能適用物之所在地法；法就區(qū)分說的創(chuàng)立不僅在理論上為國際私 法學(xué)奠定的基礎(chǔ),而且在各國立法上也產(chǎn)生了連續(xù),長期的影響； 11. 國際禮讓說：是 17 世紀(jì)荷蘭國際私法學(xué)者胡伯創(chuàng)立的；胡伯提出了著名的法律適用三原就,闡述了他 關(guān)于法律適用的觀點(diǎn)； 12. 法律關(guān)系本座說：是德國法學(xué)家薩維尼 1894 年在其撰寫的現(xiàn)代羅馬法體系一書中提出的法律適 用理論；這一學(xué)說主見以法律關(guān)系為動(dòng)身點(diǎn),依據(jù)法律關(guān)系固有的性質(zhì)確定法律；這一學(xué)說認(rèn)為,每 一種法律關(guān)系必定與某一特定的法律制度相聯(lián)系,每一法律關(guān)系都有一個(gè)確定的本座,這一本座就是 特定的法域；進(jìn)行法律選擇時(shí),應(yīng)依據(jù)法律關(guān)系的

5、性質(zhì)確定法律關(guān)系的本座所在地,本座所在地的法 律關(guān)系就是應(yīng)適用的法律； 13. 既得權(quán)說：是英國牛津高校法學(xué)教授戴西 1896 年在其撰寫的法律沖突論中提出了著名的既得權(quán) 說；其核心內(nèi)容是：英國法院從不執(zhí)行外國法,假如說有時(shí)執(zhí)行外國法,那么所執(zhí)行的不是外國法本 身,而是依據(jù)外國法取得的權(quán)益；為了保證法律關(guān)系的穩(wěn)固,對(duì)于依外國法有效設(shè)定的權(quán)益,也應(yīng)當(dāng) 堅(jiān)決加以愛惜； 14. 本地法說：是美國法學(xué)教授庫克于 1942 年在一本名為沖突法的規(guī)律學(xué)與法律基礎(chǔ)的書中所提 出,他認(rèn)為法院只適用本地法即法院地法,不適用外國法；在某種情形下,法院可以考慮適用外國 法,但此時(shí)只是將外國法納入本國的法律范疇,作為

6、本國的法律規(guī)范予以適用； 15. 結(jié)果選擇說：是凱弗斯美國哈佛高校法學(xué)名譽(yù)教授, 1933 年在哈佛法學(xué)評(píng)論上發(fā)表的一篇題為 法律選擇問題評(píng)論的文章中,對(duì)傳統(tǒng)理論提出批判,指也在處理沖突案件中,法院的義務(wù)不是通 過爭論管轄權(quán)來選擇適用于案件的法律,法院的職責(zé)永久是實(shí)現(xiàn)結(jié)果的公正； 16. 政府利益說：是美國國際私法革命中產(chǎn)生的影響更為廣泛的理論,其創(chuàng)始人是美國著名的法學(xué)家柯 第 2 頁,共 58 頁優(yōu)選訓(xùn)練資源 共贏共享共進(jìn) 里； 1963 年柯里將自己于 50 歲月末 60 歲月初發(fā)表的論文集,整理,出版了,沖突法論文選集； 全面系統(tǒng)地論述了利益政府說； 17. 最親熱聯(lián)系說：里斯美國哥倫比

7、亞高校教授,主編沖突法重述（其次次）此書對(duì)國際私法的杰出 貢獻(xiàn)是確立了最親熱聯(lián)系說；是法律選擇的一種理論,這一理論主見沖突案件應(yīng)適用與案件有最親熱 聯(lián)系的那個(gè)州的法律； 18. 連接點(diǎn)：又稱連接因素,是把特定有民事關(guān)系與某國法律連接起來的一種事實(shí)因素； 19. 范疇：是指沖突規(guī)范所要調(diào)整的民事關(guān)系, 20. 系屬：指調(diào)整涉外民事關(guān)系應(yīng)適用的法律； 21. 單邊沖突規(guī)范：是指沖突的系屬直接指明涉外民事關(guān)系只適用內(nèi)國法,或者只適用某一特定的外國 法； 22. 雙邊沖突規(guī)范：是指沖突規(guī)范的系屬并不指明涉外民事關(guān)系適用內(nèi)國法,或者適用外國法,而是指出 一個(gè)客觀標(biāo)志或提出一個(gè)法律適用原就,依據(jù)這一客觀標(biāo)

8、志或法律適用原就,結(jié)合涉外民事關(guān)系的事 實(shí)情形,確定涉外民事關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用內(nèi)國法,仍是適用外國法； 23. 選擇性沖突規(guī)范：是指沖突規(guī)范的系屬規(guī)定了兩個(gè)或兩個(gè)以上的連接點(diǎn),指出涉外民事關(guān)系可以適用 兩個(gè)或兩個(gè)以上的國家； 24. 重疊性沖突規(guī)范：是指涉外民事關(guān)系必需同時(shí)適用或符合兩個(gè)或兩個(gè)以上國家法律； 25. 系屬公式：是指把常用的雙邊沖突規(guī)范的系屬固定化,使其成為國際上公認(rèn)的或?yàn)榇蠖鄶?shù)國家接受的 涉外民事關(guān)系法律適用原就； 26. 準(zhǔn)據(jù)法：是指依據(jù)沖突規(guī)范的指引而援用的確定當(dāng)事人權(quán)益與義務(wù)的特定實(shí)體法 27. 先決問題：又稱附帶問題,是指涉外民事關(guān)系中主要問題的解決是以另一個(gè)問題的解決為條件

9、； 28. 識(shí)別：是指對(duì)涉外民事關(guān)系中的事實(shí)情形或事實(shí)構(gòu)成進(jìn)行定性或分類,把它納入特定的法律范疇,從 而確定應(yīng)適用哪一沖突規(guī)范的過程； 第 3 頁,共 58 頁優(yōu)選訓(xùn)練資源 共贏共享共進(jìn) 29. 反致：是指對(duì)某一涉外民事案件,受理案件國家的法院依據(jù)本國的沖突規(guī)范應(yīng)當(dāng)適用外國法,而依據(jù) 該外國的沖突規(guī)范該案應(yīng)當(dāng)適用受理案件國家的法律,假如受理案件國家的法院適用了本國的實(shí)體 法,就構(gòu)成反致； 30. 轉(zhuǎn)致：是指對(duì)某一涉外民事關(guān)系,甲國法院依據(jù)本國的沖突規(guī)范應(yīng)適用乙國的法律,依據(jù)乙國的沖突 規(guī)范應(yīng)適用丙國的法律,假如甲法院依據(jù)乙國沖突規(guī)范的指定適用了內(nèi)國的實(shí)體法審理案件,就構(gòu)成 轉(zhuǎn)致； 31. 間接

10、反致：是指對(duì)某一涉外民事案件,甲國法院依據(jù)本國沖突規(guī)范的指定應(yīng)當(dāng)適用乙國法律,而乙國 的沖突規(guī)范規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用丙國法律,丙國的沖突規(guī)范規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用甲國法律,甲國法院依據(jù)丙國沖突 規(guī)范的規(guī)定適用甲國的實(shí)體法為案件的準(zhǔn)據(jù)法,這構(gòu)成間接反致； 32. 法律規(guī)避：又稱欺詐規(guī)避,是指涉外民事關(guān)系的當(dāng)事人為了規(guī)避原本應(yīng)當(dāng)適用的某一國法律,有意制 造一些條件,利用沖突規(guī)范,使對(duì)其有利的另一國法律得以適用,或者規(guī)避各國法律中規(guī)定的連接 點(diǎn),使涉外民事關(guān)系沒有適當(dāng)?shù)姆蛇M(jìn)行調(diào)整,以實(shí)現(xiàn)法律規(guī)避的目的； 33. 外國法的查明：又稱外國法的證明,是指一國法院在審理涉外民事案件時(shí),依據(jù)沖突規(guī)范的指引應(yīng)適 用外國法作為準(zhǔn)

11、據(jù)法,在這種情形下如何查明外國法的存在與否及怎樣確定外國法的內(nèi)容； 34. 公共秩序保留：是指本國法院在審理涉外民事案件時(shí),依據(jù)本國的沖突規(guī)范的指引應(yīng)適用外國法為準(zhǔn) 據(jù)法,而外國法的適用與本國的公共秩序相抵觸,在這種情形下可以公共秩序保留為由排除外國法的 適用； 35. 國民待遇：是指一國賜予外國人（包括自然人和法人）在投資,貿(mào)易,學(xué)問產(chǎn)權(quán)愛惜,出入境治理等 方面享有不低于本國人（包括自然人和法人）的待遇； 36. 最惠國待遇：是指一國依據(jù)條約或國內(nèi)立法,在貿(mào)易,投資,在航海,關(guān)稅或僑民的民事法律位置等 方面賜予另一國現(xiàn)在和將來賜予任何第三國的利益,優(yōu)惠,特權(quán)或豁免； 37. 國籍：自然人的國

12、籍是指一個(gè)人屬于某一國家的國民或公民的法律資格； 第 4 頁,共 58 頁38. 優(yōu)選訓(xùn)練資源 共贏共享共進(jìn) 住宅：一人以久住的意思而居住的某一處所； 39. 涉外代理：是指代理人與被代理人具有不同國籍或住宅位于不同國家,或代理人依據(jù)被代理人的委 托,在本國以外的國家或地區(qū)實(shí)施代理行為,或代理人與第三人具有不同國籍或住宅位于不同國家, 代理人在代理權(quán)限內(nèi),以被代理人的名義與第三人實(shí)施民事法律行為,被代理人對(duì)代理人的代理行為 承擔(dān)民事責(zé)任就是涉外代理； 40. 國有化：是一個(gè)主權(quán)國家依據(jù)本國的全部權(quán)法律制度,依據(jù)本國經(jīng)濟(jì)進(jìn)展的需要,將原屬私人（包括 內(nèi)外國自然人和法人）全部的某類財(cái)產(chǎn)或某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)收

13、歸國有的法律措施； 41. 國際貿(mào)易術(shù)語：是一種重要的國際貿(mào)易慣例；它是通過確定買賣雙方在交貨方面所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任與義 務(wù)而形成的慣例 42. FOB ：裝運(yùn)港船上交貨條件；指賣方負(fù)責(zé)在裝運(yùn)港將貨物交到買方指定的船上,并負(fù)擔(dān)將貨物裝上為 止的一切費(fèi)用和風(fēng)險(xiǎn)的一種交易條件； 43. CIE：成本加保險(xiǎn)及運(yùn)費(fèi)條件；它是由商業(yè)習(xí)慣進(jìn)展起來的,在國際貿(mào)易中使用最為普遍的一種貿(mào)易 術(shù)語；特點(diǎn)是賣方是以向買方供應(yīng)適當(dāng)?shù)难b運(yùn)交易所來履行其交貨義務(wù),而不是以向買方支付貨物的 實(shí)物來完成其交貨義務(wù)； 44. CFR：成本加運(yùn)費(fèi)條件；它的特點(diǎn)是由買方自行投保并自負(fù)保險(xiǎn)費(fèi),因而在貨物價(jià)構(gòu)成中不包括保險(xiǎn) 費(fèi)； 45.

14、信用證：是銀行依據(jù)進(jìn)口人（買方）的請(qǐng)求開給出口人的一種保證承擔(dān)支付的書面憑證； 46. 提單：在承運(yùn)人收到貨物或把貨物裝上船之后由港口代班人或船長向托運(yùn)人簽發(fā)提單,以證明雙方存 在著運(yùn)輸合同關(guān)系； 47. 侵權(quán)行為之債：是指因不法侵害他人人身或財(cái)產(chǎn)并致?lián)p害而承擔(dān)的民事賠償責(zé)任所構(gòu)成的債； 48. 婚姻實(shí)質(zhì)要件：是指法律規(guī)定的,在實(shí)體上婚姻當(dāng)事人雙方必需具備的條件和禁止的條件； 49. 婚姻形式要件：即結(jié)婚方式,也就是指一件有效的婚姻必需依法律規(guī)定履行確定的手續(xù)； 第 5 頁,共 58 頁優(yōu)選訓(xùn)練資源 共贏共享共進(jìn) 50. 領(lǐng)事婚姻：依照本國立法在外交或領(lǐng)事代表前舉辦婚姻,不論具備什么形式,都被

15、認(rèn)為有效； 51. 法定繼承的同一制：又稱“單一制”,即把遺產(chǎn)視為一個(gè)整體,不管遺產(chǎn)分布在多少個(gè)國家,也不區(qū)分 遺產(chǎn)中的動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn),在涉外繼承關(guān)系中統(tǒng)一適用單一的被繼承人屬人法的制度； 52. 法定繼承的區(qū)分制：也稱“分割制”,即主見在涉外繼承案件中,將死者的遺產(chǎn)區(qū)分動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn),分 別適用不同的準(zhǔn)據(jù)法,動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人的屬人法,不動(dòng)產(chǎn)適用物之所在地法； 53. 訴訟費(fèi)用擔(dān)保：是指當(dāng)外國人作為原告在內(nèi)國法院起訴時(shí),為了防止其濫用訴訟權(quán)益,以及在敗訴時(shí) 逃避其繳納訴訟費(fèi)用的義務(wù),應(yīng)被告的請(qǐng)求或依內(nèi)國法院的準(zhǔn)備,內(nèi)國法院責(zé)令原告供應(yīng)確定的財(cái)務(wù) 作為擔(dān)保； 54. 訴訟代理：是指訴訟代理人基于法律

16、規(guī)定,法院指定,當(dāng)事人或法定代理人的托付,以當(dāng)事人的名義 代為進(jìn)行訴訟活動(dòng)的一種制度； 55. 領(lǐng)事代理：是指一個(gè)國家的領(lǐng)事可以依據(jù)國際條約和駐在國法律規(guī)定,在其職務(wù)管轄范疇內(nèi)代表本國 國民參加訴訟,以愛惜本國公民的合法利益； 56. 國家及其財(cái)產(chǎn)豁免權(quán)：是指一個(gè)國家及其財(cái)產(chǎn)未經(jīng)該國明確同意不得在另一國家的法院被訴,其財(cái)產(chǎn) 不得被另一國家法院扣押或用于強(qiáng)制執(zhí)行； 57. 確定豁免：主見不論一國的行為和財(cái)產(chǎn)性質(zhì)如何,也不論該國家的財(cái)產(chǎn)為于何地,為誰把握,該國國 家本身及其財(cái)產(chǎn)都享有豁免權(quán)； 58. 限制豁免：又稱為相對(duì)豁免,主見把國家行為區(qū)分為主權(quán)行為和非主權(quán)行為兩種,國家因其主權(quán)行為 享有豁免

17、權(quán),非主權(quán)行為就不享有豁免權(quán)； 59. 屬人管轄：是指以當(dāng)事人國籍為標(biāo)志確定管轄權(quán)；依據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn),涉外民事案件的當(dāng)事人,不論是原 告仍是被告,也不管居住何處,當(dāng)事人國籍國法院對(duì)案件享有管轄權(quán)； 60. 屬地管轄：又稱地域管轄或領(lǐng)土管轄,是指一國法院依據(jù)本國與某涉外民事案件的地域聯(lián)系而行使管 轄權(quán)； 第 6 頁,共 58 頁優(yōu)選訓(xùn)練資源 共贏共享共進(jìn) 61. 專屬管轄：又稱為排他管轄或獨(dú)占管轄,是指一國法院對(duì)某些涉外民事案件享有獨(dú)占或排他的管轄 權(quán)； 62. 協(xié)議管轄：又稱合意管轄,是指雙方當(dāng)事人在爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后達(dá)成協(xié)議,將他們之間的爭議 案件交由某一國法院管轄和審理的制度； 63. 平

18、行管轄：也稱選擇管轄,競爭管轄,重疊管轄或公共管轄,是指一國法院可基于原告的合法選擇而 享有管轄權(quán),同時(shí)也承認(rèn)其他國家對(duì)這類案件享有管轄權(quán)的情形； 64. 司法幫忙：是指依據(jù)國際條約或互惠原就,一國法院接受另一國法院的請(qǐng)求,代為履行某些訴訟行 為,如送達(dá)訴訟文書,傳詢證人,收集證據(jù),承認(rèn)和執(zhí)行外國法院的判決和仲裁機(jī)構(gòu)的裁決等； 65. 域外送達(dá)：是指在國際民事訴訟中,請(qǐng)求國依據(jù)其參加的國際或其本國法律規(guī)定的方式,將司法文書 或司法外文書交由居住在被請(qǐng)求國的訴訟當(dāng)事人或訴訟參加人的制度； 66. 域外調(diào)查取證承認(rèn)與執(zhí)行執(zhí)行外國法院判決：是指一國承認(rèn)外國法院判決的基礎(chǔ)上,依照本國的法定 程序,與執(zhí)

19、行本國判決一樣,對(duì)外國判決予以強(qiáng)制執(zhí)行； 67. 國際商事仲裁：是指在國際商事活動(dòng)中,當(dāng)事人依據(jù)爭議發(fā)生前或發(fā)生后雙方達(dá)成的仲裁協(xié)議,自愿 將他們之間的爭議交由常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)或臨時(shí)仲裁庭進(jìn)行審理和裁決的一種爭議解決方式； 68. 仲裁協(xié)議：是指雙方當(dāng)事人同意把他們之間將來可能發(fā)生的或已經(jīng)發(fā)生的爭議交付仲裁的書面協(xié)議； 簡答題： 1. 涉外民事關(guān)系具有以下法律特點(diǎn)：（ 1 ）涉外性；涉外性指民事關(guān)系具有一個(gè)或一個(gè)以上的涉外因 素,其具體表現(xiàn)為：主體涉外；民事關(guān)系的主體一方或雙方是外國自然人,法人或國家；客體涉外； 民事關(guān)系的客體位于國外；內(nèi)容涉外；民事關(guān)系的權(quán)益義務(wù)法律事實(shí)發(fā)生在外國；（ 2）廣泛

20、性；廣泛 性是指涉外民事關(guān)系不僅包括公正主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系以及與財(cái)產(chǎn)關(guān)系相聯(lián)系的人身關(guān)系,仍包括平 等主體間的商事關(guān)系,以及國際民事訴訟程序和國際商事仲裁程序關(guān)系；（ 3）國際性；國際性是指涉 外民事關(guān)系是在國際交往中產(chǎn)生的,這種民事關(guān)系雖然表現(xiàn)為不同國家產(chǎn)事人之間的關(guān)系,但實(shí)質(zhì)上 第 7 頁,共 58 頁優(yōu)選訓(xùn)練資源 共贏共享共進(jìn) 表達(dá)著國家之間的關(guān)系,反映著國家的對(duì)外政策； 2. 法律關(guān)系本座說；法律關(guān)系本座說是德國法學(xué)家薩維尼 1849 年在其撰寫的現(xiàn)代羅馬法體系一書 中提出的法律適用理論；這一學(xué)說主見以法律關(guān)系為動(dòng)身點(diǎn),依據(jù)法律關(guān)系固有的性質(zhì)確定應(yīng)適用的 法律；這一學(xué)說認(rèn)為,每一種法律

21、關(guān)系必定與某一特定的法律制度相聯(lián)系,每一法律關(guān)系都有一個(gè)確 定的本座,這一本座就是特定的法域；進(jìn)行法律選擇時(shí),應(yīng)依據(jù)法律關(guān)系的性質(zhì)確定法律關(guān)系的本座 所在地,本座所在地的法律就是應(yīng)適用的法律；法律關(guān)系本座說制造性的提出明白決法律選擇問題的 標(biāo)準(zhǔn),通過分析法律關(guān)系的性質(zhì),確定法律關(guān)系的本座,從而確定準(zhǔn)據(jù)法,這在方法論上也是一個(gè)歷 史性地突破；法律關(guān)系本座說對(duì)國際私法的進(jìn)展有著巨大的影響,現(xiàn)代國際私法理論都是在法律關(guān)系 本座說的基礎(chǔ)上進(jìn)展起來的； 3. 法就區(qū)分說：一,意大利法就區(qū)分說是意大利著名注釋法學(xué)家巴托魯斯（ 1314 1357 ）創(chuàng)立的；他 把法律分為人法和物法,他認(rèn)為人法具有域外效力,

22、凡是具有本國國籍的人,不論他位于國內(nèi)或國 外,本國法對(duì)他都有效；物法具有域內(nèi)效力,凡位于本國境內(nèi)的物,不論屬于內(nèi)國人或外國人全部, 本國法都發(fā)生效力；二,法國的法就區(qū)分說：法國法學(xué)家杜摩林從理性自然法動(dòng)身,贊成把法分成人 法和物法,他主見擴(kuò)大人法的適用范疇,特別是在契約關(guān)系中,他主見應(yīng)適用當(dāng)事人自主選擇的法 律；法國法學(xué)家達(dá)讓特萊也主見將法律分成人法和物法,他強(qiáng)調(diào)法的屬物性,認(rèn)為法律和習(xí)慣大都屬 物法范疇,只有少數(shù)例外情形下才具有人法性質(zhì)； 4. 既得權(quán)說：即得權(quán)說是英國法學(xué)家戴西于 19 世紀(jì)提出來的；戴西認(rèn)為：英國法院從不執(zhí)行外國法院 的判決,假如說有時(shí)執(zhí)行外國法,那么所執(zhí)行的并不是外國法

23、本身,而是依據(jù)外國法所取得權(quán)益；只 有在英國法院看來是依據(jù)文明國家法律正值取得的權(quán)益,英國法院才予以承認(rèn)與執(zhí)行； 5. 荷蘭的國際禮讓說：國際禮讓說是荷蘭法學(xué)家伏特,胡伯于 17 世紀(jì)提出來的,這一理論主要表達(dá)在 胡伯提出的三原就中,即：（ 1 ）每個(gè)主權(quán)國家的法律在境內(nèi)發(fā)生效力并約束其臣民,但無域外效 力；（ 2 ）凡在其境內(nèi)居住的人,無論長期或臨時(shí)居住的,都應(yīng)視為本國臣民；（ 3）主權(quán)國家對(duì)于另 第 8 頁,共 58 頁優(yōu)選訓(xùn)練資源 共贏共享共進(jìn) 一國家已在其本國有效實(shí)施的法律,出于禮讓應(yīng)保持其在境內(nèi)的效力,只要這樣做不損害自己國家的 利益； 6. 本地法說：本地法說是美國法學(xué)家?guī)炜藙?chuàng)立的

24、；本地法說的主要觀點(diǎn)是：一,法院只適用法院地法, 不適用外國法律；二,在某些情形下,法院可以適用外國法,但此時(shí)只能將外國法律規(guī)范并入本國的 法律規(guī)范,作為本國法律規(guī)范予以適用；三,法院執(zhí)行的是本國法創(chuàng)設(shè)的權(quán)益,而不是外國法創(chuàng)設(shè)的 權(quán)益； 7. 凱弗斯的結(jié)果選擇說：結(jié)果選擇說是 20 世紀(jì)美國法學(xué)家卡弗斯提出的；他認(rèn)為：應(yīng)將涉外民事關(guān)系 可能適用的法律及適用的結(jié)果加以比較,基于當(dāng)事人之間公正正義,以及沖突規(guī)范適用所引起后果進(jìn) 行考慮,確定涉外民事關(guān)系應(yīng)適用的法律； 8. 柯里的政府利益分析說：政府利益分析說是美國法學(xué)家柯里于 20 世紀(jì)提出來的；他認(rèn)為：每個(gè)州的 法律背后都隱含著這個(gè)州的政府利益

25、,而這種利益是通過適用其法律實(shí)現(xiàn)的；假如一個(gè)案件只與一個(gè) 州的利益有關(guān),這里表達(dá)的法律沖突是虛假?zèng)_突,適用對(duì)本案有利益的州法律；假如案件與兩個(gè)州的 利益有關(guān),這是真實(shí)法律沖突,可以適用利益較大那個(gè)州的法律,或適用法院地法；他主見全面拋棄 沖突法； 9. 準(zhǔn)據(jù)法的概念及法律特點(diǎn)：準(zhǔn)據(jù)法是指依據(jù)沖突規(guī)范的指引而援用的確定當(dāng)時(shí)人權(quán)益與義務(wù)的特定實(shí) 體法；準(zhǔn)據(jù)法有兩個(gè)法律特點(diǎn)：（ 1 ）準(zhǔn)據(jù)法是經(jīng)沖突規(guī)范指引所援用的法律；（ 2）準(zhǔn)據(jù)法是能確定 當(dāng)事人權(quán)益義務(wù)的法律 10 ,反致產(chǎn)生的緣由有兩點(diǎn)： （1）對(duì)同一涉外民事關(guān)系的法律調(diào)整,法院地國與與案件有關(guān)國家分別規(guī)定了不同的沖突規(guī)范,這些沖突 規(guī)范的系

26、屬不同； （2）法院把沖突規(guī)范援引適用的外國法懂得為包括該外國的沖突法和實(shí)體法,而且只適用該外國中的沖突 法； （3）存在致送關(guān)系 反致產(chǎn)生的條件是：與案件有關(guān)國家的法律存在消極沖突,法院審理涉外民事案件時(shí),依據(jù)各國沖突規(guī)范的 規(guī)定都不適用各自國家的法律； 11 ,法律規(guī)避的概念與構(gòu)成要件；國際私法中的法律規(guī)避是指當(dāng)事人為了規(guī)避原先應(yīng)當(dāng)適用的某一國法 律,有意制造一些條件能夠利用沖突規(guī)范,使對(duì)其有利的另一國法律得以適用；構(gòu)成國際私法上的法律規(guī)避 第 9 頁,共 58 頁優(yōu)選訓(xùn)練資源 共贏共享共進(jìn) 必需具備以下幾個(gè)條件：（ 1）當(dāng)事人規(guī)避某國法律是出于有意,即當(dāng)事人的行為是以規(guī)避法律為目的的；

27、（2）規(guī)避的法律是本應(yīng)對(duì)當(dāng)事人適用的強(qiáng)制性法律,而不是任意性法律；（ 3）當(dāng)事人是通過有意轉(zhuǎn)變或 制造與連接點(diǎn)有關(guān)的事實(shí),利用沖突規(guī)范來達(dá)到法律規(guī)避目的的；（ 事 4 ）法律規(guī)避必需是既遂的；（ 5）當(dāng) 人法律規(guī)避以后,仍與被法規(guī)避法律的那個(gè)國家或地區(qū)存在某種聯(lián)系； 12 ,我國于 1986 年頒布的中華人民共和國民法通就第 150 條對(duì)公共秩序保留作了規(guī)定, 1992 年頒布 的中華人民共和國海商法第 276 條作了與民法通就相同的規(guī)定, 1999 年頒布的合同法第 7 條 也作了規(guī)定；此外,我國于 1991 年頒布的民事訴訟法第 268 條也同樣作了明確規(guī)定；依照我國法律規(guī) 定適用外國法或

28、者國際慣例的,不得違反中華人民共和國的社會(huì)公共利益；這就是我國法律規(guī)定的公共秩序 保留制度；但是,不得違反我國公共秩序的是外國法適用的結(jié)果,而不是僅指外國法的內(nèi)容；同時(shí),我國對(duì) 國際慣例的適用也接受了這一制度,這種立法規(guī)定各國的立法中并不多見,可以說是我國公共秩序保留條款 的一個(gè)特色；此外,依據(jù)司法說明,法院在排除了外國法的適用后,應(yīng)以我國相應(yīng)的法律取而代之； 13 ,1 適用內(nèi)國沖突規(guī)范不當(dāng)導(dǎo)致適用外國法錯(cuò)誤；這種錯(cuò)誤各國都答應(yīng)上訴； 2適用外國法本身所發(fā)生的錯(cuò)誤；對(duì)這種錯(cuò)誤,法國,德國等國不答應(yīng)當(dāng)事人提起上訴,意大利,奧 地利等國家答應(yīng)上訴； 14 ,1 以法院地法代替應(yīng)適用的外國法；我國

29、法律亦作了相同的規(guī)定； 2類推適用內(nèi)國法； 3駁回當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求或抗辯； 4適用一般法理； 5,適用與外國法相近似的法律 15 ,定居國外的中國公民的民事行為才能,如其行為是在我國境內(nèi)所為,適用我國法律；如在定居國所 為,可以適用定居國法律； 外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行民事活動(dòng),如依其本國法律為無民事行為,而依我國法律為有行為才能,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定 不有民事行為才能； 無國籍人的民事行為才能,一般適用其定居中國法律如未定居的,適用其住宅地國法律； 16 ,該公約在以下三種情形下適用：雙方營業(yè)地分別處于兩個(gè)締約國的當(dāng)事人之間訂立的國際貨物買賣 合同適用公約,非締約國當(dāng)事人可以通過意思自治選擇適用公約,但這

30、種選擇必需是明示的當(dāng)事人雙方 或一方營業(yè)所所在地國不是締約國,假如國際私法規(guī)范導(dǎo)致適用某一締約國的法律時(shí),公約可以適用于他們 之間訂立的貨物買賣合同； 第 10 頁,共 58 頁優(yōu)選訓(xùn)練資源 共贏共享共進(jìn) 17 ,法人國籍確定的依據(jù)主要有：一,成立地；法人具有法人成立地國家國籍；二,治理中心所在地；法 人具有法人處理商業(yè)事務(wù)地方國家的國籍；三,主要所所在地；法人具有法人臺(tái)心地國家的國籍；四,資本 實(shí)際把握；法人具有實(shí)際把握法人資本的那個(gè)自然人國籍所屬國的國籍；五,復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)說；法人的國籍必需 同時(shí)符合兩個(gè)或兩個(gè)以上因素才能確定法人的國籍； 18 ,最親熱聯(lián)系原就是指某一涉外民事關(guān)系,在當(dāng)事人沒有

31、選擇應(yīng)適用的法律或選擇無效的情形下,法院 在與該法律關(guān)系有聯(lián)系的國家中,選擇一個(gè)與該法律關(guān)系本質(zhì)上有重大聯(lián)系,利害關(guān)系最為親熱的法律予以 適用； 最親熱聯(lián)系的原就是一種法律選擇方法,它轉(zhuǎn)變了傳統(tǒng)沖突規(guī)范中連接因素的單一性,使與案件有關(guān)的各 種因素都 得以考慮,增加了法律選擇的科學(xué)性；其核心是是通過對(duì)合同以及與合同有關(guān)的要素進(jìn)行綜合分 析,來查找與合同有最親熱聯(lián)系的法律；該原就賜予了法官較大的自由裁量權(quán)； 19 ,法律特點(diǎn)為： 1 開證銀行在開出信用證后承擔(dān)第一付款的責(zé)任,即第一付款的責(zé)任； 2 信用證是獨(dú)立于 買賣合同以外的另一種合同,開證銀行責(zé)任獨(dú)立； 3 信用證是純粹的單據(jù)業(yè)務(wù),而非貨物的

32、買賣； 20 涉外婚姻的實(shí)質(zhì)要件是指結(jié)婚必需具備的條件和結(jié)婚必需排除的條件；這些條件包括： （ 1）婚齡；結(jié)婚必需達(dá)到法定的結(jié)婚年齡； （ 2）當(dāng)事人雙方自愿；結(jié)婚是男女雙方結(jié)為夫妻的法律行為,須以男女雙方自愿為基礎(chǔ)； （ 3 ）當(dāng)事人之間沒有血緣關(guān)系或近親關(guān)系；現(xiàn)代國家均以立法的形式禁止直系血親之間締結(jié)婚姻關(guān) 系,對(duì)旁系血親間的婚姻關(guān)系,各國法律也加以限制； （ 4）當(dāng)事人雙方與他人之間沒有婚姻關(guān)系；現(xiàn)代國家多實(shí)行一夫一妻制,要求婚姻雙方與他人之間沒 有婚姻關(guān)系,印度等國家除外； 在婚姻實(shí)質(zhì)方面,一些國家規(guī)定患有不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚疾病的人不能結(jié)婚,有的國家禁止從事某類公務(wù)的人 員不能同外國人結(jié)婚；

33、我國法律規(guī)定：中華人民共和國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻舉辦地法律,離婚適用受理案件的法院所 在地法律； 21 ：中華人民共和國繼承法,中華人民共和國民法通就,對(duì)涉外法定繼承的法律適用作了規(guī)定； 中華人民共和國繼承法第 36 條規(guī)定：“中國公民繼承在中華人民共和國境外的遺產(chǎn)或者繼承在中華人民 共和國境內(nèi)的外國人的遺產(chǎn),動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人住宅地法律,不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律；”“外國人繼承 在中華人民共和國境內(nèi)的遺產(chǎn)或者繼承在中華人民共和國境外的中國公民的遺產(chǎn),動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人住宅地 第 11 頁,共 58 頁優(yōu)選訓(xùn)練資源 共贏共享共進(jìn) 法律,不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律；”民法通就對(duì)進(jìn)行了完善；該法

34、第 承,動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人死亡時(shí)住宅地法律,不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律；” 22 我國拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的條件有： 1, 依被請(qǐng)求國法律,裁決是由無管轄權(quán)的法院作出的； 2, 裁決尚未生效； 訴訟程序不公正,敗訴方未得到合法傳喚,未出庭或3, 未得到辯護(hù)機(jī)會(huì)； 請(qǐng)求國法院對(duì)同一案件已作動(dòng)身生法律效力的判4, 決； 5,承認(rèn)或執(zhí)行判決有損我國主權(quán)或公共秩序； 149 條規(guī)定：“遺產(chǎn)的法定繼 23 1 ,外國仲裁裁決在我國的承認(rèn)與執(zhí)行；我國民事訴訟法第 269 條規(guī)定：國外仲裁機(jī)構(gòu) 的裁決,需要中華人民共和國承認(rèn)和執(zhí)行的,應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人直接向被執(zhí)行人所在地或者財(cái)產(chǎn)所在 地的中級(jí)人民法院申請(qǐng),人

35、民法院應(yīng)當(dāng)依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約或依據(jù)互惠 原就辦理； 2,我國涉外仲裁裁決在外國的承認(rèn)與執(zhí)行；我國民事訴訟法規(guī)定：我國涉外仲裁委員會(huì)作 出的發(fā)生法律效力的仲裁裁決,當(dāng)事人請(qǐng)求執(zhí)行的,假如被執(zhí)行人或者其財(cái)產(chǎn)不在中華人民共和 國領(lǐng)域內(nèi),應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人直接向有管轄權(quán)的外國法院申請(qǐng)承認(rèn)與執(zhí)行； 24 ,合同中仲裁條款獨(dú)立有效性原就是指合同中的仲裁條款具有相對(duì)的獨(dú)立性,其有效性不受合 同有效性的影響；即使合同無效或合同終止,仲裁條款仍然有效；仲裁條款獨(dú)立有效性學(xué)說的理 論依據(jù)是： （ 1）合同規(guī)定當(dāng)事人雙方實(shí)體方面的權(quán)益義務(wù),仲裁條款規(guī)定當(dāng)事人實(shí)體方面的權(quán)益義務(wù)得不到實(shí)現(xiàn) 時(shí)的法律救濟(jì)

36、措施；合同得到全部履行,仲裁條款無須履行,合同未履行,就需履行仲裁條款,二者彼此獨(dú) 立； （ 2）仲裁條款有獨(dú)立于合同的效力；合同的有效性取決于合同形式要件和合同實(shí)質(zhì)要件是否符合合同 準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定,仲裁條款的有效性取決于仲裁機(jī)構(gòu)所在地國家法律或仲裁規(guī)章對(duì)仲裁條款形式,內(nèi)容的規(guī) 定；判定二者有效性的法律依據(jù)不同； （ 3）仲裁條款獨(dú)立于合同中的其他條款；合同中的任何其他條款均可與仲裁條款分開,合同中的其他 條款是否有效,不影響仲裁條款對(duì)當(dāng)事人的拘謹(jǐn)力； 25 判定商事仲裁的國際性主要有兩大標(biāo)準(zhǔn)： （ 1）以與案件有關(guān)的連接因素為標(biāo)準(zhǔn)判定商事仲裁的國際性,這一標(biāo)準(zhǔn)又分為： A,以當(dāng)事人國籍的不同作

37、為認(rèn)定仲裁國際性的依據(jù)； B 以當(dāng)事人住宅或居所位于不同國家為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定商事仲裁的國際性； C 以當(dāng)事人國際不同或當(dāng)事人地點(diǎn)和居所不同確定場事仲裁的國際性； D,以仲裁位置于雙方營業(yè)地所在國之外為標(biāo)精確定場事仲裁的國際性； E,以營業(yè)位置于不同國家為標(biāo)精確定商事仲裁的國際性； （ 2）以爭議的性質(zhì)為標(biāo)精確認(rèn)商事仲裁的國際性； 第 12 頁,共 58 頁優(yōu)選訓(xùn)練資源 共贏共享共進(jìn) 總之,凡仲裁當(dāng)事人一方或雙方為外國人或無國籍人,或合同中的仲裁條款或仲裁協(xié)議 訂立時(shí)雙方當(dāng)事人的住宅,營業(yè)位置于不同國家,或雙方當(dāng)事人位于同一國家但仲裁位置于該國之外,或仲 裁涉及的法律關(guān)系的內(nèi)容發(fā)生在國外,或爭議的標(biāo)的

38、位于國外,其仲裁均應(yīng)視為國際仲裁； 三,案例分析題（共 2 道試題,共 20 分；） 1. W 是美國居民, 1956 年,在沙特阿拉伯逗留期間,因其駕駛的轎車被美國石油公司雇員 Z 駕駛的 卡車撞翻, W 身受重傷；之后, W 在美國石油公司營業(yè)執(zhí)照領(lǐng)取地紐約起訴,請(qǐng)求法院判決美國石油公司 做出侵權(quán)賠償；初審法院依據(jù)“侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法”的沖突規(guī)范,確定本案應(yīng)適用沙特阿拉伯法律, 要求當(dāng)事人供應(yīng)并證明有關(guān)沙特阿拉伯法律,結(jié)果原告未能提出或證明支持其訴訟請(qǐng)求的沙特阿拉伯法律, 被告也未能提出或證明支持其答辯的沙特阿拉伯法律；法院最終以原告知訟請(qǐng)求的證據(jù)不足為有駁回訴訟； 原告不服,提起上

39、訴； 請(qǐng)問： 1什么是外國法的確定？外國法的確定一般有幾種方式？ 2在外國法不明時(shí),如何解決法律適用的問題？ 答 :1, 是指一國法院在審理涉外民事案件時(shí) ,依據(jù)沖突規(guī)范的指引應(yīng)適用外國法作為準(zhǔn)據(jù)法 ,在這種情形下 如何查明外國法的存在與否及怎樣確定外國法的內(nèi)容 . 外國法的確定一般有以下幾種方式 : 一,把外國法看作是事實(shí) ,由當(dāng)事人負(fù)責(zé)查明并向法院舉證 . 二,把外國法看作是法律 ,由法官負(fù)責(zé)查明外國法 三 ,原就上把外國法視為法律 ,由法官負(fù)責(zé)查明 , 法官不能查明時(shí) ,當(dāng)事人 ,法律專家及知道外國法內(nèi)空的人 可以供應(yīng) . 第 13 頁,共 58 頁優(yōu)選訓(xùn)練資源 共贏共享共進(jìn) 四,原就上

40、把外國法視為法律 ,由當(dāng)事人負(fù)責(zé)查明 ,當(dāng)事人不能供應(yīng)時(shí) ,由法官實(shí)行措施負(fù)責(zé)查明 . 2, 在外國法不明時(shí)的解決方法 : 一,以法院地法代替應(yīng)適用的外國法 . 二,類推適用國內(nèi)法 . 三,駁回當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求或抗辯 . 四,適用一般法理 . 五,適用與外國法相近似的法律 . 2. 一個(gè)在英國有住宅的阿根廷人在英國死亡,在日本留有遺產(chǎn),遺產(chǎn)為不動(dòng)產(chǎn)；為繼承遺產(chǎn),死者的 兒子為繼承遺產(chǎn)在日本法院提起訴訟；依據(jù)日本的沖突規(guī)范,繼承應(yīng)當(dāng)適用被繼承人的本國法律,即應(yīng)當(dāng)適 用阿根廷的法律；阿根廷的法律規(guī)定,繼承應(yīng)當(dāng)適用被繼承人死亡時(shí)的住宅地法律,即應(yīng)當(dāng)適用英國法；而 英國的沖突規(guī)范規(guī)定,不動(dòng)產(chǎn)繼承應(yīng)當(dāng)適

41、用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律,即應(yīng)當(dāng)適用日本法； 請(qǐng)問：假如日本法院適用日本實(shí)體法審理案件,就構(gòu)成國際私法上的何種制度？請(qǐng)說明一下該制度； 答：假如日本法院適用日本實(shí)體法審理案件,就構(gòu)成國際私法上間接反致制度；該制度是指對(duì)某一涉外 民事案件,甲國法院依據(jù)本國沖突規(guī)范的指定應(yīng)當(dāng)適用乙國法律,而乙國的沖突規(guī)范規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用丙國法 律,丙國的沖突規(guī)范規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用甲國法律,甲國法院依據(jù)丙國沖突規(guī)范的規(guī)定適用甲國的實(shí)體法為案件的 準(zhǔn)據(jù)法； 三,案例分析題（共 2 道試題,共 20 分；） 1. 一俄國代理商在俄國某港口將貨物裝上一艘德國船,途徑英國赫爾港,預(yù)備交給收貨人凱麥爾,收貨人 是英國人,住宅也在英國,船在挪

42、威海岸鄰近出事,但貨物安全地卸到了岸上；船長把貨物賣給一個(gè)善意的 第 14 頁,共 58 頁優(yōu)選訓(xùn)練資源 共贏共享共進(jìn) 第三人,第三人又在挪威把貨物賣給了本案被告塞威爾,由被告運(yùn)往英國,收貨人凱麥爾到英國法院提起訴 訟,要求返仍貨物；依據(jù)挪威的法律,船長在本案所發(fā)生危難的情形下,有權(quán)出賣貨物,善意買方有權(quán)取得 貨物全部權(quán)；但是船長假如沒有正值理由而出賣了貨物,就要對(duì)貨物的原全部人負(fù)責(zé)；英國法院認(rèn)為被告塞 威爾依據(jù)挪威法律取得貨物的合法全部權(quán)；挪威是買賣成立時(shí)的物之所在地,其法律應(yīng)得到適用；因此,英 國法院駁回了凱麥爾的訴訟請(qǐng)求； 問： 本案中,英國法院接受了何種“系屬公式” 請(qǐng)對(duì)這一系屬公式進(jìn)

43、行說明； 答：在本案的審理中,英國法院是以 物之所在地法 處理本案糾紛的； 物之所在地法 是國際私法解決物權(quán)法律沖突的一個(gè)重要原就； 物之所在地法 ,即物權(quán)關(guān)系客體 所在地的法律；不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)依物之所在地法已成為世界各國普遍承認(rèn)的原就；我國民法通就及最高人民 法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通就如干問題的看法（試行）中規(guī)定了對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的全部權(quán), 買賣,租賃,抵押,使用等民事關(guān)系,應(yīng)適用物之所在地法； 物之所在地法 適用于對(duì)動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的識(shí)別 或區(qū)分,物權(quán)客體的范疇,物權(quán)的種類和內(nèi)容,物權(quán)的取得,轉(zhuǎn)移,變更和毀滅,物權(quán)的愛惜方式等； 物 之所在地法 并非是解決一切物權(quán)問題的唯獨(dú)沖突原就,例如運(yùn)選中

44、的貨物的物權(quán)關(guān)系,船舶,飛行器等運(yùn) 輸工具的物權(quán)關(guān)系等均為解決物權(quán)關(guān)系的例外； 2. 原告為一家在甲國 A 市和英國 B 市開辦業(yè)務(wù)的銀行,被告是一個(gè)住宅在英國的已婚婦女；原告和被告 在英國達(dá)成協(xié)議：被告同意向原告抵押在甲國 A 市的土地,作為原告銀行向其丈夫貸款的擔(dān)保；同時(shí)被告 托付一個(gè)住在甲國 A 市的人代理她處理抵押的有關(guān)事宜；依據(jù)甲國的法律,被告無才能締結(jié)這樣的協(xié)議； 后來,原告依據(jù)英國法關(guān)于特定履行（指法院通過對(duì)被告強(qiáng)制執(zhí)行其依合同所承擔(dān)的義務(wù),對(duì)原告賜予的衡 平法上的補(bǔ)償）的規(guī)定,在英國法院提起訴訟,要求強(qiáng)制執(zhí)行被告以上述協(xié)議所承擔(dān)的義務(wù)；法院判決認(rèn) 為,被告負(fù)法律責(zé)任,由于依據(jù)當(dāng)

45、事人之間合同關(guān)系的標(biāo)的物（土地）所在地法,被告無締結(jié)這種合同的能 力,因而她們之間的協(xié)議是無效的； 第 15 頁,共 58 頁優(yōu)選訓(xùn)練資源 共贏共享共進(jìn) 問： 1你認(rèn)為英國法院是否享有對(duì)本案的管轄權(quán)？其依據(jù)是什么？ 2本案中,法院對(duì)不動(dòng)產(chǎn)締約才能適用的是何國法？為什么？ 答： 1本案中,英國法院享有對(duì)本案的管轄權(quán)；由于有關(guān)合同糾紛的訴訟,世界各國普遍接受合同的 地界地和合同履行地兩個(gè)標(biāo)志來確定國際民事管轄權(quán)本案中,原,被告的合同締結(jié)地在英國,且被告住宅地 也在英國,而原告是以抵押貸款合同為依據(jù)提起訴訟,因此英國法院享有對(duì)本案的管轄權(quán)； 2本案中,法院對(duì)不動(dòng)產(chǎn)締約才能適用的是甲國法；由于關(guān)于當(dāng)事

46、人的物權(quán)行為才能,大陸法系各國 通常依一般行為才能解決,即適用當(dāng)事人的屬人法；而英美法系國家就主要按動(dòng)產(chǎn),不動(dòng)產(chǎn)個(gè)別解決當(dāng)事人 的行為才能問題,對(duì)不動(dòng)產(chǎn)行為才能一改以物之所在地法；本案中,物之所在地法即是甲國法； 三,案例分析題（共 2 道試題,共 20 分；） 1. 1986 年 4 月 30 日,大連市土產(chǎn)進(jìn)出口公司和挪威艾格利股份有限公司簽訂塑料編織袋買賣合同, 挪威艾格利股份有限公司向大連市土產(chǎn)進(jìn)出口公司購買 110 噸塑料編織袋,價(jià)格條件 CIF950 美元噸,裝 期 1987 年 2 3 月；大連市土產(chǎn)進(jìn)出口公司依據(jù)合同交付的第一批貨物于 1987 年 2 月 27 日在大連港裝

47、運(yùn),其次批貨物分兩批于同年 3 月 7 日和 3 月 27 日在大連港裝運(yùn)；對(duì)上述兩批貨物,挪威艾格利股份有限 公司均自提單開出之日起 90 天內(nèi)信用證付款；但挪威艾格利股份有限公司收到貨物后以大連市土產(chǎn)進(jìn)出口 公司違約為由,申請(qǐng)挪威王國法院扣押上述兩份信用證項(xiàng)下款項(xiàng)；據(jù)此,開證行東方惠理銀行已書面通知中 國銀行,該兩批貨物價(jià)款至今未付；大連市土產(chǎn)進(jìn)出口公司因此提起訴訟,要求解除合同,判令挪威艾格利 股份有限公司支付拖欠的貨款；挪威艾格利股份有限公司未提出抗辯； 請(qǐng)問： 1 ）本案大連市土產(chǎn)進(jìn)出口公司向中國法院起訴,當(dāng)?shù)刂袊ㄔ菏欠裼泄茌牂?quán)？ 第 16 頁,共 58 頁優(yōu)選訓(xùn)練資源 共贏共享共

48、進(jìn) 2 ）本案能否適用中國法律,其法律依據(jù)是什么？ 答： 1）中國法院有管轄權(quán)；本案合同糾紛,雖然挪威艾格利股份有限公司搶先在挪威王國法院申請(qǐng) 扣押應(yīng)對(duì)給大連市土產(chǎn)進(jìn)出口公司的貨款,但由于雙方在合同中并未商定管轄法律,大連市土產(chǎn)進(jìn)出口公司 就合同糾紛在合同履行地所在地的中國法院起訴,該地的中國法院有管轄權(quán)； 2）本案能適用中國法律；由于本案雙方當(dāng)事人未在合同中商定法律適用條款,因此,依據(jù)民法 通就第 145 條規(guī)定,本案應(yīng)適用與合同有最親熱聯(lián)系的國家的法律；由于本案合同簽訂地在中國國,起 運(yùn)港在中國,而且依據(jù) CIF 價(jià)格條件是由作為賣方的甲公司自付運(yùn)費(fèi),保險(xiǎn)費(fèi)并承擔(dān)貨物越過船舷以前的 風(fēng)險(xiǎn),

49、故本案中與合同有最親熱聯(lián)系的國家是中國,應(yīng)適用中國法律； 2. 1994 年 8 月,一俄羅斯貨船“斯大林號(hào)”?？吭谖覈澈：＝?等候進(jìn)入天津港卸貨,海上突然刮起八 級(jí)大風(fēng),另一艘俄羅斯“列寧號(hào)”貨船恰好駛過,兩船相撞；兩艘貨船及其所載貨物都受到不同程度的缺失, 雙方就由此而引起的損害賠償問題發(fā)生爭議,協(xié)商未果；“斯大林號(hào)”所屬的輪船公司將此案交由天津海事法 院審理,要求法院判決“列寧號(hào)”由于操作不當(dāng)而給“斯大林號(hào)”造成的經(jīng)濟(jì)缺失； 請(qǐng)問： 本案應(yīng)適用何國法律作為準(zhǔn)據(jù)法？為什么？ 答：應(yīng)適用俄羅斯法律；本案涉及到國際私法中的侵權(quán)行為及其法律適用問題； 我國對(duì)于侵權(quán)行為之債準(zhǔn)據(jù)法的確定,參加了目

50、前國際上有關(guān)規(guī)定以及各種理論主見；中華人民 共和國民法通就第 146 條規(guī)定：侵權(quán)行為之債,適用侵權(quán)行為地法律,事人雙方國籍相同或在同一國家 有住宅的,也可以適用當(dāng)事人本國法律中住宅地法律；中華人民共和國海商法第 273 條規(guī)定：同一國 籍的船舶,不論碰撞發(fā)生于何地,碰撞船舶之間的損害賠償適用船旗國法律；本案中,兩艘船舶在中國渤海 海疆發(fā)生碰撞,侵權(quán)行為地在中國,但兩艘船都是俄羅斯籍,依我國民法通就既可以適用中國法律,也 可以適用俄羅斯法律；而依照我國海商法的規(guī)定,兩船同為俄羅斯籍,無論碰撞發(fā)生于何地,碰撞船舶 第 17 頁,共 58 頁優(yōu)選訓(xùn)練資源 共贏共享共進(jìn) 之間的損害賠償都應(yīng)適用船旗國

51、法律；民法通就是一般法,海商法是特別法,依據(jù)特別法優(yōu)于一般 法,同一國籍的船舶不論碰撞發(fā)生于何地,碰撞船舶之間的損害賠償適用船旗國法律；本案中,天津海事法 院應(yīng)以俄羅斯法律作為侵權(quán)行為之債的準(zhǔn)據(jù)法； 三,案例分析題（共 2 道試題,共 20 分；） 1. 日本神戶發(fā)生猛烈地震,造成 3 名中國留同學(xué)在地震中死亡,其中留同學(xué)錢某在日本死亡后留有遺 產(chǎn)；錢某的妻子赴日在日本法院提起訴訟,要求繼承遺產(chǎn)；日本法院受理案件后,依據(jù)日本法例第 25 條“繼承依被繼承人本國法”的規(guī)定,本案應(yīng)適用中國法律；而中華人民共和國民法通就第 149 條規(guī)定： “遺產(chǎn)的法定繼承,動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人死亡時(shí)住宅地法律,不動(dòng)產(chǎn)

52、適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律”,依據(jù)中國的法律 規(guī)定,日本法院適用了日本的實(shí)體法對(duì)這一案件進(jìn)行了審理； 請(qǐng)問：日本法院選擇法律時(shí)接受了什么制度？請(qǐng)說明一下該制度； 答：日本法院選擇法律時(shí)接受了反致制度；反致是指對(duì)某一涉外民事案件,受理案件國家的法院依據(jù)本國的 沖突規(guī)范應(yīng)當(dāng)適用外國法,而依據(jù)該外國的沖突規(guī)范該案應(yīng)當(dāng)適用受理案件國家的法律,假如受理案件國家 的法院適用了本國的實(shí)體法,就構(gòu)成反致； 2. 一個(gè)在英國有住宅的阿根廷人在英國死亡,在日本留有遺產(chǎn),遺產(chǎn)為不動(dòng)產(chǎn)；為繼承遺產(chǎn),死者的 兒子為繼承遺產(chǎn)在日本法院提起訴訟；依據(jù)日本的沖突規(guī)范,繼承應(yīng)當(dāng)適用被繼承人的本國法律,即應(yīng)當(dāng)適 用阿根廷的法律；阿根廷

53、的法律規(guī)定,繼承應(yīng)當(dāng)適用被繼承人死亡時(shí)的住宅地法律,即應(yīng)當(dāng)適用英國法；而 英國的沖突規(guī)范規(guī)定,不動(dòng)產(chǎn)繼承應(yīng)當(dāng)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律,即應(yīng)當(dāng)適用日本法； 請(qǐng)問：假如日本法院適用日本實(shí)體法審理案件,就構(gòu)成國際私法上的何種制度？請(qǐng)說明一下該制度； 答：假如日本法院適用日本實(shí)體法審理案件,就構(gòu)成國際私法上間接反致；間接反致是指對(duì)某一涉外民 事案件,甲國法院依據(jù)本國沖突規(guī)范的指定應(yīng)當(dāng)適用乙國法律,而乙國的沖突規(guī)范規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用丙國法律, 丙國的沖突規(guī)范規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用甲國法律,甲國法院依據(jù)丙國沖突規(guī)范的規(guī)定適用甲國的實(shí)體法為案件的準(zhǔn)據(jù) 第 18 頁,共 58 頁優(yōu)選訓(xùn)練資源 共贏共享共進(jìn) 法,這構(gòu)成間接反致；

54、三,案例分析題（共 2 道試題,共 20 分；） 1. 原告為一家在甲國 A 市和英國 B 市開辦業(yè)務(wù)的銀行,被告是一個(gè)住宅在英國的已婚婦女；原告和被告 在英國達(dá)成協(xié)議：被告同意向原告抵押在甲國 A 市的土地,作為原告銀行向其丈夫貸款的擔(dān)保；同時(shí)被告 托付一個(gè)住在甲國 A 市的人代理她處理抵押的有關(guān)事宜；依據(jù)甲國的法律,被告無才能締結(jié)這樣的協(xié)議； 后來,原告依據(jù)英國法關(guān)于特定履行（指法院通過對(duì)被告強(qiáng)制執(zhí)行其依合同所承擔(dān)的義務(wù),對(duì)原告賜予的衡 平法上的補(bǔ)償）的規(guī)定,在英國法院提起訴訟,要求強(qiáng)制執(zhí)行被告以上述協(xié)議所承擔(dān)的義務(wù)；法院判決認(rèn) 為,被告負(fù)法律責(zé)任,由于依據(jù)當(dāng)事人之間合同關(guān)系的標(biāo)的物（土地

55、）所在地法,被告無締結(jié)這種合同的能 力,因而她們之間的協(xié)議是無效的； 問： 1你認(rèn)為英國法院是否享有對(duì)本案的管轄權(quán)？其依據(jù)是什么？ 2本案中,法院對(duì)不動(dòng)產(chǎn)締約才能適用的是何國法？為什么？ 答： 1本案中,英國法院享有對(duì)本案的管轄權(quán)；由于有關(guān)合同糾紛的訴訟,世界各國普遍接受合同 的地界地和合同履行地兩個(gè)標(biāo)志來確定國際民事管轄權(quán)本案中,原,被告的合同締結(jié)地在英國,且被告住宅 地也在英國,而原告是以抵押貸款合同為依據(jù)提起訴訟,因此英國法院享有對(duì)本案的管轄權(quán)； 2本案中,法院對(duì)不動(dòng)產(chǎn)締約才能適用的是甲國法；由于關(guān)于當(dāng)事人的物權(quán)行為才能,大陸法系 各國通常依一般行為才能解決,即適用當(dāng)事人的屬人法；而英美

56、法系國家就主要按動(dòng)產(chǎn),不動(dòng)產(chǎn)個(gè)別解決當(dāng) 事人的行為才能問題,對(duì)不動(dòng)產(chǎn)行為才能一改以物之所在地法；本案中,物之所在地法即是甲國法； 2. 日本某公司于 1988 年 5 月 7 日向日本專利機(jī)構(gòu)提出“防眼疲乏鏡片”制造專利申請(qǐng)；之后,該公司于 第 19 頁,共 58 頁優(yōu)選訓(xùn)練資源 共贏共享共進(jìn) 1988 年 10 月 3 日以相同的主題內(nèi)容向中國專利局提出了制造專利申請(qǐng),同時(shí)提出了優(yōu)先權(quán)書面聲明,并 于 1988 年 12 月 25 日向中國專利局提交了第一次在日本提出專利申請(qǐng)的文件副本； 中國某高校光學(xué)爭論所于 1988 年 7 月也成功地研制出一種用于減輕因熒屏所造成眼疲乏的鏡片,這種 鏡

57、片和日本某公司的鏡片相比,無論在具體結(jié)構(gòu),技術(shù)處理,仍是在技術(shù)成效上都是相同的；中國某高校光 學(xué)爭論所于 1988 年 9 月 10 日向中國專利局提交“保健鏡片”的制造專利申請(qǐng)； （注：中國,日本同是 1883 年愛惜工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約的加入國） 問：中國專利局應(yīng)將專利權(quán)授予給誰？為什么？ 答：中國專利部門應(yīng)將專利權(quán)授予日本某公司；理由如下： 中國,日本兩國參加了愛惜工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約,因此,本案中專利權(quán)授予給誰的爭議應(yīng)以保 護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約為依據(jù)進(jìn)行確定； 愛惜工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約規(guī)定了優(yōu)先權(quán)原就,制造專利申請(qǐng)的優(yōu)先權(quán)為 12 個(gè)月；我國法律規(guī)定 外國人在我國申請(qǐng)專利,只要按我國的法律規(guī)定提交了

58、必要的文件,就享有公約規(guī)定的優(yōu)先權(quán)； 中國某高校光學(xué)爭論所雖然先于日本某公司在中國專利部門申請(qǐng)專利,但這種申請(qǐng)行為不足以對(duì)抗公約 規(guī)定的優(yōu)先權(quán),所以,該項(xiàng)專利權(quán)應(yīng)授予日本某公司； 三,案例分析題（共 2 道試題,共 20 分；） 1. 甲公司與乙公司同為在香港注冊(cè)成立的企業(yè)法人； 1986 年 3 月,乙公司與廣州市丙公司簽訂了合作經(jīng) 營廣州某酒店合同；為籌措合作經(jīng)營的資金,乙公司與甲公司于 1986 年 9 月在香港簽訂貸款協(xié)議,合同中 商定,貸款協(xié)議適用香港法律和中華入民共和國法律；后乙公司多次拖欠到期貸款和利息,甲公司要求乙公 司仍貸不成,遂向廣州市巾級(jí)人民法院起訴；乙公司應(yīng)訴,并且同意

59、適用中國法律處理本案； 請(qǐng)問： 第 20 頁,共 58 頁優(yōu)選訓(xùn)練資源 共贏共享共進(jìn) l）對(duì)于本案,廣州市中級(jí)人民法院是否有管轄權(quán)？ 2 ）院處理本案進(jìn)能否以我國的實(shí)體法為準(zhǔn)據(jù)法？ 答： 1）廣州市中級(jí)人民法院有本案的管轄權(quán)；由于當(dāng)事人雙方均為香港法人,合同簽訂地,履行地 也為香港,當(dāng)事人也無選擇內(nèi)地法院管轄的書面協(xié)議,本案本不屬內(nèi)地法院管轄；但乙公司取得的貸款投入 了在廣州的合作企業(yè),甲公司向廣州市的法院起訴,乙公司未提出異議并應(yīng)訴答辯,依據(jù)我國民事訴訟 法第 243 條,第 245 條的規(guī)定,廣州市中級(jí)人民法院作為乙公司有可供扣押的財(cái)產(chǎn)所在地的法院和視為 有管轄權(quán)的法院；對(duì)本案有管轄權(quán)；

60、2）應(yīng)適用我國法律；原,乙公司在合同中商定爭議適用香港法律和中華人民共和國法律處理；但 在訴訟中,雙方同意適用中華人戰(zhàn)共和國法律；依據(jù)中華人民共和國民法通就第 145 條“涉外合同的當(dāng) 事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律”的規(guī)定,本案的準(zhǔn)據(jù)法為我國的實(shí)體法； 2. 1994 年 8 月,一俄羅斯貨船“斯大林號(hào)”停靠在我國渤海海疆,等候進(jìn)入天津港卸貨,海上突然刮起八 級(jí)大風(fēng),另一艘俄羅斯“列寧號(hào)”貨船恰好駛過,兩船相撞；兩艘貨船及其所載貨物都受到不同程度的缺失, 雙方就由此而引起的損害賠償問題發(fā)生爭議,協(xié)商未果；“斯大林號(hào)”所屬的輪船公司將此案交由天津海事法 院審理,要求法院判決“列寧號(hào)”由于