法學(xué)導(dǎo)論(1-緒論)

1、法學(xué)導(dǎo)論：緒論 法律是一門藝術(shù)，在一個(gè)人能夠獲得對(duì)它的認(rèn)識(shí)之前，需要長(zhǎng)期的學(xué)習(xí)和實(shí)踐。 英柯克 法學(xué)對(duì)于人的智識(shí)樂(lè)于提供也許是最好的科學(xué)思維技巧的訓(xùn)練，任何人，當(dāng)他從法學(xué)轉(zhuǎn)向其他科學(xué)時(shí)，都會(huì)感激曾有過(guò)這種法學(xué)的潤(rùn)養(yǎng)。 德拉德布魯赫 講授內(nèi)容一、什么是法學(xué)二、法學(xué)的產(chǎn)生、性質(zhì)和特點(diǎn)三、法學(xué)體系四、法學(xué)教育五、法學(xué)研究方法1第一節(jié) 法學(xué)基本問(wèn)題一、法學(xué)的概念法學(xué)是以法律現(xiàn)象為研究對(duì)象，探尋其產(chǎn)生、發(fā)展、變化規(guī)律的知識(shí)體系或?qū)W問(wèn)。 從文化傳統(tǒng)上看，西方“權(quán)利之學(xué)”；東方“權(quán)力之學(xué)”研究對(duì)象：法律現(xiàn)象1法律制度問(wèn)題2與法律相關(guān)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)及其互動(dòng)關(guān)系3法的本質(zhì)和價(jià)值問(wèn)題法學(xué)研究的理論興趣不限于于尋求“純

2、粹的真理”，它必須關(guān)注和面向社會(huì)的世俗生活，為人們社會(huì)生活中困惑、矛盾和沖突尋找到有效的法律解決方案，確立基本的原則，或?yàn)榉傻臎Q定作出合理而有說(shuō)服力的論證。2二、法學(xué)的產(chǎn)生和特點(diǎn)1法學(xué)的產(chǎn)生立法發(fā)展的程度職業(yè)法學(xué)家集團(tuán)東西方法學(xué)史2、性質(zhì)：人文抑或社會(huì)科學(xué)3、學(xué)科特點(diǎn)：階級(jí)性：指導(dǎo)思想和階級(jí)基礎(chǔ) 實(shí)踐性：由法學(xué)研究對(duì)象、研究方法及其功能決定我們研究法律，研究的不是什么秘密，而是一項(xiàng)眾所周知的職業(yè)。我們研究的是，為了和法官打交道，或者，為了告訴人們?cè)鯓用庥谠V訟，我們要做哪些準(zhǔn)備。霍姆斯法官3三、法學(xué)體系法學(xué)體系，又稱為法學(xué)知識(shí)體系，即由法學(xué)的各個(gè)分支學(xué)科構(gòu)成的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。 屬性：整體性

3、；現(xiàn)實(shí)性；層次性學(xué)界觀點(diǎn)：從部門法的角度：國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法從認(rèn)識(shí)論的角度:理論法學(xué)和應(yīng)用法學(xué)1理論法學(xué)：包括法理學(xué)、法律史學(xué)和比較法學(xué)。2部門法學(xué)：包括憲法學(xué)、民商法學(xué)、行政法學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)、社會(huì)法學(xué)、刑法學(xué)、程序法學(xué)。 3國(guó)際法學(xué)：包括國(guó)際公法學(xué)、國(guó)際私法學(xué)和國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)。4法學(xué)邊緣學(xué)科：法學(xué)邊緣學(xué)科（交叉學(xué)科）是指將法學(xué)與有關(guān)的自然科學(xué)或社會(huì)科學(xué)結(jié)合起來(lái)進(jìn)行研究而形成的學(xué)科類別。4第二節(jié) 法學(xué)教育一、法學(xué)教育的定位1、什么是法學(xué)教育法學(xué)教育是以傳授法律知識(shí)、訓(xùn)練法律思維、培養(yǎng)合格的法律專業(yè)人才為內(nèi)容的教育活動(dòng)。2、法學(xué)本科教育的定位或功能通識(shí)教育：培養(yǎng)高素質(zhì)的公民主體意識(shí) 權(quán)利意識(shí)參與意識(shí) 平

4、等意識(shí)寬容態(tài)度 法治意識(shí)義務(wù)觀念 理性精神5職業(yè)教育：（1）系統(tǒng)的法學(xué)學(xué)科的基本知識(shí)體系，即熟悉法學(xué)各分支學(xué)科的基本知識(shí)和理論（2）較強(qiáng)的職業(yè)技能，主要包括必須據(jù)備法律職業(yè)的基本素養(yǎng)和基本技能。A.法律職業(yè)基本素養(yǎng):法治理念、法律精神、法律思維等。以法律思維能力為例說(shuō)明職業(yè)素養(yǎng)首先，準(zhǔn)確掌握法律概念的能力。其次，正確建立和把握法律命題的能力。再次，運(yùn)用法律推理的能力。最后，進(jìn)行論證的能力。法律思維能力的形成意味著法律角色的參照系的形成。B.法律職業(yè)的基本技能:溝通協(xié)商、談判妥協(xié)的技能、撰寫法律文書(shū)的技能、語(yǔ)言表達(dá)技能、庭審辯論的技能等。 6二、法學(xué)教育模式1、大陸法系法律教育模式：學(xué)院式授課內(nèi)

5、容 授課方式 2、普通法系法律教育模式：實(shí)踐式蘇格拉底式教學(xué)法案例法教學(xué) 法律診所法（1）律師技能；（2）職業(yè)責(zé)任心；（3）判斷力 3、具體模式美國(guó)教育模式法、德、英等國(guó)教育模式澳大利亞教育模式74、我國(guó)法學(xué)教育現(xiàn)狀及問(wèn)題（1）歷史及現(xiàn)狀（2）存在的問(wèn)題A.法律教育與法律職業(yè)脫節(jié) 法律教育與律師資格的授予無(wú)聯(lián)系 法律職業(yè)界與法律教育界的聯(lián)系較少 司法考試的弊端B.法學(xué)教育本身存在的問(wèn)題人才培養(yǎng)模式問(wèn)題教材內(nèi)容與課程設(shè)置教學(xué)方法單調(diào)（3）改革方向根據(jù)社會(huì)需求來(lái)規(guī)劃人才培養(yǎng)目標(biāo)和規(guī)格加強(qiáng)學(xué)生法律操作能力的培養(yǎng)改革司法考試制度8第三節(jié) 法學(xué)方法論一、概述法學(xué)研究方法是法學(xué)研究者分析和思考法律現(xiàn)象的一

6、種路徑。法學(xué)研究方法也應(yīng)該是多元的，法學(xué)研究者應(yīng)該根據(jù)選取的研究視角和目標(biāo)選擇適當(dāng)?shù)难芯糠椒?，或者綜合運(yùn)用若干方法達(dá)成其目的。法學(xué)方法論的功能：選擇功能，即方法論為我們提供一種從何種角度、運(yùn)用何種方法進(jìn)行法學(xué)研究的路徑選擇；創(chuàng)新功能，法學(xué)研究的進(jìn)步往往源于法學(xué)方法論的更新和完善。溝通功能，方法論有助于不同法律文化的溝通與交流。 9二、法學(xué)方法論的層次（一）法學(xué)方法論的原則堅(jiān)持社會(huì)存在決定社會(huì)意識(shí)的觀點(diǎn)堅(jiān)持普遍聯(lián)系的觀點(diǎn)堅(jiān)持事物是發(fā)展的觀點(diǎn)（二）法學(xué)研究的基本方法1、價(jià)值分析方法：價(jià)值分析方法是建立在價(jià)值判斷基礎(chǔ)上，運(yùn)用價(jià)值理論對(duì)外界事物進(jìn)行評(píng)價(jià)的一種思維方法。探尋“法律應(yīng)當(dāng)是什么？”、“法律的

7、意義應(yīng)當(dāng)是什么？”、“秩序與正義何者為首要價(jià)值”等法學(xué)的“癥結(jié)”或“永恒的主題”。自然法學(xué)說(shuō)主張，法律存在形態(tài)上分為實(shí)然法和應(yīng)然法；應(yīng)然法是實(shí)然法善與惡的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)；惡法非法；公民有反抗惡法的權(quán)利。 自然法學(xué)采用“價(jià)值分析”的立場(chǎng)，以“正義”、“理性”，批判、解構(gòu)、改造舊法律制度，描繪一幅理想的法律藍(lán)圖。10古希臘悲?。喊蔡岣昴蔡岣昴枪畔ＥD悲劇的經(jīng)典，該劇中安提戈涅在對(duì)抗克瑞翁時(shí)有一段常常被法學(xué)家所引用的臺(tái)詞： 我并不認(rèn)為你的命令是如此強(qiáng)大有力 以至于你，一個(gè)凡人，竟敢僭越 諸神不成文的，且永恒不衰的法 不是今天，也非昨天，它們永遠(yuǎn)存在 沒(méi)有人知道它們?cè)跁r(shí)間上的起源安提戈涅蘊(yùn)含著對(duì)自然法精神

8、的最初表達(dá):自然法是神定的法律，是宇宙中的最高理性，是永久存在、不以人的意志為轉(zhuǎn)移的。 112、實(shí)證分析方法實(shí)證分析方法是通過(guò)觀察、分析經(jīng)驗(yàn)事實(shí)來(lái)建立和檢驗(yàn)理論命題一種研究方法。探究“法律是什么？”“法律的實(shí)際效果怎樣？”等命題，如描述法律現(xiàn)象、預(yù)測(cè)某個(gè)法律現(xiàn)象或者后果、評(píng)價(jià)某種法律制度的實(shí)際效果等。 經(jīng)驗(yàn)事實(shí)：一方面包括法律本身的可被經(jīng)驗(yàn)的事實(shí)法律文本中的詞語(yǔ)、句法、邏輯結(jié)構(gòu)，如法的概念、法的要素、法律體系等。另一方面也包括與法的運(yùn)行相關(guān)的一切社會(huì)事實(shí)，如法在社會(huì)中是如何運(yùn)行的，其實(shí)際效果如何，法與社會(huì)的互動(dòng)關(guān)系等。種類：規(guī)范分析方法分析實(shí)證主義法學(xué)社會(huì)學(xué)方法社會(huì)學(xué)法學(xué)經(jīng)濟(jì)分析方法法律經(jīng)濟(jì)學(xué)

9、12分析實(shí)證主義法學(xué)關(guān)注：堅(jiān)持實(shí)證主義哲學(xué)觀，強(qiáng)調(diào)實(shí)在法與道德的分離，主張以分析方法對(duì)實(shí)在法進(jìn)行研究。 研究路徑：規(guī)范分析方法是以分析哲學(xué)的邏輯分析和概念分析運(yùn)用于法律規(guī)范體系研究的一種方法。邏輯分析方法強(qiáng)調(diào)實(shí)在法的淵源、結(jié)構(gòu)、概念和規(guī)則，注重從體系上分析法律規(guī)范體系。概念分析是通過(guò)區(qū)分觀念和范疇的邏輯結(jié)構(gòu)或必然的、本質(zhì)的屬性來(lái)探求我們的世界的某些方面的真。哈特在法律的概念思考了法律理論中的核心問(wèn)題：“法律是什么？” 他把“法律是什么”這個(gè)問(wèn)題轉(zhuǎn)化為三個(gè)小問(wèn)題：1.什么使法律區(qū)別于以威脅為后盾的命令；2.什么是法律義務(wù)及它是如何同道德義務(wù)相關(guān)聯(lián)；3.什么是規(guī)則以及在多大程度上法律是由規(guī)則構(gòu)成的

10、。13社會(huì)學(xué)法學(xué)關(guān)注:法律與社會(huì)的互動(dòng)，即“活法”；被發(fā)現(xiàn)或創(chuàng)造的法律是服務(wù)于一定社會(huì)目的的工具；法律是一項(xiàng)以最小社會(huì)消耗最大限度地滿足不同社會(huì)利益需要的社會(huì)工程。研究路徑：（1）真正的法律產(chǎn)生于社會(huì)生活中，且隨之而發(fā)展變化。（2）法律是服務(wù)于一定社會(huì)目的的工具。（3）以社會(huì)利益為中心，注重研究社會(huì)中法律的功能、效果以及法律與社會(huì)的互動(dòng)關(guān)系。（4）法學(xué)家的任務(wù)在于發(fā)現(xiàn)對(duì)社會(huì)最有益的法律制度，即用最少之代價(jià)，實(shí)現(xiàn)最大的社會(huì)效果?；鶎臃ㄔ簩徟形瘑T會(huì)制度研究14經(jīng)濟(jì)分析方法是運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論，以“成本收益”以及效益最大化作為基本分析工具研究法律問(wèn)題的邊緣學(xué)科。研究路徑：以個(gè)人為分析單位，基本的理論假設(shè)是人類行為是理性的，理性主體通過(guò)權(quán)衡“成本收益”來(lái)比較不同行動(dòng)方案的優(yōu)劣，選擇能給自己帶來(lái)最大效益的行為。漢德公式卡洛爾案所涉及的是某駁船因拴系不牢，在脫錨后碰撞、損壞碼頭中其他船只的情形；案件的核心問(wèn)題是如何確定該船船主有無(wú)過(guò)失。 （1）船脫錨的可能性（簡(jiǎn)稱P）；（2）船脫錨后將給其他船只造成的損害（簡(jiǎn)稱L）；（3）對(duì)此采取足夠預(yù)防措施將給該船主帶來(lái)的負(fù)擔(dān)