商法教程(第三版)完整版教學(xué)課件全套教程

1、商法教程(第三版)完整版教學(xué)課件全套教程商法教程(第三版)完整版教學(xué)課件全套教程第一章 商法基本原理2第一章 商法基本原理4本 章 結(jié) 構(gòu)第一節(jié) 概述第二節(jié) 商法的體系和淵源第三節(jié) 商法與其他法律部門的關(guān)系第四節(jié) 商法的產(chǎn)生和發(fā)展第五節(jié) 中國商法的變遷與展望3本 章 結(jié) 構(gòu)第一節(jié) 概述5第一節(jié) 概述一、“商”的概念“商”一詞被引入經(jīng)濟(jì)生活后，人們最初是在相互交換和互通有無這一意義上使用其概念的，它與貿(mào)易活動(dòng)聯(lián)系在一起。隨著近現(xiàn)代商事規(guī)模的擴(kuò)大、一個(gè)特殊的商人階層的出現(xiàn)，商的概念從原先的約定俗成嬗變成為一個(gè)法定概念，商的內(nèi)涵也逐漸特指營利活動(dòng)。4第一節(jié) 概述一、“商”的概念6第一節(jié)概述在經(jīng)濟(jì)學(xué)意

2、義上，“商”被理解為溝通生產(chǎn)與消費(fèi)的中間環(huán)節(jié)，是產(chǎn)品進(jìn)入市場的流通行為，是產(chǎn)品由生產(chǎn)者手中流轉(zhuǎn)到消費(fèi)者手中的渠道、中介，是生產(chǎn)方式之一。在法律用語中，商具有特定的含義，與經(jīng)濟(jì)學(xué)上的理解不完全一樣。它不僅僅存在于流通領(lǐng)域，還存在于生產(chǎn)領(lǐng)域。作為一個(gè)法律術(shù)語，商一詞也是一個(gè)發(fā)展變化的概念，其內(nèi)涵和外延都隨著歷史的發(fā)展而不斷豐富。如：商標(biāo)的、行為以及商主體的擴(kuò)展。5第一節(jié)概述在經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上，“商”被理解為溝通生產(chǎn)與消費(fèi)的中間第一節(jié)概述二、商法的概念與分類（一）商法的概念商法，是指調(diào)整因經(jīng)營而形成的商事法律關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。該定義與以往定義不同（商法，是指調(diào)整因商行為而形成的商事法律關(guān)系的法律規(guī)范

3、的總稱。），將商行為替換為經(jīng)營行為，并未對(duì)經(jīng)營行為的實(shí)施主體作任何限制，即意味著凡法律未禁止從事經(jīng)營行為的法律主體均可成為商事法律關(guān)系的主體。6第一節(jié)概述二、商法的概念與分類8第一節(jié)概述（二）商法的分類根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)，大體上可對(duì)商法作以下三種類型的劃分：1.從商法的表現(xiàn)形式來看，可以將商法劃分為形式意義上的商法和實(shí)質(zhì)意義上的商法：形式意義上的商法，是指采民商分立立法例的國家，在民法典之外制定的以“商法”命名的法典，其內(nèi)容主要包括商主體和商行為之界定與創(chuàng)設(shè)等商法的一般規(guī)則以及商事公司、票據(jù)、保險(xiǎn)、破產(chǎn)、海商等基本制度。如法國、德國、奧地利等大陸法系國家都采用此種形式。7第一節(jié)概述（二）商法的分類9

4、第一節(jié)概述實(shí)質(zhì)意義上的商法，是指一切調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。該概念的理論著眼點(diǎn)為商法規(guī)范的性質(zhì)、作用、構(gòu)成、實(shí)施方式等在理念上的統(tǒng)一。它不以商法典作為商法概念的界定基礎(chǔ)；商法的形式包括各種有關(guān)商事的專門法規(guī)；商法規(guī)范不僅僅存在于商法典之中，而且還大量地存在于民法、行政法以及其他法律、法規(guī)和判例之中。從實(shí)質(zhì)意義上看，無論是大陸法系還是英美法系，無論奉行民商分立還是民商合一的國家，都存在著實(shí)質(zhì)意義上的商法。8第一節(jié)概述實(shí)質(zhì)意義上的商法，是指一切調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范的第一節(jié)概述2.從商法所包括的范圍來劃分，可以將實(shí)質(zhì)意義上的商法分為廣義的商法與狹義的商法：廣義的商法，包括全部商事法律規(guī)范，即

5、不僅包括規(guī)定商主體與商行為等基本制度的商法典，而且包括與商事交易活動(dòng)密切相關(guān)的各種法律，如規(guī)定公司、票據(jù)、商業(yè)銀行、保險(xiǎn)、運(yùn)輸、信托、工商權(quán)利保護(hù)等內(nèi)容的法律。狹義的商法，僅指商法典及其附屬法規(guī)，如商法典及其施行法等。從性質(zhì)上講，狹義的商法屬于國內(nèi)商法中之商事私法，商事公法則不包含在內(nèi)。9第一節(jié)概述2.從商法所包括的范圍來劃分，可以將實(shí)質(zhì)意義上的商第一節(jié)概述3.從法系上還可以將商法劃分為英美法系商法與大陸法系商法：傳統(tǒng)上，英美法系國家的商法大多表現(xiàn)為判例法與習(xí)慣法，同時(shí)這些國家也頒布了一些屬于現(xiàn)代商法的單行商事制定法。在大陸法系國家，商法還可進(jìn)一步劃分為商事普通法、商事特別法和商事習(xí)慣法。10

6、第一節(jié)概述3.從法系上還可以將商法劃分為英美法系商法與大陸法第一節(jié)概述（三） 我國商法的類型我國目前尚不存在形式意義上的商法，不過形式意義上的商法，也在地方法規(guī)中出現(xiàn)了，如深圳特區(qū)頒布的深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)商事條例即屬一部地方商事法規(guī)性質(zhì)的形式意義上的商法。事實(shí)上，在我國，實(shí)質(zhì)意義上的商法早已大量存在。不僅在諸如民法、經(jīng)濟(jì)法、行政法等法律文件中存在大量的調(diào)整商事交易主體及其所從事的商行為的法律規(guī)范，而且還陸續(xù)制定了一大批商事特別法。目前，我國商法學(xué)界已為“商法通則”的制定做了大量準(zhǔn)備工作。11第一節(jié)概述（三） 我國商法的類型13第一節(jié)概述三、商法的特征商法的特征，是指商法區(qū)別于其他法律部門的主要標(biāo)志，

7、是商法本質(zhì)的外在表現(xiàn)形式。關(guān)于商法具有哪些特征，學(xué)者們所持觀點(diǎn)并不完全一致。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，商法的特征主要有以下幾種：（一）商主體與商行為具有營利性特征商主體的營利性表現(xiàn)于利潤分配方面。商行為的營利性，是指行為人實(shí)施經(jīng)營行為的目的在于獲取盈利。12第一節(jié)概述三、商法的特征14第一節(jié)概述（二）商法規(guī)范具有較強(qiáng)的技術(shù)性其技術(shù)性主要體現(xiàn)在商行為法部分，法律對(duì)商行為中的行為方式、行為環(huán)節(jié)、行為規(guī)則都作了具體、翔實(shí)的規(guī)定，具有很強(qiáng)的可操作性和技術(shù)性。（三）商法是兼具程序法內(nèi)容的實(shí)體法商法作為私法，應(yīng)納入實(shí)體法范疇，但商法中仍然包含了大量程序規(guī)范。例如，公司法關(guān)于公司設(shè)立的程序、公司組織機(jī)構(gòu)行使職權(quán)的方式以

8、及公司變更、清算、解散等的程序性規(guī)范。13第一節(jié)概述（二）商法規(guī)范具有較強(qiáng)的技術(shù)性15第一節(jié)概述（四）商法是兼具國際性的國內(nèi)法商法無論在其產(chǎn)生之時(shí)還是現(xiàn)在都具有國際性。即便是在近代歐洲民族國家紛紛將商法納入國內(nèi)法體系之中，使商法轉(zhuǎn)變成為國內(nèi)法的時(shí)期，商法也明顯表現(xiàn)出這樣的特點(diǎn)。當(dāng)然，近現(xiàn)代商法本質(zhì)上應(yīng)屬于國內(nèi)法，只不過由于其所調(diào)整的對(duì)象具有世界范圍內(nèi)的共性，因而商法的具體規(guī)范在各國具有一定的相同或相似性。14第一節(jié)概述（四）商法是兼具國際性的國內(nèi)法16第一節(jié)概述（五）商法具有發(fā)展性與變動(dòng)性商法則隨著市場交易方式與內(nèi)容的發(fā)展變化，呈現(xiàn)出不斷發(fā)展進(jìn)步的特點(diǎn)：從無到有、從初步形成到日趨完善形成統(tǒng)一的

9、體系等。與商法的發(fā)展性相適應(yīng)，商法在立法上，當(dāng)然要求適時(shí)變化，針對(duì)發(fā)展變化了的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活實(shí)踐予以適時(shí)的修訂，故其又表現(xiàn)出變動(dòng)性。也就是說，在商法領(lǐng)域，法的安定性一般要讓位于法的適應(yīng)性。15第一節(jié)概述（五）商法具有發(fā)展性與變動(dòng)性17第一節(jié)概述四、商法的理念商法理念，即包含了商法的精神與價(jià)值等體現(xiàn)商法本質(zhì)屬性的基本理論范疇。它有以下類型化概括：（一）強(qiáng)化私法自治1.傳統(tǒng)商法中的私法自治：商人自治商人自治是在中世界普遍適用的一般法律規(guī)范無法適用于商人階層的背景下，基于商事交易的特殊需要而在商人團(tuán)體的推動(dòng)下所確立的法律調(diào)整模式。16第一節(jié)概述四、商法的理念18第一節(jié)概述2.現(xiàn)代商法中的私法自治：私法

10、自治之強(qiáng)化在商法中，私法自治強(qiáng)調(diào)的是民商事主體在從事經(jīng)營活動(dòng)過程中有權(quán)自主決定經(jīng)營事項(xiàng)并與其他民商事主體約定權(quán)利、義務(wù)?；谏淌陆灰谆顒?dòng)的復(fù)雜性以及商法的私法屬性，強(qiáng)化商法中的私法自治已成為一項(xiàng)時(shí)代要求。由于我國未制定形式商法，在商事關(guān)系的法律調(diào)整中，仍只能適用相關(guān)商事單行法及民法一般規(guī)范，從而使本應(yīng)得到強(qiáng)化的私法自治未能得到充分體現(xiàn)。17第一節(jié)概述2.現(xiàn)代商法中的私法自治：私法自治之強(qiáng)化19第一節(jié)概述3商法中私法自治的限制在商法中，盡管應(yīng)強(qiáng)化私法自治理念，但基于對(duì)中小投資者及交易安全的保護(hù)，在擴(kuò)大私法自治權(quán)的同時(shí)，也應(yīng)對(duì)其進(jìn)行必要的限制。當(dāng)然，這種限制必須控制在合理范圍內(nèi)，在對(duì)是否限制私法自

11、治理念作出判斷時(shí)應(yīng)保持較高的審慎與克制。例如，關(guān)于公司股利分配問題的立法與司法對(duì)策，就體現(xiàn)了私法自治理念的擴(kuò)張和限縮政策。18第一節(jié)概述3商法中私法自治的限制20第一節(jié)概述（二） 經(jīng)營自由1.經(jīng)營自由的立法模式在立法方式上，各國大多通過憲法確立經(jīng)營自由權(quán)，但基本上都未直接采用該概念，而是通過自由權(quán)、經(jīng)濟(jì)與財(cái)產(chǎn)自由、職業(yè)選擇自由等予以涵括。鑒于我國缺乏商法傳統(tǒng)，而現(xiàn)行憲法的相關(guān)規(guī)定又不能直接推導(dǎo)出經(jīng)營自由的原則，我國不妨在憲法中對(duì)此作明確規(guī)定?；蚴窃谝院笾贫ǖ摹吧谭ㄍ▌t”或其他形式商法時(shí)，對(duì)此予以法律確認(rèn)。19第一節(jié)概述（二） 經(jīng)營自由21第一節(jié)概述2.經(jīng)營自由的含義所謂經(jīng)營自由，是指民商事主體

12、享有自主決定從事經(jīng)營活動(dòng)，國家不得設(shè)置不當(dāng)障礙的自由權(quán)。3.經(jīng)營自由與私法自治之間的關(guān)系私法自治理念主要適用于民商事主體獲準(zhǔn)從事經(jīng)營活動(dòng)的過程中，而經(jīng)營自由則主要適用于經(jīng)營活動(dòng)開展前的市場準(zhǔn)入。在某些領(lǐng)域，存在私法自治與經(jīng)營自由理念的適用相互重疊的現(xiàn)象，此時(shí)應(yīng)結(jié)合兩種不同的商法理念進(jìn)行制度設(shè)計(jì)與司法裁量。20第一節(jié)概述2.經(jīng)營自由的含義22第一節(jié)概述4經(jīng)營自由的限制與私法自治要受到必要限制一樣，經(jīng)營自由也需受到一定限制，這種限制主要表現(xiàn)為法律關(guān)于從事特定經(jīng)營行為的準(zhǔn)入條件與審批程序的規(guī)定。除非確實(shí)需要設(shè)置特定準(zhǔn)入門檻，法律與政府均不應(yīng)對(duì)經(jīng)營自由作過度限制。在實(shí)踐中，迫切需要基于經(jīng)營自由的理念，

13、確認(rèn)并保護(hù)民商事主體的經(jīng)營自由權(quán)。21第一節(jié)概述4經(jīng)營自由的限制23第一節(jié)概述（三）保護(hù)營利基于商主體與商行為的營利性特征，商法應(yīng)賦予商行為的實(shí)施主體獲取合理收益的權(quán)利。在商法理論中，可將這種保護(hù)營利目的的商法精神稱為保護(hù)營利理念。（四） 加重責(zé)任1加重責(zé)任的含義與一般民事法律關(guān)系中對(duì)當(dāng)事人權(quán)利、義務(wù)的規(guī)定不同，各國（地區(qū)）商法一般都對(duì)商行為的實(shí)施主體設(shè)定更為嚴(yán)格的責(zé)任制度。我們?cè)鴮⑦@一責(zé)任設(shè)定宗旨稱為商法之嚴(yán)格責(zé)任理念。22第一節(jié)概述（三）保護(hù)營利24第一節(jié)概述由于商法對(duì)商行為實(shí)施主體的義務(wù)與責(zé)任從嚴(yán)規(guī)定的制度并不同于歸責(zé)原則意義上的嚴(yán)格責(zé)任，而“嚴(yán)格責(zé)任”的一般含義確實(shí)為歸責(zé)原則，所以本書

14、采用了“加重責(zé)任”的概念。之所以對(duì)商行為的實(shí)施主體規(guī)定加重責(zé)任，主要有兩大原因：其一，商行為的實(shí)施主體理應(yīng)具備較高的經(jīng)營能力，應(yīng)在行為過程中承擔(dān)較高的注意義務(wù)；其二，商行為具有營利性，商法在保護(hù)營利的同時(shí)，基于公平原則，也應(yīng)科以商行為的實(shí)施主體以嚴(yán)格的法律義務(wù)與責(zé)任。23第一節(jié)概述由于商法對(duì)商行為實(shí)施主體的義務(wù)與責(zé)任從嚴(yán)規(guī)定的制度第一節(jié)概述在大陸法系國家和地區(qū)的商法中基本上都有體現(xiàn)加重責(zé)任理念的相關(guān)具體，主要表現(xiàn)為以下具體制（1）保證的連帶責(zé)任；（2）要約是否承諾的通知義務(wù)；（3）對(duì)要約附送貨物的保管義務(wù)；（4）商主體的嚴(yán)格注意義務(wù)。24第一節(jié)概述在大陸法系國家和地區(qū)的商法中基本上都有體現(xiàn)加重

15、責(zé)任第一節(jié)概述2我國商法中確立加重責(zé)任理念的價(jià)值及立法模式我國合同法為體現(xiàn)民商合一的立法定位，采納了許多商法規(guī)則，但未對(duì)商事合同與民事合同予以區(qū)分，使得原本只應(yīng)適用于商事合同的嚴(yán)格規(guī)則普遍適用于一切合同。另外，本應(yīng)基于加重責(zé)任理念而確立的特殊規(guī)則卻無法得到必要體現(xiàn)，而只能統(tǒng)一適用一般合同法規(guī)則。25第一節(jié)概述2我國商法中確立加重責(zé)任理念的價(jià)值及立法模式27第一節(jié)概述五、商法基本原則所謂商法基本原則，是指集中體現(xiàn)商法的性質(zhì)和宗旨，對(duì)商事法律關(guān)系具有普遍適用意義與司法指導(dǎo)意義，對(duì)統(tǒng)一的商法規(guī)則體系具有統(tǒng)領(lǐng)作用的基本法律準(zhǔn)則。（一）企業(yè)法定原則1.企業(yè)類型法定2.企業(yè)內(nèi)容法定3.企業(yè)公示法定26第一

16、節(jié)概述五、商法基本原則28第一節(jié)概述（二）企業(yè)維持原則（三）交易便捷原則主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：1.交易簡便2.短期時(shí)效3.定型化交易規(guī)則（四）交易安全原則27第一節(jié)概述（二）企業(yè)維持原則29第一節(jié)概述六、商法的調(diào)整對(duì)象商法的調(diào)整對(duì)象，即商事法律關(guān)系，是指由商法所調(diào)整的因商行為而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。作為商法調(diào)整對(duì)象，是隨著社會(huì)關(guān)系尤其社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的豐富而不斷變化與發(fā)展。最初的商主體僅僅為商自然人或自然人的聯(lián)合體，如無限公司、合伙組織等。后來發(fā)展為商法人，如有限責(zé)任公司、股份有限公司。如今，聯(lián)營企業(yè)、企業(yè)集團(tuán)等都可能成為商主體。最初的商行為僅僅為物的交易和生產(chǎn)經(jīng)營，后來發(fā)展為票據(jù)、證券等的交易。

17、現(xiàn)在，知識(shí)產(chǎn)權(quán)、特許經(jīng)營權(quán)等無形財(cái)產(chǎn)的交易，也已經(jīng)成為商行為的重要內(nèi)容。28第一節(jié)概述六、商法的調(diào)整對(duì)象30第二節(jié)商法的體系和淵源一、商法的體系商法的體系，是指商法作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門，其內(nèi)部具有邏輯聯(lián)系的各項(xiàng)商事法律制度所組成的系統(tǒng)結(jié)構(gòu)。在不同的法系和不同的國家以及不同的歷史時(shí)期中，商法的體系不盡相同。（一）商法體系的結(jié)構(gòu)民商分立國家的傳統(tǒng)商法在體系上主要包括商身份法和商行為法兩大內(nèi)容。在民商合一國家，由于形式商法的缺失，沒有對(duì)商人與商行為的特別界定，因而沒有所謂商身份法與商行為法的區(qū)分。在英美法系國家法律規(guī)范中實(shí)無嚴(yán)格的界定。29第二節(jié)商法的體系和淵源一、商法的體系31第二節(jié)商法的體系和

18、淵源（二） 中國商法的體系1.商主體制度2.商行為制度3.公司制度4.證券制度5.破產(chǎn)制度6.票據(jù)制度7.保險(xiǎn)制度30第二節(jié)商法的體系和淵源（二） 中國商法的體系32第二節(jié)商法的體系和淵源二、商法的淵源（一）商法的淵源概述商法的淵源是指具有法的效力作用和意義的商法規(guī)范的表現(xiàn)形式。（二）我國商法的淵源在我國，商法的淵源主要為制定法、立法解釋和司法解釋、商事自治規(guī)則等。一般說來，它可以分為以下六種：31第二節(jié)商法的體系和淵源二、商法的淵源33第二節(jié)商法的體系和淵源1.法律2.行政法規(guī)與規(guī)章3.地方性法規(guī)與規(guī)章4.立法解釋5.司法解釋6.商事自治規(guī)則32第二節(jié)商法的體系和淵源1.法律34第三節(jié)商法與

19、其他法律部門的關(guān)系一、商法與民法1民法與商法是調(diào)整民商事行為的法律。2民法與商法都屬于私法范疇，即都是以調(diào)整平等主體之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范為主構(gòu)成的法律。3民法作為基本法或普通法，調(diào)整的范圍廣泛，適用于各類民事主體所實(shí)施的民事行為。33第三節(jié)商法與其他法律部門的關(guān)系一、商法與民法35第三節(jié)商法與其他法律部門的關(guān)系二、商法與經(jīng)濟(jì)法商法與經(jīng)濟(jì)法的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：（1）在調(diào)整對(duì)象上，商法主要調(diào)整平等主體之間的交易活動(dòng)，對(duì)行政機(jī)關(guān)的調(diào)整也主要局限于商事管理機(jī)關(guān)的商事管理行為。（2）在調(diào)整方法上，商法注重維持私法中傳統(tǒng)的“意思自治原則”，經(jīng)濟(jì)法則信守“國家干預(yù)原則”。34第三節(jié)商法與其他

20、法律部門的關(guān)系二、商法與經(jīng)濟(jì)法36第三節(jié)商法與其他法律部門的關(guān)系（3）在法律屬性上，商法是以平等主體為本位的私法，以任意性規(guī)范為主；經(jīng)濟(jì)法則是以國家為本位的公法，以強(qiáng)制性規(guī)范為主。（4）在體系構(gòu)成上，商法以商主體、商行為、公司法、票據(jù)法、證券法、保險(xiǎn)法、海商法等為內(nèi)容，經(jīng)濟(jì)法則以價(jià)格、金融、稅收、投資、公平交易、反壟斷、貿(mào)易管制等為內(nèi)容。35第三節(jié)商法與其他法律部門的關(guān)系（3）在法律屬性上，商法是以平第三節(jié)商法與其他法律部門的關(guān)系三、商法與行政法行政法調(diào)整的行政關(guān)系與商法調(diào)整的商事關(guān)系具有不同的特性，主要表現(xiàn)在：（1）行政關(guān)系是根據(jù)國家意志產(chǎn)生的，是國家權(quán)力運(yùn)用的結(jié)果；商事關(guān)系是基于商主體的自

21、由意志產(chǎn)生的，是商主體自主自愿行為的結(jié)果。36第三節(jié)商法與其他法律部門的關(guān)系三、商法與行政法38第三節(jié)商法與其他法律部門的關(guān)系（2）行政關(guān)系中的法律主體，必然有一方為國家行政管理機(jī)關(guān)，有時(shí)雙方皆為行政管理機(jī)關(guān)；商事關(guān)系中的雙方一般皆為公民、法人或其他經(jīng)濟(jì)組織，國家只是在例外情況下才成為商主體，如政府采購、國家發(fā)行國庫券等。（3）行政關(guān)系具有隸屬性，是一種不平權(quán)關(guān)系；商事關(guān)系具有平等性，是一種平權(quán)關(guān)系。37第三節(jié)商法與其他法律部門的關(guān)系（2）行政關(guān)系中的法律主體，必第三節(jié)商法與其他法律部門的關(guān)系（4）行政法以強(qiáng)制性規(guī)范為主，其調(diào)整方法具有強(qiáng)制性；商法以任意性規(guī)范為主，其調(diào)整方法具有任意性。（5）

22、行政關(guān)系中主體所獲得的權(quán)力是由國家授予的，它是職權(quán)與職責(zé)的結(jié)合，其權(quán)力與特定主體密切聯(lián)系，不可任意放棄，也不可隨意轉(zhuǎn)讓；商事關(guān)系中主體的權(quán)利與主體的個(gè)人意志及利益相聯(lián)系，并可由主體依照自己的意志合法處置。38第三節(jié)商法與其他法律部門的關(guān)系（4）行政法以強(qiáng)制性規(guī)范為主，第三節(jié)商法與其他法律部門的關(guān)系行政法與商法的關(guān)系又頗為密切：商法中的公法性規(guī)范主要是行政法律規(guī)范，如商事登記制度、商事賬簿制度、股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記制度、船舶登記制度等。這些制度的目的在于保障商事秩序的建立和商事權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。從這個(gè)意義上說，商事活動(dòng)中的行政法調(diào)整，是行政法對(duì)商法的補(bǔ)充。39第三節(jié)商法與其他法律部門的關(guān)系行政法與商法的關(guān)系又

23、頗為密切：第三節(jié)商法與其他法律部門的關(guān)系四、商法的獨(dú)立性在20世紀(jì)上半葉，確切地說，在第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束前，商法的獨(dú)立性問題主要表現(xiàn)在商法與民法的關(guān)系上。到了20世紀(jì)下半葉，困擾商法獨(dú)立發(fā)展的重要難題是商法與經(jīng)濟(jì)法之間的關(guān)系。40第三節(jié)商法與其他法律部門的關(guān)系四、商法的獨(dú)立性42第三節(jié)商法與其他法律部門的關(guān)系實(shí)際上，第二次世界大戰(zhàn)之后力主推行經(jīng)濟(jì)法的學(xué)者們的基本思想，只是希望在整個(gè)國家經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中，加強(qiáng)公法的調(diào)節(jié)力度，以抑制私法領(lǐng)域中個(gè)人經(jīng)濟(jì)自由權(quán)利無限膨脹所衍生的弊端。商法與經(jīng)濟(jì)法之爭反映了一個(gè)國家制度抉擇的價(jià)值基點(diǎn)，即法律是應(yīng)以保護(hù)經(jīng)濟(jì)主體的平等、自由為第一前提，還是應(yīng)以國家對(duì)經(jīng)濟(jì)的控制為首

24、要任務(wù)，也就是社會(huì)整體利益的實(shí)現(xiàn)，是應(yīng)建立在市場經(jīng)濟(jì)秩序之上，還是應(yīng)建立在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上。41第三節(jié)商法與其他法律部門的關(guān)系實(shí)際上，第二次世界大戰(zhàn)之后力主第三節(jié)商法與其他法律部門的關(guān)系中國商法的獨(dú)立性，從表面來看已經(jīng)是一個(gè)不爭的事實(shí)。但是，如何劃定商法的范圍，尋找到商法獨(dú)立的內(nèi)在基礎(chǔ)，使商法從形式到內(nèi)容都真正獨(dú)立起來，還有許多開拓性的工作等待著我們?nèi)プ觥?2第三節(jié)商法與其他法律部門的關(guān)系中國商法的獨(dú)立性，從表面來看已第四節(jié)商法的產(chǎn)生和發(fā)展一、商法的萌芽：專門調(diào)整機(jī)制的缺失在商品社會(huì)初期，商品交易實(shí)踐客觀上需要調(diào)整各種經(jīng)營性行為的法律規(guī)范。但在諸法合體的情況下，當(dāng)時(shí)的相關(guān)規(guī)范既無集中的內(nèi)容，也

25、無獨(dú)立的結(jié)構(gòu)，更未形成一個(gè)與一般私法相區(qū)別的完整的規(guī)范體系。在古代社會(huì)，即使是在私法高度發(fā)達(dá)的羅馬法時(shí)代，也未能形成以經(jīng)營性行為為調(diào)整對(duì)象的專門機(jī)制與規(guī)范，故未形成近現(xiàn)代意義上的商法。43第四節(jié)商法的產(chǎn)生和發(fā)展一、商法的萌芽：專門調(diào)整機(jī)制的缺失45第四節(jié)商法的產(chǎn)生和發(fā)展二、中世紀(jì)商法：獨(dú)立生長的法律體系商人同業(yè)行會(huì)自治規(guī)則是商人習(xí)慣法的主要內(nèi)容，它們具有以下特點(diǎn)：其一，奉行屬人主義原則。其二，現(xiàn)代商法中的一些重要原則、商法的特征、現(xiàn)代商法的主要制度不同程度地得到了體現(xiàn)。其三，商人同業(yè)公會(huì)自治規(guī)則以及在此基礎(chǔ)之上所形成的商人習(xí)慣法，彼此之間不一樣，且存在著頗大差異。44第四節(jié)商法的產(chǎn)生和發(fā)展二、

26、中世紀(jì)商法：獨(dú)立生長的法律體系46第四節(jié)商法的產(chǎn)生和發(fā)展三、歐洲早期商事立法：邏輯化與體系化的缺失15世紀(jì)之后，各民族國家紛紛對(duì)商人法的規(guī)則進(jìn)行吸收、接納和改造，以將商人法納入自己國家的法律體系之中。當(dāng)時(shí)最有代表性的獨(dú)立商法主要有：1673年法國陸上商事條例、1681年法國海事條例、1727年普魯士海商法、1751年普魯士票據(jù)法、1776年普魯士保險(xiǎn)法。45第四節(jié)商法的產(chǎn)生和發(fā)展三、歐洲早期商事立法：邏輯化與體系化的第四節(jié)商法的產(chǎn)生和發(fā)展四、近代商法：商法法典化及主要商法法系的形成19世紀(jì)初到第一次世界大戰(zhàn)，是嚴(yán)格意義上的近代商法的形成與發(fā)展時(shí)期，也是商法在體系上建立和形成的時(shí)期。這一時(shí)期形成

27、了世界三大商法法系：法國商法法系以法國商法為核心，以行為主義與客觀主義為該法系的重要特征和商事法規(guī)的立法基礎(chǔ)。德國商法法系以德國商法為核心，以屬人主義即主觀主義原則為主要特征和立法基礎(chǔ)。英美商法法系以英美國家商法為代表，其特點(diǎn)是商事習(xí)慣法、判例法與商事成文法并存。46第四節(jié)商法的產(chǎn)生和發(fā)展四、近代商法：商法法典化及主要商法法系第四節(jié)商法的產(chǎn)生和發(fā)展五、現(xiàn)代商法與商法的現(xiàn)代化1.法典的現(xiàn)代化第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束以后，大陸法系國家的商法發(fā)生了較大變化，許多制定有商法典的國家都對(duì)商法典作了多次修訂，努力使其實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化，如1998年德國商法典的重大修訂。2.實(shí)質(zhì)性的現(xiàn)代化總體來說，現(xiàn)代各國商法就其體系而

28、言，實(shí)質(zhì)上還處于近代商法階段，只有個(gè)別單行商事性法規(guī)表現(xiàn)出了現(xiàn)代化的特點(diǎn)。47第四節(jié)商法的產(chǎn)生和發(fā)展五、現(xiàn)代商法與商法的現(xiàn)代化49第四節(jié)商法的產(chǎn)生和發(fā)展六、商法的趨同化現(xiàn)代商法作為國內(nèi)法，雖具有明顯的國別性，但在具體規(guī)范內(nèi)容上則表現(xiàn)出明顯的相同或相似性。由于商法趨同化進(jìn)程的加快，當(dāng)今世界各國的商法在若干具體制度與規(guī)范上表現(xiàn)出明顯的相似性或者說各國商法相互同化。主要體現(xiàn)為一下幾個(gè)方面：1.在商事立法上，具有政治、經(jīng)濟(jì)或法律本身的優(yōu)勢(shì)地位的國家的商法往往會(huì)成為其他國家在進(jìn)行商事立法時(shí)模仿的對(duì)象，從而通過“榜樣的力量”達(dá)到商法規(guī)范的趨同。48第四節(jié)商法的產(chǎn)生和發(fā)展六、商法的趨同化50第四節(jié)商法的產(chǎn)生

29、和發(fā)展2.各國發(fā)展的先進(jìn)與后進(jìn)必然在一定程度上長期存在，世界獲得完全均衡的發(fā)展在相當(dāng)長的時(shí)期內(nèi)還只能是一種理想，即便獲得均衡發(fā)展也難以避免發(fā)展水平的差異性。因此，這種某些先進(jìn)國家或強(qiáng)勢(shì)國家的商事立法對(duì)其他國家產(chǎn)生強(qiáng)烈影響的局面，還將在一定程度上長期存在。3.國際商事條約和公約與國際商事慣例也對(duì)各國商法的制定與修訂產(chǎn)生了重大影響，許多國家都將其締結(jié)或參加了的國際條約和公約的相關(guān)規(guī)范轉(zhuǎn)化成或包含于其國內(nèi)法，其結(jié)果必然有力地促進(jìn)世界商法規(guī)范的統(tǒng)一。49第四節(jié)商法的產(chǎn)生和發(fā)展2.各國發(fā)展的先進(jìn)與后進(jìn)必然在一定程度第五節(jié)中國商法的變遷與展望一、近現(xiàn)代中國的商法體系我國古代社會(huì)長期奉行諸法合體，各個(gè)部門法

30、被全部納入一個(gè)法典之中，因此，不存在獨(dú)立的商法部門或集中的商法制度?，F(xiàn)代意義上的商法在我國始于清朝末期。清光緒皇帝在推行新政時(shí)，頒布和起草了一些商事性法律：公司律、商人通律、破產(chǎn)律、公司注冊(cè)試辦章程、商標(biāo)注冊(cè)暫行辦法、大清商律草案等。50第五節(jié)中國商法的變遷與展望一、近現(xiàn)代中國的商法體系52第五節(jié)中國商法的變遷與展望辛亥革命以后制定并頒布了，中華民國商律、公司條例、商人通例等法律文件。北洋政府于1923年起草了一部商法，但未正式出臺(tái)。新中國成立后，1993年海商法、993年之后，全國人大常委會(huì)陸續(xù)制定了公司法、票據(jù)法、合伙企業(yè)法、等商事部門法。這標(biāo)志著商法作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門已經(jīng)形成。51第

31、五節(jié)中國商法的變遷與展望辛亥革命以后制定并頒布了，中華民第五節(jié)中國商法的變遷與展望二、中國現(xiàn)行商法體系的結(jié)構(gòu)及其缺陷“民商不分”模式有以下缺陷：第一，混合于民法規(guī)范的商法規(guī)范呈現(xiàn)出商化不足的現(xiàn)象；第二，為體現(xiàn)商法理念而規(guī)定的某些一般民法規(guī)范表現(xiàn)出過度商化的傾向；第三，商事部門法因總綱性商法規(guī)范的缺失而無法形成有效的商法理念與原則，從而未能在商法中形成有效的彌補(bǔ)成文法漏洞的法律機(jī)制；第四，商事部門法中雖分別規(guī)定了部分一般性規(guī)范，但總綱性商法規(guī)范尚極為欠缺，更無法形成合理的體系。52第五節(jié)中國商法的變遷與展望二、中國現(xiàn)行商法體系的結(jié)構(gòu)及其缺陷第五節(jié)中國商法的變遷與展望三、中國現(xiàn)行商法體系缺陷的補(bǔ)救

32、方案：制定總綱性商法規(guī)范四、我國總綱性商法規(guī)范立法模式的理論分析（一）民商分立立法模式分析（二）民商合一立法模式分析（三）商法立法模式的理論總結(jié) 53第五節(jié)中國商法的變遷與展望三、中國現(xiàn)行商法體系缺陷的補(bǔ)救方案第五節(jié)中國商法的變遷與展望五、我國總綱性商法規(guī)范立法模式的理論構(gòu)想：民商區(qū)分 只要最終實(shí)現(xiàn)了總綱性商法規(guī)范的立法化，而無論其具體形式如何，均可解決我國現(xiàn)行商法體系的缺陷，實(shí)現(xiàn)民商區(qū)分的立法要求。也就是說，民商區(qū)分的立法要求應(yīng)通過總綱性商法規(guī)范的立法化實(shí)現(xiàn)，至于其具體立法形式問題則并不重要。 54第五節(jié)中國商法的變遷與展望五、我國總綱性商法規(guī)范立法模式的理思考1試析私法自治之強(qiáng)化與經(jīng)營自由

33、理念之間的關(guān)系。2在關(guān)于商法獨(dú)立性的分析中，其核心問題應(yīng)當(dāng)是什么？3試析近代商法法典化過程中導(dǎo)致商法體系缺陷的主要原因。4試析中國現(xiàn)行商法體系的結(jié)構(gòu)及其缺陷。5試析中國形式商法的立法價(jià)值及立法形式。55思考1試析私法自治之強(qiáng)化與經(jīng)營自由理念之間的關(guān)系。57第二章商法基本制度56第二章商法基本制度58本 章 結(jié) 構(gòu)第一節(jié) 商主體制度第二節(jié) 商行為制度第三節(jié) 商事登記制度第四節(jié) 商號(hào)制度57本 章 結(jié) 構(gòu)第一節(jié) 商主體制度59第一節(jié)商主體制度一、傳統(tǒng)商法中商人的內(nèi)涵與外延（一）傳統(tǒng)商法中商人的內(nèi)涵在傳統(tǒng)商法中，商人是指依照法律規(guī)定參與商事法律關(guān)系，能夠以自己的名義從事商行為，享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人

34、，包括個(gè)人和組織。其有如下法律特征：1. 法律擬制的主體2.以營利為目的的營業(yè)活動(dòng)的人3.事法律關(guān)系中的當(dāng)事人（二）傳統(tǒng)商法中商人的外延58第一節(jié)商主體制度一、傳統(tǒng)商法中商人的內(nèi)涵與外延60第一節(jié)商主體制度二、商主體性質(zhì)和形態(tài)的變遷與創(chuàng)新要求隨著市場經(jīng)濟(jì)及與之相伴隨的企業(yè)（主要表現(xiàn)為公司）的發(fā)展，商人的性質(zhì)發(fā)生了根本性變化。傳統(tǒng)商法中的商人概念，無論是其內(nèi)涵還是外延，都由于難以適應(yīng)新的市場經(jīng)濟(jì)實(shí)踐中市場主體的真實(shí)狀況與現(xiàn)實(shí)需要。事實(shí)上，不僅在經(jīng)濟(jì)生活實(shí)踐中，而且在許多國家或地區(qū)的立法上，企業(yè)或企業(yè)主概念也已經(jīng)部分地甚至完全取代了商人的概念。59第一節(jié)商主體制度二、商主體性質(zhì)和形態(tài)的變遷與創(chuàng)新要

35、求61第一節(jié)商主體制度三、中國商法中商主體的概念選擇與內(nèi)涵界定（一）中國商法中商主體的概念選擇1.理論上將商主體限定于企業(yè)2.立法上不對(duì)商主體作任何界定，而直接針對(duì)作為商主體的企業(yè)設(shè)置相關(guān)規(guī)范（二）中國商法中商主體的內(nèi)涵界定商主體是指，能夠依商法規(guī)定以自己的名義直接從事商行為，享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的企業(yè)。60第一節(jié)商主體制度三、中國商法中商主體的概念選擇與內(nèi)涵界定62第一節(jié)商主體制度四、商主體的分類1.依照法律授權(quán)或法律設(shè)定的要件、程序和方式所作的劃分：（1）法定商人（2）注冊(cè)商人（3）任意商人2.依照經(jīng)營者的法律狀態(tài)和事實(shí)狀態(tài)所作的劃分：（1）固定商人（2）擬制商人61第一節(jié)商主體制度四、商主

36、體的分類63第一節(jié)商主體制度3. 依照經(jīng)營者的經(jīng)營規(guī)模所作的劃分：（1）大商人，又稱完全商人（2）小商人，又稱不完全商人4.依照商主體的組織結(jié)構(gòu)形態(tài)或特征所作的劃分：（1）商法人（2）商合伙：個(gè)人合伙、合伙型聯(lián)營、合伙企業(yè)（3）商個(gè)人：個(gè)體工商戶、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、私營獨(dú)資企業(yè)62第一節(jié)商主體制度3. 依照經(jīng)營者的經(jīng)營規(guī)模所作的劃分：64第一節(jié)商主體制度五、商輔助人（一）商輔助人的含義商輔助人，又稱商使用人，是指在商事交易過程中，從屬于商主體，受商主體委任或支配，輔助商主體開展商事經(jīng)營活動(dòng)的人。商主體與商使用人之間的法律關(guān)系：1.委任關(guān)系2.雇傭關(guān)系63第一節(jié)商主體制度五、商輔助人65第一節(jié)商主體

37、制度二）經(jīng)理人經(jīng)理人是商法中一種特殊行為主體，他以其所享有的特殊權(quán)能經(jīng)理權(quán)為其產(chǎn)生和存在的基礎(chǔ)。按照大陸法系國家商法的規(guī)定，經(jīng)理人及其所享有的經(jīng)理權(quán)具有以下特點(diǎn)：1.經(jīng)理人是典型的直接代理人。2.經(jīng)理人在行使權(quán)利時(shí)，必須將自己的簽名附加在商號(hào)上。3.經(jīng)理人的主要權(quán)限在于為商主體管理事務(wù)，并為商號(hào)簽名。64第一節(jié)商主體制度二）經(jīng)理人66第一節(jié)商主體制度4.只有完全商人才可以授予代理人經(jīng)理權(quán)；小商人不可以授予他人經(jīng)理權(quán)，即不可以任用經(jīng)理人。5.經(jīng)理人必須由商主體通過“明確意思表示”的方式授予經(jīng)理權(quán)。6.經(jīng)理人所享有的經(jīng)理權(quán)受到權(quán)限范圍的限制。7.經(jīng)理人所享有的經(jīng)理權(quán)不具有單一性和排他性。（三）代辦

38、人代辦人以商主體的特別授權(quán)代辦權(quán)為其產(chǎn)生和存在的基礎(chǔ)。在我國，代辦人及代辦權(quán)由民法中的代理制度調(diào)整。65第一節(jié)商主體制度4.只有完全商人才可以授予代理人經(jīng)理權(quán)；小商第一節(jié)商主體制度與經(jīng)理權(quán)相比，兩者存在著頗為明顯的差異：1.經(jīng)理權(quán)的權(quán)限范圍比代辦權(quán)廣泛2.小商人不能聘用經(jīng)理人，不能授予經(jīng)理權(quán)；但小商人可聘用代辦人，授予代辦權(quán)3.經(jīng)理權(quán)必須由商主體親自授予；代辦權(quán)不需要由商主體親自授予，商主體的代理人也可以授予代辦權(quán)。4.經(jīng)理權(quán)必須通過明示的方式授予，代辦權(quán)可以通過默示的方式授予。66第一節(jié)商主體制度與經(jīng)理權(quán)相比，兩者存在著頗為明顯的差異：68第一節(jié)商主體制度5.在商事交易過程中，第三人可以相信

39、，經(jīng)理人對(duì)于其所經(jīng)營的業(yè)務(wù)擁有除法律另有規(guī)定外的所有代理權(quán)；但第三人不能相信代辦人擁有同樣的權(quán)限，除非代辦人能夠提供自己擁有如此權(quán)限的證明。6.經(jīng)理人的簽字可以附有標(biāo)明經(jīng)理權(quán)的附加標(biāo)記，而代辦人的簽字只能附有表明代理關(guān)系的附加標(biāo)記。7. 經(jīng)理權(quán)必須履行工商登記；代辦權(quán)不必履行工商登記。8.經(jīng)理權(quán)與代辦權(quán)在種類劃分上不同。67第一節(jié)商主體制度5.在商事交易過程中，第三人可以相信，經(jīng)理人第二節(jié)商行為制度一、傳統(tǒng)商法中商行為的內(nèi)涵界定（一）傳統(tǒng)商法中商行為的概念界定1.大陸法系國家商行為的概念2.概念應(yīng)有的內(nèi)涵：既包括客觀商行為，也包括主觀商行為。（二）傳統(tǒng)商法中商行為的特征：1.商行為是以營利為目

40、的的法律行為。2.商行為是營業(yè)性行為。3.商行為一般是商主體所從事的行為。4.商行為是體現(xiàn)商事交易特點(diǎn)的行為。68第二節(jié)商行為制度一、傳統(tǒng)商法中商行為的內(nèi)涵界定70第二節(jié)商行為制度二、中國商法中商行為的概念選擇與內(nèi)涵界定（一）中國商法中商行為的概念選擇1.并未形成統(tǒng)一的商行為概念2.“商事行為”、“商業(yè)行為”概念都不妨成為可選概念（二）我國商法學(xué)界對(duì)商行為的概念界定（三）本書關(guān)于中國商法中商行為概念的學(xué)理界定以營利為主要目的而實(shí)施的行為均為商行為；企業(yè)所實(shí)施的行為視為商行為，但明顯不以營利為目的的除外。69第二節(jié)商行為制度二、中國商法中商行為的概念選擇與內(nèi)涵界定71第二節(jié)商行為制度三、商行為的

41、分類（一）絕對(duì)商行為與相對(duì)商行為絕對(duì)商行為，是指依照行為的客觀性和法律的規(guī)定而必然認(rèn)定的商行為。相對(duì)商行為，是指依行為的主觀性和行為自身的性質(zhì)而認(rèn)定的商行為。（二）單方商行為與雙方商行為單方商行為，是指行為人一方是商主體而另一方不是商主體所從事的行為。雙方商行為，是指當(dāng)事人雙方都為商主體所實(shí)施的營利性經(jīng)營行為。70第二節(jié)商行為制度三、商行為的分類72第二節(jié)商行為制度（三）基本商行為與輔助商行為基本商行為，是指直接從事營利性經(jīng)營活動(dòng)的商行為，如買賣商行為。輔助商行為，是指其行為本身并不能直接達(dá)到商主體所要達(dá)到的經(jīng)營目的，但卻可以對(duì)以營利為目的的商行為的實(shí)現(xiàn)起輔助作用，如廣告行為、代理行為等。（四

42、）固有商行為與推定商行為固有商行為，是指商主體所實(shí)施的營利行為或商法典所確定的商行為。推定商行為，是指擬制商主體所實(shí)施的經(jīng)營性商行為。71第二節(jié)商行為制度（三）基本商行為與輔助商行為73第二節(jié)商行為制度四、商行為的一般規(guī)則（一）商行為一般規(guī)則的含義（二）要約是否承諾的通知義務(wù)（三）對(duì)要約附送貨物的保管義務(wù)（四）嚴(yán)格的注意義務(wù)（五）報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)（六）商事法定利率（七）保證的連帶責(zé)任（八）商事留置權(quán)72第二節(jié)商行為制度四、商行為的一般規(guī)則74第二節(jié)商行為制度五、具體商行為（一）具體商行為的含義在傳統(tǒng)商法理論中，使用了“一般商行為”與“特殊商行為”這一對(duì)概念，而其含義實(shí)際上就是“商行為的一般規(guī)則”與“

43、具體商行為”。在立法技術(shù)上：1.制定商法典的國家：一方面，在商法典中規(guī)定了一部分調(diào)整具體商行為的規(guī)則；另一方面，日益增多的新型具體商行為則由商事單行立法予以調(diào)整，2.非制定商法的國家：具體商行為基本上由商事特別立法或商事專門立法予以調(diào)整。73第二節(jié)商行為制度五、具體商行為75第二節(jié)商行為制度（二）具體商行為的種類1商事買賣2商事代理3商事行紀(jì)4商事居間5商事信托6商事信用7證券交易8期貨交易9融資租賃10 商事倉儲(chǔ)74第二節(jié)商行為制度（二）具體商行為的種類76第三節(jié)商事登記制度一、商事登記制度概述（一）商事登記的概念、特征商事登記，是指商主體或商主體的籌辦人，為了設(shè)立、變更或終止商主體資格，依

44、照商事登記法規(guī)、商事登記法規(guī)實(shí)施細(xì)則以及其他特別法規(guī)規(guī)定的內(nèi)容和程序，由當(dāng)事人將登記事項(xiàng)向營業(yè)所所在地登記主管機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，經(jīng)登記主管機(jī)關(guān)審查核準(zhǔn)，將登記事項(xiàng)記載于登記簿的法律行為。（二）商事登記法商事登記法，是指規(guī)范商事登記行為，確定商事登記主管機(jī)關(guān)、登記內(nèi)容、登記程序等事項(xiàng)，調(diào)整商事登記關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。75第三節(jié)商事登記制度一、商事登記制度概述77第三節(jié)商事登記制度當(dāng)代各國和地區(qū)商事登記制度立法架構(gòu)，主要可分為以下三類：1由商法典規(guī)定統(tǒng)一的商事登記制度并由公司法就公司登記特殊事項(xiàng)作專門規(guī)定。2由商事登記專門法規(guī)定統(tǒng)一的商事登記制度，另在公司法中就公司登記作特殊規(guī)定。3由相關(guān)公司法規(guī)定

45、。76第三節(jié)商事登記制度當(dāng)代各國和地區(qū)商事登記制度立法架構(gòu)，主要可第三節(jié)商事登記制度（三）商事登記的立法原則在不同歷史時(shí)期和不同國家，商事登記奉行的立法原則不一樣，主要有以下五種：1放任設(shè)立原則2特許原則3核準(zhǔn)原則4準(zhǔn)則原則5嚴(yán)格準(zhǔn)則原則77第三節(jié)商事登記制度（三）商事登記的立法原則79第三節(jié)商事登記制度（四）商事登記的限制商事登記的限制，是指對(duì)于不符合法定要求的登記事項(xiàng)不予登記的制度。從理論上講，商事登記的限制，可從主體上的限制和行為上的限制兩個(gè)方面來理解。主體上的限制，主要包括主體職務(wù)上的限制和主體能力上的限制。行為上的限制，主要包括行為符合法律規(guī)定的一般要求和具體要求。（五）商事登記的意

46、義（六）商事登記與商主體成立之間的關(guān)系78第三節(jié)商事登記制度（四）商事登記的限制80第三節(jié)商事登記制度二、商事登記的對(duì)象與登記管理機(jī)關(guān)（一）商事登記的對(duì)象商事登記的對(duì)象為商主體，但哪些商主體必須履行商事登記，以及履行何種商事登記，各國和地區(qū)法律的規(guī)定并不完全一樣。國法律對(duì)登記對(duì)象的分類主要有兩種方式：1.三分法2.二分法（二）商事登記的管理機(jī)關(guān)79第三節(jié)商事登記制度二、商事登記的對(duì)象與登記管理機(jī)關(guān)81第三節(jié)商事登記制度商事登記的管理機(jī)關(guān)，是指按照商事登記法的規(guī)定，接受商事登記申請(qǐng)，并具體辦理商事登記的國家主管機(jī)構(gòu)。各國或地區(qū)關(guān)于商事登記管理機(jī)關(guān)的規(guī)定很不一樣，主要有四種模式：1法院是商事登記管

47、理機(jī)關(guān)。如德國、日本等。2法院和行政機(jī)關(guān)均為商事登記管理機(jī)關(guān)。其代表為法國3行政機(jī)關(guān)或?qū)ｉT設(shè)立的附屬行政機(jī)構(gòu)為商事登記管理機(jī)關(guān)。如美國、英國、我國臺(tái)灣地區(qū)等。4專門注冊(cè)中心和商會(huì)為商事登記管理機(jī)關(guān)。如荷蘭商事注冊(cè)法規(guī)定地方商會(huì)負(fù)責(zé)保管當(dāng)?shù)厣淌伦?cè)文件。在我國，商事登記的主管機(jī)關(guān)是國家工商行政管理機(jī)關(guān)。80第三節(jié)商事登記制度商事登記的管理機(jī)關(guān)，是指按照商事登記法的規(guī)第三節(jié)商事登記制度三、商事登記的種類一般來說，商事登記主要有以下幾種：1開業(yè)登記。開業(yè)登記，又稱設(shè)立登記，是指商主體的創(chuàng)設(shè)人為設(shè)立商主體而向登記主管機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，并由登記主管機(jī)關(guān)辦理登記的法律行為。2變更登記。變更登記，是指商事登記管

48、理機(jī)關(guān)對(duì)已成立之商主體，因其自身情況發(fā)生變化，變更已登記事項(xiàng)的法律行為。3注銷登記。注銷登記，是指登記機(jī)關(guān)依法對(duì)被終止經(jīng)營的商主體，收繳營業(yè)執(zhí)照、公章，撤銷其登記注冊(cè)號(hào)，取消其商主體資格或經(jīng)營權(quán)的法律行為。81第三節(jié)商事登記制度三、商事登記的種類83司考真題某市國有資產(chǎn)管理部門決定將甲、乙兩個(gè)國有獨(dú)資公司撤銷，合并成立甲股份有限公司，合并后的甲股份有限公司仍使用原甲公司的字號(hào)，該合并事項(xiàng)已經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)現(xiàn)欲辦理商業(yè)登記。甲股份有限公司的商業(yè)登記屬于下列哪一類型的登記？（）（2006年）A兼并登記B設(shè)立登記C變更登記D注銷登記（答案：B）82司考真題某市國有資產(chǎn)管理部門決定將甲、乙兩個(gè)國有獨(dú)資公

49、司撤銷第三節(jié)商事登記制度四、商事登記的程序商事登記的程序，是指商主體依法向登記主管機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記及登記主管機(jī)關(guān)依法審查核準(zhǔn)并辦理登記注冊(cè)的步驟和方法。各國關(guān)于商事登記主要分為下列幾個(gè)階段：1申請(qǐng)2受理3審查4核準(zhǔn)發(fā)照5公告83第三節(jié)商事登記制度四、商事登記的程序85第三節(jié)商事登記制度五、商事登記的效力與監(jiān)督管理（一）商事登記的效力商事登記的效力主要涉及兩個(gè)方面的內(nèi)容：其一，未履行商事登記之事項(xiàng)在法律上對(duì)第三人具有何種效力；其二，已履行商事登記之事項(xiàng)在法律上對(duì)第三人具有何種效力。各國法律中關(guān)于商事登記效力的規(guī)定不盡相同，其可以歸納為如下幾種情形：（1）商事登記是商法人獲得法律人格的必要條件（2）商

50、事登記不是商主體資格取得的必要條件（3）商事登記是各類商主體成立的必要要件84第三節(jié)商事登記制度五、商事登記的效力與監(jiān)督管理86第三節(jié)商事登記制度（二）商事登記的監(jiān)督管理商事登記本身并不純粹是一種按照申請(qǐng)人的自由意志進(jìn)行的活動(dòng)，它具有很強(qiáng)的行政色彩，是國家的一種行政管理行為，因此，商事登記管理則成為商事登記制度中一項(xiàng)不可或缺的內(nèi)容。各國法律中對(duì)商事登記管理所規(guī)定的方法并不完全一樣。一般說來，商事登記監(jiān)督管理分為社會(huì)公眾的監(jiān)督管理和登記主管機(jī)關(guān)的監(jiān)督管理兩種方式。85第三節(jié)商事登記制度（二）商事登記的監(jiān)督管理87司考真題關(guān)于商事登記，下列哪些說法是正確的？（）（2010年）A公司的分支機(jī)構(gòu)應(yīng)辦理

51、營業(yè)登記B被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)即喪失主體資格C企業(yè)改變經(jīng)營范圍應(yīng)辦理變更登記D企業(yè)未經(jīng)清算不能辦理注銷登記（答案：ACD）86司考真題關(guān)于商事登記，下列哪些說法是正確的？（）（2010年第四節(jié)商號(hào)制度一、商號(hào)制度概述（一）商號(hào)的概念與法律淵源商號(hào)，又稱商事名稱、商業(yè)名稱，是指商主體在經(jīng)營過程中所使用的名稱。商號(hào)的概念存在廣義和狹義兩種解釋：在廣義上，商號(hào)等同于商事名稱，既包括工商企業(yè)的名稱，也包括個(gè)體工商戶的字號(hào)；在狹義上，商號(hào)僅僅指字號(hào)。（二）商號(hào)的法律特征：1商號(hào)僅僅是一個(gè)名稱，不是法律關(guān)系上的行為。2商號(hào)是商主體用于代表自己的名稱，它依附于商主體。3商號(hào)是商主體的商事名稱。87第四節(jié)商號(hào)

52、制度一、商號(hào)制度概述89第四節(jié)商號(hào)制度（三）商號(hào)與其他商事標(biāo)記的區(qū)別1商號(hào)與商事經(jīng)營者的姓名。2商號(hào)與商店招牌。3商號(hào)與行號(hào)。4商號(hào)與商號(hào)縮寫。5商號(hào)與注冊(cè)商標(biāo)。88第四節(jié)商號(hào)制度（三）商號(hào)與其他商事標(biāo)記的區(qū)別90第四節(jié)商號(hào)制度（四）商號(hào)的起源與立法體系商主體的名稱（商號(hào)）起源于合伙組織的出現(xiàn)，最初它被作為合伙組織的標(biāo)志。在當(dāng)代各國立法中，對(duì)商號(hào)權(quán)的法律規(guī)定主要涉及商號(hào)設(shè)定權(quán)、商號(hào)使用權(quán)、商號(hào)變更權(quán)、商號(hào)轉(zhuǎn)讓權(quán)等方面的內(nèi)容。89第四節(jié)商號(hào)制度（四）商號(hào)的起源與立法體系91第四節(jié)商號(hào)制度二、商號(hào)的取得與廢除（一）商號(hào)的選定商號(hào)的選定，是指商主體按照法律的要求取得商號(hào)。不同的國家，在商號(hào)選定方面奉

53、行不同的原則：第一種是商號(hào)自由原則，第二種是商號(hào)真實(shí)原則，又稱商號(hào)初始原則。在我國，就其本質(zhì)而言，應(yīng)將其歸入真實(shí)主義立法模式。（二）商號(hào)選定的限制1商主體原則上只允許使用一個(gè)商號(hào)。2商號(hào)的內(nèi)容和文字涉及法律所列舉的不得使用的事項(xiàng)時(shí)，這類商號(hào)將被禁止使用。90第四節(jié)商號(hào)制度二、商號(hào)的取得與廢除92第四節(jié)商號(hào)制度3商號(hào)之選定必須遵守語言文字的統(tǒng)一要求，除民族自治地方的企業(yè)可以使用本民族自治地方通用的民族語言外，其他商號(hào)一般應(yīng)使用漢字。4設(shè)分支機(jī)構(gòu)的商主體，該商主體及其分支機(jī)構(gòu)的商號(hào)之選定應(yīng)符合法定要求5聯(lián)營商事企業(yè)的名稱可以使用聯(lián)營的字號(hào)，但不得使用聯(lián)營成員的商號(hào)。聯(lián)營商事企業(yè)應(yīng)當(dāng)在其商號(hào)中標(biāo)明“

54、聯(lián)營”或者“聯(lián)合”字詞。91第四節(jié)商號(hào)制度3商號(hào)之選定必須遵守語言文字的統(tǒng)一要求，除民第四節(jié)商號(hào)制度三、商號(hào)的登記與廢止（一）商號(hào)的登記商號(hào)的登記，是指商主體對(duì)其所選定的商號(hào)按照法定要求和程序，在商事登記機(jī)構(gòu)辦理注冊(cè)手續(xù)，經(jīng)審查后獲得專有使用權(quán)，并進(jìn)行公示的過程。商號(hào)的登記，按登記原因和目的不同，可以分為下列幾種類型：1商號(hào)創(chuàng)設(shè)登記；2商號(hào)變更登記3商號(hào)轉(zhuǎn)讓登記；4商號(hào)廢止登記5商號(hào)撤銷登記；6商號(hào)繼承登記（二）商號(hào)的廢止92第四節(jié)商號(hào)制度三、商號(hào)的登記與廢止94第四節(jié)商號(hào)制度四、商號(hào)權(quán)商號(hào)權(quán)，是指商主體依法享有的對(duì)商號(hào)的專有使用權(quán)，主要包括專有權(quán)和使用權(quán)兩個(gè)方面。專有權(quán)具有排斥他人使用容易混

55、同的商號(hào)的作用，使用權(quán)具有防止他人妨礙商主體使用其商號(hào)的作用。商號(hào)權(quán)作為一種特殊的法律權(quán)利，具有以下幾個(gè)重要特點(diǎn)：1.商號(hào)權(quán)具有區(qū)域性限制。2.商號(hào)權(quán)具有公開性。3.商號(hào)權(quán)具有可轉(zhuǎn)讓性。93第四節(jié)商號(hào)制度四、商號(hào)權(quán)95第四節(jié)商號(hào)制度五、商號(hào)的轉(zhuǎn)讓與出借（一）商號(hào)轉(zhuǎn)讓商號(hào)轉(zhuǎn)讓，是指商主體將其享有的商號(hào)權(quán)利全部讓與受讓人的行為。商號(hào)轉(zhuǎn)讓的效力是出讓人喪失商號(hào)權(quán)，受讓人成為該商號(hào)權(quán)的主體。（二）商號(hào)出借商號(hào)出借，是指商主體將商號(hào)使用權(quán)部分或全部讓與他人的行為。商號(hào)出借的效力是借用人通過出借協(xié)議依法取得對(duì)他人商號(hào)的使用權(quán)，出借人仍然保留商號(hào)的所有權(quán)，但不保留或部分保留商號(hào)的使用權(quán)。94第四節(jié)商號(hào)制度五

56、、商號(hào)的轉(zhuǎn)讓與出借96第四節(jié)商號(hào)制度一般認(rèn)為，商號(hào)出借所導(dǎo)致的法律責(zé)任主要涉及以下幾個(gè)方面的問題：1如果商主體將自己的商號(hào)借與他人使用，而第三人在與借用人進(jìn)行交易行為時(shí)誤認(rèn)為該商號(hào)的使用人仍然是原商主體的，出借人與借用人對(duì)借用人在使用該商號(hào)期間所產(chǎn)生的債務(wù)負(fù)連帶清償責(zé)任。95第四節(jié)商號(hào)制度一般認(rèn)為，商號(hào)出借所導(dǎo)致的法律責(zé)任主要涉及以下第四節(jié)商號(hào)制度2商號(hào)被出借之后，即便借用人在使用該商號(hào)時(shí)增加了附加語，也不能解除作為商號(hào)權(quán)所有人的出借人對(duì)該商號(hào)的責(zé)任，因此，如果第三人產(chǎn)生了前述之誤解，商號(hào)出借人同樣要對(duì)借用人的經(jīng)營行為負(fù)連帶責(zé)任。3商號(hào)借用通常以明示方式為之。4構(gòu)成出借人責(zé)任的前提是第三人對(duì)其

57、誤解必須無過錯(cuò)。96第四節(jié)商號(hào)制度2商號(hào)被出借之后，即便借用人在使用該商號(hào)時(shí)增思考1如何理解企業(yè)的雙重法律屬性？2如何理解商行為必須是以營利為主要目的的營利行為？3試析要約是否承諾的通知義務(wù)在民法與商法中的區(qū)別。4試析商事登記與商主體成立之間的關(guān)系。5試析我國商號(hào)制度奉行的原則。97思考1如何理解企業(yè)的雙重法律屬性？99第三章公司與公司法概述98第三章公司與公司法概述100本 章 結(jié) 構(gòu)第一節(jié)公司的概念與特征第二節(jié)公司法概述第三節(jié)公司的類型99本 章 結(jié) 構(gòu)第一節(jié)公司的概念與特征101第一節(jié)公司的概念與特征一、公司的概念現(xiàn)今所稱“公司”一詞，在語源上可以追溯到古羅馬時(shí)期的拉丁語詞匯“Socie

58、tas”，意為“人合組織”，但其含義與公司法意義上的“公司”殊為不同，不具有現(xiàn)代公司所具有的基本內(nèi)涵。一般來說，大陸法系之公司是指依法設(shè)立的以營利為目的的企業(yè)法人。英美法系素來不注重對(duì)法律概念的嚴(yán)格界定，因而也缺少對(duì)公司概念的明確定義。我國公司法第2條規(guī)定：“本法所稱公司是指依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司和股份有限公司。”100第一節(jié)公司的概念與特征一、公司的概念102第一節(jié)公司的概念與特征二、公司的特征（一）公司的營利性（二）公司的社團(tuán)性（三）公司的法人性1公司擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)。2公司設(shè)有獨(dú)立的組織機(jī)構(gòu)。3公司獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任。（四）法定性1公司類型法定;2公司內(nèi)容法定;3公司公示法定1

59、01第一節(jié)公司的概念與特征二、公司的特征103第二節(jié)公司法概述一、公司法的概念公司法，是指調(diào)整公司的設(shè)立、組織、活動(dòng)、清算及其他對(duì)內(nèi)對(duì)外法律關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。簡單地說，所謂對(duì)內(nèi)法律關(guān)系，是指公司與其股東或股東相互間之權(quán)利義務(wù)關(guān)系；所謂對(duì)外法律關(guān)系，是指公司與第三人或其股東與第三人間之權(quán)利義務(wù)關(guān)系。公司法有形式意義上的公司法與實(shí)質(zhì)意義上的公司法之分。也即是，狹義上的公司法與廣義上的公司法之別。102第二節(jié)公司法概述一、公司法的概念104第二節(jié)公司法概述二、公司法的特性（一）公司法是包含大量公法規(guī)范的私法（二）公司法是兼具商行為法內(nèi)容的商主體法（三）公司法具有較強(qiáng)的技術(shù)性（四）公司法是兼具程序

60、法內(nèi)容的實(shí)體法（五）公司法具有發(fā)展性與變動(dòng)性三、公司法的體系（一）英美法系公司法（二）法國法系公司法（三）德國法系公司法（四）折中法系公司法103第二節(jié)公司法概述二、公司法的特性105第三節(jié)公司的類型一、公司的學(xué)理分類（一）人合公司、資合公司與人資兼合公司依公司的信用基礎(chǔ)的不同對(duì)公司進(jìn)行劃分，也是大陸法系國家的公司法學(xué)者對(duì)公司所作的學(xué)理分類：1.人合公司2.資合公司3.人資兼合公司104第三節(jié)公司的類型一、公司的學(xué)理分類106第三節(jié)公司的類型（二）母公司與子公司以公司外部組織關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，可以將公司分為：1.母公司2.子公司105第三節(jié)公司的類型（二）母公司與子公司107第三節(jié)公司的類型二、公司