侵權責任法中的過錯1課件

1、侵權責任法中的過錯張新寶引言：過錯在侵權責任法中的重要意義構成要件抗辯事由責任承擔比例共同侵權中的責任分擔主要問題比較法考察結論過錯的本質過錯的種類與程度注意義務過錯的判斷標準過錯的證明與推定比較法考察各國民法典對過錯的規(guī)定德國法國荷蘭瑞士日本比較結論（二）4、用過錯推定方式認定侵權責任為比較普遍的現象。 5、受害人過錯通常被作為減輕或免除侵權責任的一個重要事由。 6、一些新法典將無過錯責任直接規(guī)定在民法典中（如荷蘭民法典），而一些較早的法典（如德國民法典）則沒有直接規(guī)定無過錯責任。 比較結論（三）7、從這些規(guī)定來看，不能直接得出某一民法典侵權責任法采用了“主觀過錯”或“客觀過錯”的學說。這樣

2、的路線分歧主要是由判例和理論學說決定的。 初步結論（一）1、表述方式：“過錯”、“故意或過失” 、“過失”、“無過錯”2、法律沒有對過錯的主觀性或者客觀性做出明確的立法界定，司法解釋持主觀過錯立場3、過錯推定得到運用4、對故意與過失進行劃分5、受害人過錯通常為減輕或免除加害人賠償責任的重要事由，但是在無過錯責任領域，受害人過錯是否能夠免除或減輕加害人責任以及減輕的程度，則需要遵循特別規(guī)則初步結論（二）6、故意與過失常被連帶使用7、加害人過錯、受害人過錯外、第三人過錯、法人過錯（承認法人的侵權責任能力）等問題8、合同法對過錯的規(guī)定：過錯也是部分違約責任以及違約責任與侵權責任競合情形，決定責任構成

3、與責任大小的一個決定性因素 過錯的本質主觀過錯與客觀過錯的融合過錯本質融合論德國法中的主觀過錯與法國法中的客觀過錯表面看來差別巨大，但是在是實際運用上的差距并不同于其表象。德國法學者確實區(qū)分不當性（不法性）與過錯，但是當他們用客觀標準來檢驗過錯時，這樣的區(qū)分意義甚微。 運用不同理論和立法例分析和審判案件，得出的結論是大致相同的。 方法論意義：不要為理論和法律規(guī)定的表面差別所局限，更需要研究這樣的理論和法律規(guī)定在實踐運用中產生的審判結論。 我的觀點：過錯的基本屬性（一）1、過錯的主觀性就其本質而言，過錯是一種主觀的東西，是行為人的可歸責的心理狀況 2、過錯的可歸責性過錯作為可歸責的事由，在于其本

4、質上的不正當性或者不良性不同于一個正常的人在正常情況下的正常心理反映 不同于普通的心理狀態(tài)，包含了不良的或者不正當的動機或目的，或者包含了引起他人損害的心理驅動力 過錯的種類與程度過錯的種類傳統分類故意直接故意間接故意過失疏忽的過失輕信的過失過錯的程度（一）在傳統侵權法中過錯的程度常被忽視區(qū)分過錯程度的意義有些侵權責任以特定程度的過錯為構成要件，如惡意告發(fā)和惡意訴訟、故意違反善良風俗致人損害；不同程度的過錯在多數人致人損害但是不構成共同侵權的案件中，對多數人的責任份額之確定具有重要意義；共同侵權的數人在向受害人承擔了連帶的賠償責任之后，最終在內部分擔損害賠償份額時，過錯程度也具有一定意義；受害

5、人的過錯程度對于減輕和免除加害人的侵權責任具有重要意義。 過錯的程度（二）惡意一般故意重大過失一般過失輕微過失惡意（一）：概念與構成要件惡意作為最嚴重的故意，它不僅需要符合故意的一般要件，還需要符合一些特別要件：（1）必須是直接故意（追求損害結果發(fā)生）；（2）行為人對禁止性法律規(guī)定和他人受到保護的權益公然漠視（在實施行為時明確知道行為的不法性或不當性）；（3）行使正當權利的行為不被認為是惡意的，但是顯然以追求他人之損害為目標或為主要目標者不在此限。惡意（二）：在侵權法上的特別意義（1）是某些侵權責任的構成要件（如惡意告發(fā)；（2）是確定賠償責任（如不因受害人與有過失減輕責任、判決懲罰性賠償）的依

6、據。 一般故意（二）：在侵權法上的意義（1）是某些侵權責任的構成要件，如美國侵權法中的非法拘禁。（2）在無過錯侵權責任案件中，受害人故意是免除賠償責任的法定事項（參見我國民法通則第123條、道路交通安全法第76條）；（3）在責任保險實踐中，被保險人故意常常構成免除保險人賠付責任的理由；（4）一些國家的法律規(guī)定，因故意行為而應當承擔的責任包括侵權責任不得事先免除；（5）懲罰性賠償、精神損害賠償等，多以行為人有故意為要件（參見我國消費者權益保護法第49條）。在法律僅規(guī)定“故意”時，其所指的就是一般故意，而不是更嚴重的故意（如惡意）。 重大過失重大過失的本質屬性在于行為人疏忽、輕率程度的嚴重性。法律

7、規(guī)定將重大過失與故意同等看待重大過失在侵權法上的意義：1、重大過失應當作為“特別情節(jié)”加以考慮，通常負擔更重的賠償責任。2、受害人的重大過失可以成為減輕或免除加害人賠償責任的條件。3、重大過失對免責條件的約定之限制，一些國家的法律規(guī)定，當事人不得通過協議預先免除一方故意或重大過失的賠償責任。4、與處理自己事務為同樣注意者，對于自己的重大過失不能免除責任。5、行為人重大過失之情形，不得以影響其生計為由，減輕其賠償責任。 輕微過失輕微過失的概念小過失，可以“原諒的錯誤” ，表現為行為人缺少極其謹慎而細致的管理人的注意，沒有達到極高的注意程度 輕微過失在侵權法上的特別意義（1）在某些具體案件中它是減

8、輕或免除加害人賠償責任的理由；（2）在另一些具體案件中它是行為人承擔責任的主觀依據，行為人只要具備了輕微過失就要承擔責任（如保管人和承運人的責任）；（3）受害人僅僅有輕微過失，往往不能減輕或免除加害人的賠償責任；（4）輕微過失不影響善意之成立。 注意義務兩大法系德國法上的注意義務法官造法的產物。任何人無論其為危險的制造者還是危險狀態(tài)的維持者，都有義務采取一切必要和適當的措施保護他人和他人的絕對權利。 英美法上的注意義務行為人負有注意義務是確定其對疏忽造成的損害承擔法律上的賠償義務的必要條件 在美國侵權法，注意義務主要是用以作為判斷過錯的標準 注意義務的分類法定的注意義務設定權利時設定的義務對具

9、體行為設定的義務，如專家的高度注意義務。約定的注意義務當事人之間通過合同等意定方式設定的義務 默示的、推定的、附隨的義務與前述法定義務之界線不清晰 理性人的注意義務一般社會成員應當達到的注意義務 注意義務在我國侵權法中的運用是將注意義務當作違法性的標準還是當作過錯（尤其是過失）的判斷標準；是將違反注意義務作為任何侵權責任的要件還是作為某些侵權責任的構成要件；如何處理好法定注意義務、約定注意義務和社會生活一般注意義務的關系。 過錯的判斷標準過錯的判斷范圍過錯的判斷范圍包括：（1）對特定當事人有無過錯的判斷及過錯種類（故意或過失）的判斷；（2）對特定的當事人過錯大小的判斷；（3）對同一案件中不同當

10、事人過錯大小的判斷。這里的特定當事人包括行為人（加害人）、受害人和可能的第三人。 過錯的判斷標準主觀標準說客觀標準說主觀標準說（一）通過判斷行為人的心理狀況來確定其有無過失，其核心在于判斷行為人能否預見其行為的后果。以法律確認責任能力制度為前提。三個步驟：（）確定行為人對其行為后果有無預見；（）行為人在預見到后果的情況下，對后果所采取的態(tài)度；（）根據上述兩個方面的情況得出行為人有過錯（疏忽或輕信）的結論，進而決定其可歸責的主觀心理狀態(tài)。 主觀標準說（二）我國不宜采或者不宜主要采主觀說。理由：（1）主觀說要求對每個行為人的預見能力做出準確的判斷，這對于法官和當事人來說都是很困難的；（2）采用主觀

11、說判斷過失，很可能降低侵權責任法的教育和預防之輔助性功能；（3）主觀說在一些案件中會為加害人開脫責任而使得受害人得不到公平合理的救濟；（4）由于對法人本質學說的爭議，在采取法人否認說或法人擬制說的前提下，主觀說無法認定法人的侵權責任。我國應當：堅持客觀說，并適當考慮當事人的某些主觀因素。如年齡、智力、知識、經歷、經驗等方面的情況。 客觀標準說（一）概念：不是以行為人的預見能力或識別（判斷）能力作為過失的認定標準，而是以某種客觀的行為標準來衡量行為人的行為，進而做出其有無過失的判斷：如果其行為達到了該客觀行為標準的要求，則認定沒有過失；反之，則認定有過失。這個“客觀的行為標準”可能是法律擬制的“

12、理性人”，也可能是“善良家父”。在不同的立法例和法律理論中，這樣的代表客觀行為標準的“標準人”被賦予不同的要求，這往往與社會經濟發(fā)展和道德倫理發(fā)達狀況有關。 客觀標準說（二）我國應當采客觀標準判斷行為人有無過失。優(yōu)點：（1）法律、行政法規(guī)及司法解釋等對許多特定情況下行為標準做出了規(guī)定，當事人和法官可以依據這一規(guī)定對特定案件中的過失問題做出明確的、統一的判斷；（2）一些行業(yè)規(guī)范如醫(yī)療操作規(guī)則也為特定行業(yè)和職業(yè)的人員規(guī)定了行為標準，這樣的行為標準可以補充法定標準作為判斷過失的依據，使得當事人和法官在同類案件中做出明確的和統一的判斷；（3）“理性人”的判斷標準為法官提供了一般的判斷尺度，經過嚴格技術

13、訓練的法官對“理性人”的把握應當是沒有問題的。較之對個案中當事人的內在心理狀態(tài)判斷顯然有效率得多也更具有確定性。采客觀說的結果是，受害人能夠得到相對公正的救濟。 過失判斷的一般客觀標準：理性人的標準“善良管理人”標準與“理性人”標準一般人的注意或“中等偏上之人“的注意善良管理人或理性人標準的具體適用方法“善良管理人”標準與“理性人”標準大陸法系的善良管理人標準與英美法系的“理性人”標準，都屬于過失的客觀判斷標準。不是以行為人自身的預見能力來斷定其心理狀況具有不良性，而是以一個善良管理人或理性人在當時當地條件下應當達到的注意程度來判斷行為人有無過失：如果達到了善良管理人的注意程度就沒有過失；反之

14、，就有過失。行為人應具有其所屬職業(yè)、某種社會活動的成員或某種年齡通常所具有的知識能力。 一般人的注意或“中等偏上之人“的注意善良管理人與理性人均是法律上的虛擬該“虛擬人”應達到何種注意程度？觀點1：一般的或平均注意程度 觀點2：“中等偏上”的標準。即一個合理的謹慎的人的行為標準。 建議采用 “中等偏上”的注意標準。理由：對于社會之進步、侵權責任法的教育和預防功能之發(fā)揮無疑具有積極意義。善良管理人或理性人標準的具體適用方法 （1）這一標準為過失判斷的一般標準，即在沒有特別標準（如法定標準）時一般適用該標準，但是對于需要證明行為人故意的案件和無過錯責任案件中，則無適用本標準的余地（證明第三人過錯或

15、者受害人過錯減輕責任的除外）；（2）需考慮兩個層次的問題：即社會全體成員（有辨別能力者）中之中等偏上者在當時當地的同等條件下所應達到的注意程度；在行為人所處的群體中之中等偏上者在當時當地同等條件下所應當達到的注意程度；（3）在堅持客觀標準的前提下，適當考慮當事人的自身因素。過失判斷的客觀標準：漢德公式美國著名法官漢德（Learned Hand）在United States v. Carroll Towing Co. 一案中提出了判斷過失的漢德公式（the negligence formula of Judge Learned Hand）。如果發(fā)生損失的機率為P，損失金額為L，預防成本為B，則在

16、BPL（即預防成本小于損失金額乘以損失機率）時，認定加害人有過錯（過失）。對漢德公式的評價漢德公式在過失判斷標準中的地位：是一種客觀判斷標準，即以預防損害發(fā)生的成本作為判斷標準，這一標準是十分客觀的可以精確計算的。不同于傳統的“理性人”或“善良管理人”的客觀標準，因為它已經將人的注意因素，所關注的只是經濟上的合理性。漢德公式甚至法律的經濟分析方法是一種變體的判斷過失之客觀標準。對部分案件中的過失判斷具有借鑒意義。 過失判斷的法定標準（一）概念：是指廣義上的法律（包括法律、行政法規(guī)和規(guī)章、地方法規(guī)和規(guī)章、司法解釋等）對行為人特定行為的注意義務之規(guī)定，將這樣的規(guī)定作為判斷過失的標準。一些行業(yè)的操作

17、規(guī)程也對于有關人員的注意義務予以特殊的規(guī)定。與善良管理人或“理性人”標準的關系：法定標準或者可以納入理性人的標準作為其理性人的標準之一部分而綜合適用，或者與理性人的標準相對應，構成客觀標準之一部分而并列適用。 過失判斷的法定標準（二）適用法定標準判斷過失，應遵循如下方法：（1）由主張者承擔存在法定標準的舉證責任，但是考慮到“法官應當知道法律”的理念，法官可以直接援引法定標準做出判斷；（2）對法定標準的具體內容，制定該法定標準的機關或其所授權的機關享有解釋權；（3）法定標準優(yōu)先于其他主客觀標準適用；（4）法院過去審理類似案件確認的判斷過失的標準可以作為“準法定標準”對待；（5）不存在法定或“準法

18、定”標準時，適用善良管理人或理性人的客觀判斷標準；同時在部分案件（主要是賠償經濟損失的案件）中，可以參考漢德公式的分析方法。 判斷過失的主觀因素1、年齡或行為能力2、身體和心智缺陷3、超常技能者或專業(yè)人員4、其他主觀因素過失程度的判斷標準區(qū)分過失程度的意義：為了解決責任之構成、責任之承擔和責任之分擔以及減輕與免除責任方面的問題。 主體多重標準論重大過失、具體輕過失和抽象輕過失 過失程度與違反的注意義務之大小正相關理論故意的判斷標準主觀說客觀說過錯的證明與推定舉證責任的基本規(guī)則舉證責任的基本規(guī)則“誰主張誰舉證” 過錯舉證方法相關當事人過錯的舉證和證明可以分為兩種情況：（1）對特定當事人有過錯的證明；（2）賠償義務人（被告）對自己沒有過錯的舉證和證明。過錯推定概念：過錯推定是侵權責任法采用法律推定法則的一般原理，推定案件中當事人存在過錯（過失）的一種認定過錯認定方法。 分類：一般過錯推定與特殊過錯推定法定的過錯推定與裁判上的過錯推定法定的過錯推定（一）概念：是指廣義的法律直接規(guī)定在特定類別的案件中適用過錯推定的法則。適用規(guī)則：（1）適用范圍由法律或相關規(guī)范性文件做出明確規(guī)定。（2）在此等案件中，預先假定行為人有