離婚訴訟中按揭房屋的權(quán)屬

1、離婚訴訟中按揭房屋的權(quán)屬離婚訴訟中按揭房屋的權(quán)屬( 上)中華人民共和國婚姻法解釋（三） 草稿第十三條陳凌云 西北政法大學(xué)民商法學(xué)院講師、法學(xué)博士上傳時(shí)間 :2010-5-12瀏覽次數(shù) :1027字體大?。捍笾行￡P(guān)鍵詞 : 夫妻共有財(cái)產(chǎn) / 按揭房屋 / 房屋增值部分內(nèi)容提要 : 婚前以個(gè)人名義購買的，婚后以夫妻共同財(cái)產(chǎn)還貸， 且在婚內(nèi)獲得產(chǎn)權(quán)證的房屋， 其權(quán)屬在離婚訴訟中比較棘手， 有夫妻共同財(cái)產(chǎn)的主張，亦有個(gè)人財(cái)產(chǎn)的觀點(diǎn)。 兩種結(jié)論體現(xiàn)了我國物權(quán)變動(dòng)模式和法定夫妻財(cái)產(chǎn)制之間的沖突，也體現(xiàn)了身份法和財(cái)產(chǎn)法在影響財(cái)產(chǎn)關(guān)系變動(dòng)中的不同理念。從維護(hù)兩性在家庭中的平等地位出發(fā)，綜合按揭房屋多種類型，

2、最終確定房屋權(quán)屬以及增值部分的分割規(guī)則。在中國人的觀念中，房屋不僅是遮風(fēng)避雨的場(chǎng)所，更是涵養(yǎng)家庭情感和培養(yǎng)生活情趣的載體。從古至今，中國人對(duì)房屋的偏愛從未因現(xiàn)代文明而弱化，反因快節(jié)奏的生活而變得愈加強(qiáng)烈。然婚前以個(gè)人名義購買，婚后獲得產(chǎn)權(quán)證的按揭房屋，在離婚訴訟中卻給理論界和實(shí)務(wù)界造成了困惑，北京、江蘇、上海、廣州等地法院針對(duì)同類型案例作出了截然相反的判決。而最高人民法院作出的關(guān)于中華人民共和國婚姻法 若干問題的解釋 （三）（草稿）（以下簡稱婚姻法解釋三草稿）第十三條的規(guī)定似乎起到了定分止?fàn)幍淖饔茫诸H值得深入探討。本文以十三條為基礎(chǔ)，根據(jù)按揭房屋的類型以及按揭過程中財(cái)產(chǎn)的變動(dòng)情況，確定離婚

3、訴訟中按揭房屋的權(quán)屬，以及對(duì)增值部分的具體分割規(guī)則。一、解析婚姻法解釋三草稿第十三條婚姻法解釋三草稿第十三條規(guī)定，夫妻一方婚前以個(gè)人財(cái)產(chǎn)購買房屋并在銀行按揭貸款，支付的購房款數(shù)額超過房屋總價(jià)的一半時(shí)，無論房屋何時(shí)交付及房屋產(chǎn)權(quán)證何時(shí)取得，離婚時(shí)可以將該房屋視為一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，尚未歸還的部分貸款認(rèn)定為一方的個(gè)人債務(wù)。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間由夫妻共同財(cái)產(chǎn)還貸部分，應(yīng)考慮離婚時(shí)房屋的市場(chǎng)價(jià)值，由一方對(duì)另一方予以合理補(bǔ)償。（一）第十三條的基本內(nèi)容按揭房屋為個(gè)人財(cái)產(chǎn)的條件按照第十三條的規(guī)定，按揭房屋為個(gè)人財(cái)產(chǎn)的條件為： （ 1 ）婚前以個(gè)人名義購買；（ 2 ）以按揭方式否賣；（3 ）支付的購房款超過房屋總價(jià)

4、款的一半。在滿足上述三個(gè)條件的情況下，無論何時(shí)交付房屋產(chǎn)權(quán)證都將房屋視為婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)。其中購房款超過房屋總價(jià)款的一半是判斷的核心因素。反之，若已支付房款不足房屋總價(jià)的一半，則按揭房屋為夫妻共有財(cái)產(chǎn)。共有還貸部分的返還原則在認(rèn)定按揭房屋為婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)的前提下，尚未償還的貸款為個(gè)人債務(wù)。其中共同財(cái)產(chǎn)還貸部分依然為個(gè)人債務(wù)，但是在補(bǔ)償時(shí)要考慮房屋的市場(chǎng)價(jià)值。（二）第十三條存在的問題第十三條雖然對(duì)按揭房屋權(quán)屬爭(zhēng)議作出了回應(yīng)，但是并未提出公平且明確的標(biāo)準(zhǔn)。按揭房屋權(quán)屬的確定受付款比例的影響“婚前一方支付的房款是否達(dá)到總房款的 50 ”。很多學(xué)者、法官、律師在討論該草案時(shí)，對(duì)此持反對(duì)意見。他們達(dá)成共識(shí)，婚

5、前個(gè)人支付 50 房款與支付 20 或 90 的房款，對(duì)于權(quán)屬性質(zhì)上來說根本就沒有任何區(qū)別，也沒有實(shí)際意義。況且傳統(tǒng)民法理論也未規(guī)定付款的比例與取得所有權(quán)之間的因果關(guān)系。共同還貸部分返還內(nèi)容不甚清晰最末有關(guān)共同還貸部分的計(jì)算，表達(dá)卻不甚清晰。共同還貸的部分是根據(jù)貸款合同確定的，因此共同還貸的數(shù)額也是確定的：共同還貸總額 = 每個(gè)月償還的貸款 還貸的時(shí)間第十三條認(rèn)為應(yīng)考慮離婚時(shí)房屋的市場(chǎng)價(jià)值，由一方對(duì)另一方予以合理補(bǔ)償。因此，第十三條中所說的并不僅僅包括共同還貸的部分，還涉及到房屋增值部分的分割。離婚訴訟中按揭房屋涉及三部分款項(xiàng)：首付款：共同還貸；房屋增值部分。首付款為購買房屋一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。共

6、同還貸部分屬于夫妻共有，買受人的配偶可以主張以共有人的身份請(qǐng)求返還其應(yīng)有份額，雖然強(qiáng)調(diào) “合理 ”補(bǔ)償，但并沒有給出確定 “合理 ”的標(biāo)準(zhǔn)。二、全國各地法院對(duì)離婚按揭房屋權(quán)屬的基本態(tài)度離婚訴訟中按揭房屋分割的法律癥結(jié)集中在兩個(gè)方面：按揭房屋的權(quán)屬以及房屋增值部分的分割?；榍耙詡€(gè)人名義購買按揭房屋，婚后獲得房屋產(chǎn)權(quán)證，且以婚后共同財(cái)產(chǎn)還貸，由于整個(gè)房屋權(quán)屬變動(dòng)過程跨越了婚姻關(guān)系，難以確定按揭房屋權(quán)屬，而房屋權(quán)屬不明導(dǎo)致房屋增值部分分割困難。對(duì)此全國各地法院主要有兩種觀點(diǎn)：婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)和夫妻共同財(cái)產(chǎn)。即使都主張個(gè)人財(cái)產(chǎn)，有關(guān)房屋增值部分的分割問題上，也存在截然不同的觀點(diǎn)。（一）按揭房屋屬于婚前個(gè)人

7、財(cái)產(chǎn)房屋為婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)主張按揭房屋為婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)的法院主要有： 上海市高級(jí)人民法院 1 、廣東省高級(jí)人民法院 2 和深圳市中級(jí)人民法院 3 。上述三者明確承認(rèn)按揭房屋的個(gè)人財(cái)產(chǎn)屬性。其他地區(qū)法院的法官雖然在判決中也支持婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)的觀點(diǎn)，但是法無明文規(guī)定，僅為法官個(gè)人觀點(diǎn)。4若按揭房屋為夫妻婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)，必須滿足以下要件：第一，婚前以按揭的方式購買；第二，以個(gè)人名義購買；第三，在婚姻存續(xù)期間獲得房屋產(chǎn)權(quán)證；第四，用夫妻共有財(cái)產(chǎn)還貸。但也有例外情況：若配偶方有證據(jù)證明，在婚前雙方對(duì)共同購買的房屋已經(jīng)達(dá)成合意，認(rèn)可所購買房屋為共同共有，并且出資。此時(shí)雖然該房產(chǎn)登記在一方名下，仍宜認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)

8、，分割時(shí)應(yīng)按共同財(cái)產(chǎn)的分割原則進(jìn)行處理。對(duì)此上海高級(jí)人民法院和廣東高級(jí)人民法院持相同的觀點(diǎn)?？梢娪泄餐灿械囊馑急硎?，同時(shí)共同出資的情況下就可以認(rèn)定屬于按揭房屋屬于夫妻共有財(cái)產(chǎn)。然而深圳中級(jí)人民法院雖然也認(rèn)可上述兩院的例外觀點(diǎn)，但是提出了更多的參考因素，其中包括出資的比例，婚后是否共同生活以及婚姻存續(xù)時(shí)間的長短等。這些因素不影響按揭房屋為夫妻共有的屬性，但會(huì)直接影響分割的比例。這種觀點(diǎn)考慮了婚前購買按揭房屋的行為與產(chǎn)權(quán)登記之間的關(guān)聯(lián)性。5房產(chǎn)證是取得物權(quán)的標(biāo)志。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間獲得房產(chǎn)證，僅僅是婚前購買房屋期待權(quán)的延續(xù)，而房產(chǎn)管理部門發(fā)放房產(chǎn)證的行為，實(shí)際上是一方婚前期待權(quán)在婚后演化成物權(quán)的

9、過程。 6“一方用婚前個(gè)人積蓄購買的有形財(cái)產(chǎn)的歸屬問題，由于這只是原有財(cái)產(chǎn)價(jià)值存在形態(tài)發(fā)生了變化，其價(jià)值取得始于婚前，即所謂7萬變不離其宗，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)?！鄙形磧斶€的貸款，為個(gè)人債務(wù)。共同財(cái)產(chǎn)還貸的行為并不改變房屋的權(quán)屬。地方法院的觀點(diǎn)與第十三條的規(guī)定并不相同，地方法院并沒有將房款支付比例作為判斷房屋權(quán)屬的要件之一，直接導(dǎo)致將按揭房屋認(rèn)定為個(gè)人財(cái)產(chǎn)的范圍大大擴(kuò)張。（二）按揭房屋屬于夫妻共同共有財(cái)產(chǎn)江蘇高級(jí)人民法院認(rèn)定婚前以個(gè)人名義購買的房屋為夫妻共有財(cái)產(chǎn)。8盡管一方婚前購買按揭房屋，但只要再婚姻存續(xù)期間獲得產(chǎn)權(quán)證，無論產(chǎn)權(quán)證上登記的所有權(quán)人為一方或雙方，均視為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。這種觀

10、點(diǎn)也具有普遍性，建立的基礎(chǔ)是，婚后夫妻共同購買或還款的事實(shí)使得原屬于一方婚前特有的權(quán)益在雙方之間平分， 以維護(hù)婚姻關(guān)系的穩(wěn)定。 9 根據(jù)中華人民共和國婚姻法（以下簡稱婚姻法 ）第十七條、第十八條和第十九條的相關(guān)規(guī)定，將跨越婚姻關(guān)系的以按揭方式購買的房屋視為夫妻婚后的共同財(cái)產(chǎn)。房屋為夫妻雙方共有，在離婚訴訟中應(yīng)當(dāng)作為共有財(cái)產(chǎn)分割。（三）離婚訴訟中按揭房屋增值部分的分割與按揭房屋有關(guān)的款項(xiàng)共有三部分：房屋的首付款；償還貸款；房屋的增值部分。其中婚前以個(gè)人名義購買，房屋的首付款視為買受人的婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)；以共同財(cái)產(chǎn)還貸的性質(zhì)也比較明確；而房屋的增值部分歸屬卻未有定論。根據(jù)民法理論，房屋的權(quán)屬直接決定了

11、房屋增值部分的歸屬。然而因?yàn)橛谢橐鲫P(guān)系的存在，房屋增值部分的歸屬并不完全適用財(cái)產(chǎn)法的規(guī)則。對(duì)此存在兩種觀點(diǎn)。不能分割房屋增值部分持此種觀點(diǎn)的是上海市高級(jí)人民法院。該院認(rèn)為，婚前以個(gè)人名義購買的房屋，婚后取得房產(chǎn)證，此時(shí)房屋為夫或妻婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)，并非夫妻共同財(cái)產(chǎn)，10另一方并非房屋所有權(quán)人，其只能要求返還共同還貸金額的一半。這顯然是按揭房屋為婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)的當(dāng)然結(jié)論，增值部分歸屬于房屋的所有人?？梢苑指罘课菰鲋挡糠謱?duì)于房屋增值部分的分割部分有兩種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)2003年 12月 4 日最高人民法院關(guān)于適用 中華人民共和國婚姻法 若干問題的解釋（二）（以下簡稱婚姻法解釋（二） ）第十一條

12、規(guī)定： “一方以個(gè)人財(cái)產(chǎn)投資取得的收益，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。 ”此種觀點(diǎn)，將房屋的增值部分分成兩部分：婚前還款引起的房屋增值；婚后共同還款引起的房屋增值?；榍皞€(gè)人還款部分引起的相應(yīng)房屋增值部分也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，連同婚后還款部分引起的房屋增值部分均由雙方平分。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，婚前個(gè)人還款部分引起的相應(yīng)房屋增值部分歸購房一方，就婚姻關(guān)系存續(xù)期間該房屋的增值部分，購房一方應(yīng)當(dāng)對(duì)另一方適當(dāng)補(bǔ)償。三、離婚訴訟中按揭房屋權(quán)屬之爭(zhēng)的原因11從公示的角度出發(fā)，按揭房屋的買受人為房屋唯一的所有權(quán)人；然由于婚前沒有對(duì)房屋權(quán)屬作出明確的約定，并且獲得產(chǎn)權(quán)證的事實(shí)發(fā)生在婚姻存續(xù)期間，易得出房屋為夫妻共同財(cái)產(chǎn)

13、的結(jié)論，尤其以夫妻共同財(cái)產(chǎn)還貸的事實(shí)強(qiáng)化這種觀點(diǎn)。離婚訴訟中按揭房屋權(quán)屬之爭(zhēng)，反映了財(cái)產(chǎn)法與身份法中財(cái)產(chǎn)權(quán)屬確定規(guī)則之間的沖突。（一）法律行為和非法律行取得物權(quán)之間的沖突不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)可以通過法律行為和非法律行為取得。通過法律行為取得的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，是指以一方當(dāng)事人或相對(duì)人共同意思表示為基礎(chǔ)的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)取得，即為法律行為。 12婚前通過按揭的方式購買的房屋，就屬于通過雙方法律行為獲得所有權(quán)。登記為依法律行為取得物權(quán)的生效要件根據(jù)中華人民共和國物權(quán)法 （以下簡稱物權(quán)法 ）第九條的規(guī)定： “不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。 ”按此條規(guī)

14、定，按揭房屋未完成登記前，買受人尚未獲得房屋法律上的所有權(quán)。法律規(guī)定直接導(dǎo)致不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)非法律行為取得物權(quán)是指該不動(dòng)產(chǎn)能夠取得的法律本源，并非取得人的相對(duì)人即原權(quán)人的意思表示，而不意味著在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)取得時(shí)不需要取得人的意思表示及其積極的作為。這種情況是在物權(quán)人或法律有意識(shí)排斥原權(quán)人的意思表示的情況下發(fā)生的，取得人在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)取得時(shí)當(dāng)然要有積極的作為。13我國夫妻財(cái)產(chǎn)制為混合財(cái)產(chǎn)制，在雙方?jīng)]有約定且無法律其他規(guī)定的情況下，推定雙方在婚后取得的財(cái)產(chǎn)為共同共有。因?yàn)榉ǘǚ蚱挢?cái)產(chǎn)制，使得婚姻關(guān)系存續(xù)期間獲得的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，歸屬于夫妻雙方共同所有，除法律規(guī)定的除外。所有權(quán)登記發(fā)生在婚姻存續(xù)期間，且有關(guān)財(cái)

15、產(chǎn)歸屬的規(guī)定， 婚姻法為特別法，因此出現(xiàn)按揭房屋為夫妻共有財(cái)產(chǎn)的觀點(diǎn)。（二）物權(quán)變動(dòng)模式與夫妻財(cái)產(chǎn)制之間的沖突按揭房屋歸屬之爭(zhēng)不僅體現(xiàn)了法律行為和非法律行為物權(quán)取得方式的差異，實(shí)際上也凸現(xiàn)出我國的物權(quán)變動(dòng)模式與法定夫妻財(cái)產(chǎn)制之間的沖突。我國的物權(quán)變動(dòng)模式與瑞士較為接近，即債權(quán)形式主義。 14若不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的原因行為被認(rèn)定為無效或者被撤銷，不動(dòng)產(chǎn)登記也會(huì)被認(rèn)定為無效或被撤銷?？隙ú粍?dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的原因行為與登記之間存在因果關(guān)系。辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記屬于房屋買賣合同的應(yīng)有內(nèi)容，而登記機(jī)關(guān)也會(huì)根據(jù)房屋買賣合同中的買受人來確定房屋產(chǎn)權(quán)歸屬。若以房屋產(chǎn)權(quán)證的取得作為所有權(quán)取得的標(biāo)志，因產(chǎn)權(quán)證的取得發(fā)生在婚姻

16、存續(xù)期間，所以該按揭房屋為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。即使婚前以個(gè)人名義購買，只要婚姻存續(xù)期間取得產(chǎn)權(quán)證，就視為以合法方式獲得的夫妻共有財(cái)產(chǎn)。離婚訴訟中按揭房屋的權(quán)屬( 下)評(píng)中華人民共和國婚姻法解釋 （三）草稿第十三條陳凌云西北政法大學(xué)民商法學(xué)院講師、法學(xué)博士四、離婚訴訟中按揭房屋權(quán)屬之爭(zhēng)的法理解析上傳時(shí)間 :2010-5-12瀏覽次數(shù) :734字體大小：大中 小婚姻法解釋（三）草稿中第十三條總體觀點(diǎn)支持按揭房屋為個(gè)人所有的觀點(diǎn)，但是其附加的 “總房款一半 ”的要求，致使按揭房屋的權(quán)屬認(rèn)定再次處于不確定的狀態(tài)。事實(shí)上，房屋的歸屬與付款比例無關(guān)， 加之按揭房屋可分為 “現(xiàn)房按揭 ” 和“期房按揭 ”，兩者各

17、有特點(diǎn)，不能用比例解決所有問題。此部分通過對(duì)按揭房屋權(quán)屬變動(dòng)的過程進(jìn)行分析，以期獲得既符合理論又具有實(shí)踐意義的結(jié)論。15（一）按揭現(xiàn)房的權(quán)屬現(xiàn)房指通過竣工驗(yàn)收，可以交付使用，并可以取得房屋產(chǎn)權(quán)證的房屋?，F(xiàn)房按揭是在商品房建成以后，購房者與開發(fā)商簽訂房屋買賣合同，同時(shí)支付一定比例的首付款，不足部分向銀行申請(qǐng)貸款。開發(fā)商為購房者辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)，銀行在房屋上設(shè)定抵押權(quán)登記。本文認(rèn)為，若按揭房屋為現(xiàn)房，宜認(rèn)定為個(gè)人財(cái)產(chǎn)?；榍皞鶛?quán)轉(zhuǎn)化成為物權(quán)按照我國物權(quán)變動(dòng)模式，買賣房屋的債權(quán)行為和房屋的產(chǎn)權(quán)登記行為是一個(gè)連續(xù)的不可分割的過程。買賣合同是房屋產(chǎn)權(quán)登記的原因，房屋產(chǎn)權(quán)登記為買賣合同的結(jié)果，登記內(nèi)容與買賣

18、合同信息的一致，恰表明兩者之間的因果關(guān)系。無論是反對(duì)將按揭房屋視為個(gè)人財(cái)產(chǎn)，或者欲通過支付房款的比例來決定按揭房屋權(quán)屬的觀點(diǎn)，主要的根據(jù)是：尚未完成登記的買受人，僅為債權(quán)人。如此機(jī)械的在直接當(dāng)事人之間劃分債權(quán)和物權(quán)本身就是錯(cuò)誤的。即使在主張物權(quán)形式主義的德國，也沒有做出如此明確的區(qū)分。在德國，土地物權(quán)取得人在已作出有約束力的物權(quán)合意，且由取得人提起登記申請(qǐng)之后，而在登入土地登記簿之前，此時(shí)土地物權(quán)人所享有的就是物權(quán)性期待。16在德國， “物權(quán)性的期待”的概念。主要是指取得物權(quán)的某些條件已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，另一些條件還沒有成就。期待權(quán)強(qiáng)于單純的取得期望， 但又弱于完全權(quán)利。 而我國否定物權(quán)行為無因性，不動(dòng)

19、產(chǎn)買賣合同本身兼具債權(quán)和物權(quán)合同的性質(zhì)，夫或妻一方在婚前簽訂房屋買賣合同之后，盡管未登記，此時(shí)其所享有的為物權(quán)性的期待，而非單純的債權(quán)。根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用 中華人民共和國婚姻法 若干問題的解釋 （一）第十九條，就一般的婚前財(cái)產(chǎn)的分割做出了規(guī)定，即除夫妻雙方另有約定外，婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)屬于夫妻一方所有，并且婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)不因夫妻雙方婚姻關(guān)系的延續(xù)而轉(zhuǎn)化為共同財(cái)產(chǎn)。結(jié)合 “物權(quán)性的期待 ”理論，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定婚前一方以個(gè)人名義購買的房屋，完成登記是物權(quán)性期待實(shí)現(xiàn)的結(jié)果，僅為買受人財(cái)產(chǎn)形式發(fā)生了變化。法定夫妻財(cái)產(chǎn)制不能阻斷正在發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)物權(quán)法及相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定了通過非法律行為取得物權(quán)的各種情況。非法律

20、行為取得物權(quán)并非任何情況都不需要登記，而是強(qiáng)調(diào)物權(quán)的取得不以變更登記為前提條件。只要夫妻雙方未對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行約定，即推定婚姻存續(xù)期間的夫妻財(cái)產(chǎn)為共同共有。 當(dāng)事人具有了夫妻的身份， 自然對(duì)婚后取得財(cái)產(chǎn)擁有共有權(quán)，無需以登記為生效要件。 18 最典型的是婚姻關(guān)系存續(xù)期間， 以夫妻共同財(cái)產(chǎn)購買的房屋，即使登記在一方名下，也是為夫妻共有財(cái)產(chǎn)。本文認(rèn)為，婚姻的締結(jié)不能阻斷正在發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)。法定夫妻財(cái)產(chǎn)制屬于原始取得，其不受當(dāng)事人意思表示的約束，是以非法律行為方式取得物權(quán)，是事實(shí)物權(quán)；通過買賣方式獲得的物權(quán)， 需要依照當(dāng)事人的意思表示而成立、 生效，是以法律行為取得的物權(quán)。 19 婚前以個(gè)人名義購買， 婚

21、后取得房產(chǎn)證的房屋，買受人為法律物權(quán)人，買受人的配偶為事實(shí)物權(quán)人。按照物權(quán)法理論，在不涉及交易第三人的情況下事實(shí)物權(quán)可以對(duì)抗法律物權(quán)。第一，登記的最大價(jià)值就是保護(hù)交易第三人的利益。登記的最大意義就在于保護(hù)交易秩序和第三人利益。結(jié)婚確定了男女雙方的夫妻關(guān)系，明確了共同生活的目的。很多情況下，夫妻被視為不可割的整體。按揭房屋權(quán)屬之爭(zhēng)，僅發(fā)生在夫妻之間，并不涉及第三人的利益，因此登記并不是判斷所有權(quán)歸屬的唯一標(biāo)準(zhǔn)。另外，由于開發(fā)商等外部因素的影響，極有可能導(dǎo)致房產(chǎn)證無法及時(shí)辦理。單純以房屋權(quán)屬的取得時(shí)間作為判斷產(chǎn)權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，有失偏頗。第二，配偶雙方所主張的均為事實(shí)所有權(quán)，沒有效力的高低。按照一般理論，

22、事實(shí)物權(quán)優(yōu)先于法律物權(quán)，結(jié)婚這種非法律行為產(chǎn)生的物權(quán)變動(dòng)優(yōu)先于法律行為產(chǎn)生的物權(quán)變動(dòng)，因此按揭房屋成為夫妻共有財(cái)產(chǎn)。但在探求誰是真正的房屋所有人：買受人的配偶主張自己為房屋的共同所有人；買受人主張自己為房屋唯一的所有人，而配偶另一方主張自己為共有人。換言之，房屋的買受人需要證明自己既是法律所有權(quán)人，也是事實(shí)所有權(quán)人。因此不能認(rèn)定沒有約定財(cái)產(chǎn)歸屬的情況下，婚前以個(gè)人名義購買的房屋就當(dāng)然成為了夫妻共有財(cái)產(chǎn)。第三，若為夫妻共有，應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)變更登記。根據(jù)中華人民共和國房屋登記辦法（以下簡稱房屋登記辦法 ）第十三條規(guī)定： “共有房屋，應(yīng)當(dāng)由共有人共同申請(qǐng)登記。共有房屋所有權(quán)變更登記，可以由相關(guān)的共有人申請(qǐng)

23、，但因共有性質(zhì)或者共有人份額變更申請(qǐng)房屋登記的， 應(yīng)當(dāng)由共有人共同申請(qǐng)。 ”若按揭房屋為夫妻共有，買受人的配偶應(yīng)當(dāng)主張變更登記。房屋價(jià)值巨大，在買受人沒有要求變更登記的情況下，應(yīng)認(rèn)定其為婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)，力求法律所有權(quán)和事實(shí)所有權(quán)的統(tǒng)一，既保證交易安全，也明確了夫妻之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。以共同財(cái)產(chǎn)還貸行為為債務(wù)承擔(dān)婚姻法調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系建立在身份關(guān)系之上。對(duì)財(cái)產(chǎn)沒有約定時(shí)，夫妻財(cái)產(chǎn)為共同所有。然而婚姻法僅規(guī)定了財(cái)產(chǎn)的歸屬，但并未規(guī)定債務(wù)如何承擔(dān)。從合同相對(duì)性理論出發(fā)，債權(quán)債務(wù)無需公示，僅在直接當(dāng)事人之間發(fā)生法律效力。婚姻關(guān)系的存在并不當(dāng)然導(dǎo)致個(gè)人債務(wù)自動(dòng)轉(zhuǎn)化成為夫妻共同債務(wù)，債務(wù)僅在買受人和銀行之間存在，

24、按期還貸的義務(wù)都沒有因?yàn)榛橐鲫P(guān)系的變化而當(dāng)然的從個(gè)人債務(wù)轉(zhuǎn)化成為夫妻共同債務(wù)?；楹笠苑蚱薰餐?cái)產(chǎn)還貸，相當(dāng)于買受人的配偶以默示的方式自愿償還他人債務(wù)，是典型的債務(wù)承擔(dān)行為，且債務(wù)承擔(dān)無需征得債權(quán)人的同意。 無論還貸比例多大， 都無法改變房屋的歸屬，但共同還貸的配偶可以行使債權(quán)返還請(qǐng)求權(quán)，要求返還其在還貸共同財(cái)產(chǎn)中的應(yīng)有份額。維護(hù)家庭中兩性的平等地位基于結(jié)婚的事實(shí)以及沒有對(duì)財(cái)產(chǎn)的約定而當(dāng)然的認(rèn)定婚姻存續(xù)期間的財(cái)產(chǎn)歸夫妻共有，疏于對(duì)夫妻雙方財(cái)產(chǎn)的平等保護(hù)。在當(dāng)事人沒有約定或者疏于約定的情況下，直接規(guī)定婚后所得財(cái)產(chǎn)屬于夫妻共有，對(duì)于保護(hù)沒有財(cái)產(chǎn)和收入來源，主要精力是從事家務(wù)和養(yǎng)育子女的女性而言，是非

25、常必要的。然而女性越來越多地選擇進(jìn)入職場(chǎng)，單身女性購置房產(chǎn)已經(jīng)為常態(tài)，而男性也逐漸意識(shí)到自己對(duì)于普通家務(wù)和撫育兒女的家庭責(zé)任，認(rèn)定按揭現(xiàn)房為夫妻共有，易于產(chǎn)生此傾向：買受人的配偶通過婚姻關(guān)系受益，貪圖金錢上的滿足，而直接使自己為被撫養(yǎng)、被保護(hù)的弱者。 20 因此就會(huì)滋生獲得房產(chǎn)而實(shí)施騙婚行為。（二）按揭期房的權(quán)屬期房按揭的性質(zhì)期房按揭是指商品房建造期間， 開發(fā)商與買受人簽訂商品房預(yù)售合同 21 ，并將該合同交給銀行占有，以合同項(xiàng)下的權(quán)益為擔(dān)保向銀行貸款。到期依約清償銀行貸款本息后，銀行返還商品房預(yù)售合同項(xiàng)下的相關(guān)權(quán)益；到期依約不能清償銀行貸款本息的，銀行取得合同項(xiàng)下的權(quán)益以清償貸款本息，或者由

26、保證人承擔(dān)保證責(zé)任。期房按揭中，買受人向銀行提供的擔(dān)保并不是期房的所有權(quán)而是對(duì)開發(fā)商享有的合同權(quán)益，在滿足一定條件時(shí)，買受人可以回購其在商品房預(yù)售合同中的權(quán)益，同時(shí)銀行會(huì)控制貸款的用途。按揭一詞源于英美法系，盡管我國也使用按揭一詞，但與香港按揭的性質(zhì)存在差異。香港不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保中的按揭與抵押因產(chǎn)業(yè)的類型而相應(yīng)的分為法定式和公義式，其中樓花按揭（期房按揭）是香港的公義式按揭，現(xiàn)房按揭為法定式按揭，香港地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓及物業(yè)條例第四十六條的規(guī)定，當(dāng)公義式地產(chǎn)轉(zhuǎn)化為法定式地產(chǎn)時(shí)，相應(yīng)的按揭自動(dòng)轉(zhuǎn)換。根據(jù)我國城市房地產(chǎn)抵押管理辦法 （以下簡稱管理辦法）第三十四條第二款規(guī)定： “以預(yù)售商品房或者在建工程抵押的，登記

27、機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在抵押合同上作記載。抵押的房地產(chǎn)在抵押期間竣工的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在抵押人領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)屬證書后， 重新辦理房地產(chǎn)抵押登記。 ”顯然大陸地區(qū)的按揭不能自動(dòng)轉(zhuǎn)換。因此，我國期房按揭的性質(zhì)分成兩個(gè)部分：在房屋尚未登記之前為讓與擔(dān)保 22 ，擔(dān)保物為商品房預(yù)售合同 ；房屋登記后為不動(dòng)產(chǎn)抵押。在辦理房屋產(chǎn)權(quán)證之前，擔(dān)保物為房屋，而銀行作為債權(quán)人對(duì)擔(dān)保方式的變更并無異議。因此，離婚訴訟中按揭期房的歸屬并不容易確定。根據(jù)遞交房屋產(chǎn)權(quán)登記申請(qǐng)的時(shí)間確定按揭期房的權(quán)屬在期房按揭中出現(xiàn)了兩個(gè)合同：商品房預(yù)售合同與商品房買賣合同。在申請(qǐng)房屋產(chǎn)權(quán)登記時(shí)需要提交的是商品房買賣合同，而不是預(yù)售合同。按照慣例，可以辦理產(chǎn)

28、權(quán)登記時(shí)，開發(fā)商會(huì)給小區(qū)的業(yè)主更換買賣合同，然后統(tǒng)一辦理產(chǎn)權(quán)證登記。此時(shí)期房已成為現(xiàn)房，根據(jù)簽訂買賣合同的時(shí)間來判斷房屋的權(quán)屬：若在婚前存續(xù)期間簽訂買賣合同，則為夫妻共有財(cái)產(chǎn)，否則為婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)。然而，實(shí)踐中換取房屋買賣合同和辦理產(chǎn)權(quán)證都會(huì)受到外部因素的影響，尤其是開發(fā)商。有些開發(fā)商無證預(yù)售，或者違規(guī)施工導(dǎo)致驗(yàn)收不合格導(dǎo)致無法辦理產(chǎn)權(quán)證；按照慣例，一般由開發(fā)商為業(yè)主統(tǒng)一代辦房產(chǎn)證，而開發(fā)商擅自壓存業(yè)主辦證的手續(xù)和費(fèi)用，這些都導(dǎo)致無法按時(shí)辦理產(chǎn)權(quán)證。所以根據(jù)簽訂商品房買賣合同的時(shí)間來確定房屋的權(quán)屬，并不公平。實(shí)際上，登記的主要依據(jù)或原因?yàn)檎降纳唐贩抠I賣合同，而商品房預(yù)售合同是換取正式商品房買賣

29、合同的唯一依據(jù)。因此在保證商品房預(yù)售合同與正式商品房買賣合同中的買受人為同一人，可以將商品房預(yù)售合同視為所有權(quán)變動(dòng)的原因，這也是確定產(chǎn)權(quán)較為合理的方法。另外，若商品房預(yù)售合同滿足商品房銷售管理辦法 第十六條規(guī)定， 商品房預(yù)售合同視為正式的商品房買賣合同。23因此，在商品房買受人未發(fā)生變化的情況下，可以將商品房買賣合同的生效時(shí)間追溯到商品房預(yù)售合同的生效時(shí)間，認(rèn)定按揭房屋屬于婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)。如此看來，無論是現(xiàn)房還是期房，只要是婚前以個(gè)人名義購買的，該房屋應(yīng)當(dāng)屬于婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)，而與支付房款的比例無關(guān)。五、離婚訴訟中按揭房屋增值部分的分割廣東省高法認(rèn)為，夫妻共同還貸的行為不僅具有償還貸款的性質(zhì)，同時(shí)也

30、具有出資的性質(zhì)。配偶另一方的出資為共同還貸部分的一半。江蘇省高法僅表明，若配偶一方主張分割房屋增值部分，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。而江蘇高法此種觀點(diǎn)建立的基礎(chǔ)是按揭房屋為夫妻共有。但是各法院并沒有確定統(tǒng)一的、具有可操作性的計(jì)算規(guī)則。 因此，實(shí)務(wù)界贊成配偶另一方分割房屋的增值部分。 婚姻法解釋（三）草稿的第十三并沒未明示按揭房屋增值部分的分割的分割規(guī)則，而其根據(jù)房屋款項(xiàng)支付比例判斷權(quán)屬的觀點(diǎn)，也直接影響了離婚雙方對(duì)房屋增值部分的分割。（一）分割按揭房屋增值部分的正當(dāng)性按揭房屋增值部分的性質(zhì)不可否認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)是最具有長線投資潛力的投資方式，中國城市發(fā)展速度快，房屋的增值空間極大。有的人購買房屋時(shí)，更關(guān)注房

31、屋的物業(yè)、交通、醫(yī)療、教育和購物等生活的便利；有的人更關(guān)注生活質(zhì)量，例如居住的噪聲、空氣、水源和陽光，同一小區(qū)業(yè)主的素質(zhì)等等。在購買二手房時(shí)，房屋內(nèi)部的裝修以及家具不為人們所看重。房屋的增值主要是由市政建設(shè)和城市規(guī)劃所引起的。因?yàn)樵摬糠衷鲋导炔皇峭ㄟ^房屋的自然屬性獲得的，也不是通過法律規(guī)定獲得的，無法判斷增值體現(xiàn)在房屋的哪個(gè)部分。只能通過貨幣的方式才能夠體現(xiàn)出來，這正是所有權(quán)價(jià)值化、觀念化的一種體現(xiàn)。婚姻的本質(zhì)按期償還銀行貸款的目的就是為了防止銀行行使抵押權(quán)，保證展開婚姻生活載體的穩(wěn)定性。結(jié)婚的目的就是要共同生活，它意味著榮辱與共，用法律術(shù)語來解釋更為合適：共同出資，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共享利益。而這恰

32、恰符合民事合伙的特征。若用合伙的理論來解釋婚姻，無論是共同財(cái)產(chǎn)還是個(gè)人財(cái)產(chǎn)投入到婚姻生活中，性質(zhì)都類似于對(duì)合伙的出資。離婚等于合伙解散。作為合伙人之一有權(quán)取回自己的合伙出資，同時(shí)按照其出資，分享合伙的營利部分。由此看來以共同財(cái)產(chǎn)還貸的行為就屬于出資行為，而分割按揭房屋增值部分屬于分享合伙利益。使用合伙理論解釋婚姻關(guān)系，尤其對(duì)于共同還貸的性質(zhì)，也符合廣東省高院的理由。同時(shí)可以解釋配偶一方可以參與房屋增值部分分配的正當(dāng)性，無論增值的原因是客觀環(huán)境還是當(dāng)事人的努力。更重要的是，將合伙視為婚姻的基礎(chǔ)，可以避免對(duì)按揭房屋增值部分權(quán)屬認(rèn)定的困難，特別是對(duì)配偶另一方主張分割增值部分請(qǐng)求權(quán)性質(zhì)的認(rèn)定，即配偶另

33、一方享有的是物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，還是債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。國外立法關(guān)于增值部分分割的規(guī)定我國有的學(xué)者認(rèn)為，增值通常是由于通貨膨脹或市場(chǎng)行情變動(dòng)的結(jié)果，與對(duì)方協(xié)力無關(guān)，應(yīng)當(dāng)作為個(gè)人財(cái)產(chǎn)；但是如果對(duì)方配偶做出了直接貢獻(xiàn)，如償還貸款或參與房屋改造等等，相應(yīng)部分的增值應(yīng)當(dāng)作為共同財(cái)產(chǎn)。24按照美國統(tǒng)一婚姻財(cái)產(chǎn)法中第十四節(jié)關(guān)于混合財(cái)產(chǎn)的規(guī)定，若配偶一方可基于對(duì)配偶個(gè)人財(cái)產(chǎn)所付出的物質(zhì)勞動(dòng)、努力、投資、體力或智力的技能、創(chuàng)造或管理活動(dòng)沒有獲得合理補(bǔ)償?shù)脑?，或者上述活?dòng)導(dǎo)致配偶財(cái)產(chǎn)有實(shí)質(zhì)性的增加，可以對(duì)婚姻財(cái)產(chǎn)提出請(qǐng)求。 25這種情況屬于個(gè)人財(cái)產(chǎn)和夫妻財(cái)產(chǎn)混合，且無法分割。此時(shí)對(duì)這種貢獻(xiàn)的形式就體現(xiàn)為物質(zhì)勞動(dòng)、努力、投資、體

34、力或智力的技能、創(chuàng)造或管理活動(dòng)。美國司法實(shí)務(wù)拋棄了確定增值部分歸屬的單一性規(guī)則，根據(jù)增值的情況，分別認(rèn)定。美國法院將 “通貨膨脹或其他不是因當(dāng)事人的主觀努力而是因市場(chǎng)價(jià)值的變化而產(chǎn)生的增值 ”視為被動(dòng)增值； “當(dāng)一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)由于他方或雙方所支付的時(shí)間、金錢、智力、勞力而增值的應(yīng)屬于主動(dòng)增值 ”。房屋的被動(dòng)增值部分屬于個(gè)人財(cái)產(chǎn)所有；主動(dòng)增值部分屬于夫妻共同所有。26德國民法典第 1363條規(guī)定了 “財(cái)產(chǎn)增加額共同制 ”。該種共同制的原則是：配偶雙方各自的財(cái)產(chǎn)不成為共同財(cái)產(chǎn)，而是繼續(xù)歸各自所有。在婚姻存續(xù)期間取得的財(cái)產(chǎn)，仍然是取得財(cái)產(chǎn)一方的財(cái)產(chǎn)。但是在婚姻關(guān)系解除時(shí)，將就雙方在婚姻存續(xù)期間獲得的

35、財(cái)產(chǎn)增加額加以均衡。即財(cái)產(chǎn)增加額較多的一方，將自己的財(cái)產(chǎn)增加額超出另一方的財(cái)產(chǎn)增加額的數(shù)額的一半給予另一方。 27 就我國而言，共同還貸維持了對(duì)房屋的占有和使用，使得房屋免于在被抵押權(quán)人行使抵押權(quán)。而我國婚姻法解釋（二） 第十一條規(guī)定： “一方以個(gè)人財(cái)產(chǎn)投資取得的收益，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。 ”無論各國所主張的夫妻財(cái)產(chǎn)制如何，均承認(rèn)配偶對(duì)另一方財(cái)產(chǎn)的增值部分主張權(quán)利，只是德國的這種請(qǐng)求權(quán)為債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。（二）按揭房屋增值部分分割的計(jì)算規(guī)則實(shí)務(wù)界計(jì)算規(guī)則在肯定配偶另一方可以分割房屋增值部分的前提下，需要確定房屋增值部分的具體計(jì)算規(guī)則。實(shí)務(wù)界人士針對(duì)按揭房屋分割時(shí)，共同還貸部分償還的問題，曾提出了計(jì)

36、算補(bǔ)償?shù)墓剑汗餐€貸部分補(bǔ)償額 =婚后共同還貸額現(xiàn)行市場(chǎng)價(jià)值實(shí)際總房款 ( 總房款本金 + 已還利息額 )實(shí)際上這個(gè)公式正如婚姻法解釋（三） 草案第十三條最后所言，應(yīng)當(dāng)對(duì)共同還貸部分給予合理的補(bǔ)償。因此這個(gè)公式既包括共同還貸部分也包括了對(duì)增值部分的分割。本文提出的計(jì)算規(guī)則28本文認(rèn)為這個(gè)公式除了本身不清晰外，其結(jié)果并不公平，損害了婚前一個(gè)人名義購買房屋一方的利益。按照婚前和婚后兩個(gè)階段，房屋的增值部分也可以分為兩個(gè)部分：（1 ）婚前房屋增值價(jià)值，此部分為結(jié)婚時(shí)房屋的市場(chǎng)價(jià)值與房屋合同價(jià)格之差；（2 ）婚后房屋增值價(jià)值，此部分為離婚是房屋的市場(chǎng)價(jià)值與結(jié)婚時(shí)房屋市場(chǎng)價(jià)值之差。因配偶另一方采用夫妻共有財(cái)產(chǎn)還貸，因此其可以主張分割房屋的增值價(jià)值，但該增值價(jià)值為婚姻關(guān)系存續(xù)期間的增值價(jià)值。 本文認(rèn)為，針對(duì)按揭房屋問題，配偶的另一方可以獲得賠償內(nèi)容包括兩部分：共同還貸的一半（基于夫妻財(cái)產(chǎn)共有下對(duì)共有財(cái)產(chǎn)的分割規(guī)則） ，以及對(duì)婚姻存續(xù)期間房屋增值部分的計(jì)算。因共同還貸的事實(shí)發(fā)生在結(jié)婚后，所以也僅能對(duì)結(jié)婚后的增值部分主張權(quán)利。該部分的計(jì)算公式為：房屋增值部分的分