試論合同法下間接代理制度的識(shí)別及其完善設(shè)想(上)

1、PAGE PAGE 16試論合同法下間接代理制度的識(shí)別及其完善設(shè)想（上）湯黎明 沈惠平 唐左平 馮靜一、間接代理：學(xué)理考察之之后再定義學(xué)者們普遍認(rèn)為為我國(guó)合同同法21章章引入了英美美法的代理制制度，確定了了我國(guó)的間接接代理制度。那那究竟什么是是間接代理？筆者認(rèn)為只只有先搞清了了該問(wèn)題，我我國(guó)合同法法下的委托托代理制度才才會(huì)找到準(zhǔn)確確的定位，于于是嘗試對(duì)大大陸法上（包包括我國(guó)）所所謂的間接代代理制度作次次系統(tǒng)的學(xué)理理考察。（一）德、日、我我國(guó)臺(tái)灣民法法中的間接代代理間接代理概念最最先源自德國(guó)國(guó)，但現(xiàn)行德德國(guó)民法典只只有關(guān)于直接接代理而并無(wú)無(wú)間接代理之之規(guī)定。其第第164條規(guī)規(guī)定：“代理人在其其代

2、理權(quán)限內(nèi)內(nèi)，以被代理理人名義所作作的意思表示示，直接對(duì)被被代理人和對(duì)對(duì)被代理人發(fā)發(fā)生效力。無(wú)無(wú)論是明確表表示以被代理理人的名義所所作的意思表表示，還是根根據(jù)情況可以以斷定是以被被代理人的名名義所作的意意思表示，均均無(wú)區(qū)別 鄭沖、賈紅梅譯：德國(guó)民法典（修訂本），法律出版社2001年4月第2版，第31頁(yè)。” 鄭沖、賈紅梅譯：德國(guó)民法典（修訂本），法律出版社2001年4月第2版，第31頁(yè)。對(duì)此，迪特爾梅迪庫(kù)斯認(rèn)認(rèn)為：直接代代理（dirrekt SStellvvertreetung）的的效力是由其其自身發(fā)生的的，不需要由由代理人通過(guò)過(guò)一項(xiàng)特別的的行為將行為為效果轉(zhuǎn)移給給被代理人。比比如，某人與與代理人

3、訂立立了合同，就就可以直接因因該合同起訴訴被代理人，反反之，也可以以為被代理人人起訴。因此此，在直接代代理下，代理理人雖然實(shí)施施了法律行為為，但他不承承擔(dān)行為的法法律后果，也也就是說(shuō)，法法律行為恰似似“繞過(guò)了代理理人”。而間接代代理(inddirektt Stelllverttretunng)，則是是相對(duì)直接代代理而言的。它它是指法律后后果首先是在在行為人那里里產(chǎn)生的，然然后必須通過(guò)過(guò)其他行為（如如債權(quán)讓予、債債務(wù)承擔(dān)或免免除）將法律律后果轉(zhuǎn)移給給另外一個(gè)人人。雖然直接接代理的思維維形態(tài)直到十十九世紀(jì)才逐逐漸清晰起來(lái)來(lái)，但間接代代理的產(chǎn)生歷歷史要比直接接代理悠久得得多。為此，德德國(guó)商法典典對(duì)間

4、接代代理的一些重重要事例也作作了規(guī)定，如如行紀(jì)（即為為他人進(jìn)行的的購(gòu)買或出賣賣，商法典第第383條及及以下條款）和和運(yùn)輸（即為為他人運(yùn)輸貨貨物，商法典典第407條條及以下條款款）。在迪特特爾梅迪庫(kù)斯看看來(lái)，盡管間間接代理的產(chǎn)產(chǎn)生來(lái)源于民民法中的委托托，但其顯然然不是民法中中的代理，而而是一種商法法上的制度形形態(tài)。為此，間間接代理與德德國(guó)民法典1164條直接接代理不同，屬屬“其他歸屬規(guī)規(guī)范 迪特爾梅迪庫(kù)斯：德國(guó)民法總論，邵建東譯，法律出版社2001年9月第2版，第670673頁(yè)?！薄？柪瓊惔恼J(rèn)為為：如果交易易之主不愿出出面進(jìn)行交易易活動(dòng)，他便便會(huì)選擇間接接代理的方法法。在間接代代理下，間接接代

5、理人以自自己的名義與與第三人發(fā)生生交易，他自自己享有從交交易中獲得的的權(quán)利，同時(shí)時(shí)也承擔(dān)交易易中規(guī)定的義義務(wù)，但是他他都應(yīng)該把該該交易的最終終經(jīng)濟(jì)效果轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)移給其利益益由“間接代理人人”予以實(shí)現(xiàn)的的人。在其中中，利益的享享有人是“交易之主”，他在該交交易中僅與他他的代理人間間具有法律關(guān)關(guān)系，而代理理人與之締結(jié)結(jié)合同的第三三人間并沒(méi)有有這種關(guān)系。在在大多數(shù)情況況下，交易之之主選擇間接接代理是為了了自己不出面面，同時(shí)又要要利用間接代代理人的交易易經(jīng)驗(yàn)和業(yè)務(wù)務(wù)聯(lián)系。德德國(guó)民法典并并沒(méi)有規(guī)定間間接代理制度度，但并不表表明間接代理理就是不為法法律所允許。德德國(guó)商法典第第383條即即規(guī)定了行紀(jì)紀(jì)人制度：即即

6、行紀(jì)人是以以自己的名義義為他人買賣賣貨物或有價(jià)價(jià)證券并以此此為職業(yè)的人人。由此也表表明，間接代代理人主要為 迪特爾梅迪庫(kù)斯：德國(guó)民法總論，邵建東譯，法律出版社2001年9月第2版，第670673頁(yè)。 卡爾拉倫茨：德國(guó)民法通論，邵建東、程建英等譯，法律出版社2003年1月版，第819821頁(yè)。日本民法深受德德國(guó)影響，也也認(rèn)為間接代代理并非代理理，而屬與代代理相類似的的制度。有日日本學(xué)者指出出：以自己的的名義實(shí)施法法律行為，而而僅僅其經(jīng)濟(jì)濟(jì)效果歸屬于于托付人的制制度，稱為間間接代理。（間間接代理）與與代理的不同同之處，在于于間接代理人人才是法律行行為的當(dāng)事人人，法律效果果也歸屬于間間接代理人 山本

7、敬三：民法講義1(總則)，解亙譯，北京大學(xué)出版社2004年6月版，第231頁(yè)。 山本敬三：民法講義1(總則)，解亙譯，北京大學(xué)出版社2004年6月版，第231頁(yè)。我國(guó)臺(tái)灣民法方方面，王澤鑒鑒先生認(rèn)為：“間接代理乃乃以自己名義義為本人之計(jì)計(jì)算而為法律律行為，其法法律效果首先先對(duì)間接代理理人發(fā)生，再再依內(nèi)部關(guān)系系移轉(zhuǎn)于本人人”。關(guān)于間接接代理，臺(tái)灣灣民法“于行紀(jì)”設(shè)有規(guī)定，亦亦即關(guān)于間接接代理制度，臺(tái)臺(tái)灣民法是通通過(guò)規(guī)定“行紀(jì)”的形式表現(xiàn)現(xiàn)出來(lái)的。王王澤鑒先生還還特別指出：民法所稱代代理，應(yīng)以直直接代理為限限。而所謂“間接代理”，乃代理的的類似制度，而而非真正的代代理。故直接接代理與間接接代理非“

8、代理”之分類 王澤鑒：民法總則增訂版，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第446頁(yè)。史尚尚寬先生的觀觀點(diǎn)也相類似似，認(rèn)為所謂謂間接代理，乃乃“謂行為人基基于其與本人人之特別法律律關(guān)系，為本本人之計(jì)算，已已自己名義與與第三人為法法律行為，負(fù)負(fù)有將其法律律效力移轉(zhuǎn)于于本人之債務(wù)務(wù)”。間接代理理只存在兩層層關(guān)系，即間間接代理人與與相對(duì)人之關(guān)關(guān)系，本人與與間接代理人人之關(guān)系。而而直接代理則則存在三層關(guān)關(guān)系，即本人人與受托人，受受托人與第三三人、本人與與第三人之關(guān)關(guān)系。間接代代理最好的例例證就是行紀(jì)紀(jì)。而所謂行行紀(jì)，乃謂以以自己之名義義，為他人計(jì)計(jì)算，為動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)之買賣或其其他商業(yè)上之之交易，而受受報(bào)酬之營(yíng)業(yè)

9、業(yè)。此外他也也認(rèn)為：代理理必須為直接接代理，間接接代理并非代代理的種類。為為說(shuō)明代理之之性質(zhì)，其列列舉了數(shù)種與與代理“類似而實(shí)不不相同”之制度，如如使者、代表表、間接代理理、指示、遺遺囑執(zhí)行人之之行為、以自自己名義而影影響于他人之之財(cái)產(chǎn)行為等等 王澤鑒：民法總則增訂版，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第446頁(yè)。 史尚寬：民法總論，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第514521頁(yè)。可見，德國(guó)、日日本民法雖將將間接代理與與直接代理相相提并論，亦亦承認(rèn)間接代代理的產(chǎn)生有有其現(xiàn)實(shí)合理理性，但并不不承認(rèn)其是民民事代理制度度的一種。他他們嚴(yán)守代理理為直接代理理之經(jīng)典理論論，并同時(shí)嚴(yán)嚴(yán)格遵循合同同法上的相

10、對(duì)對(duì)性原則，強(qiáng)強(qiáng)調(diào)所謂間接接代理制度中中的合同權(quán)利利義務(wù)必須通通過(guò)行紀(jì)制度度之設(shè)計(jì)，來(lái)來(lái)分階段地“轉(zhuǎn)移”到被代理人人頭上。臺(tái)灣灣民法也如德德國(guó)民法，嚴(yán)嚴(yán)守代理即直直接代理的理理念。雖然在在法學(xué)概念上上承認(rèn)了間接接代理，但從從本質(zhì)上否認(rèn)認(rèn)間接代理為為代理的一種種類型。同時(shí)時(shí)，對(duì)間接代代理的理解也也是單一的，即即間接代理就就是通過(guò)行紀(jì)紀(jì)表現(xiàn)出來(lái)。間間接代理與行行紀(jì)幾乎被完完全等同。（二）我國(guó)民法法學(xué)上的間接接代理關(guān)于何為間接代代理，從我國(guó)國(guó)所謂引進(jìn)間間接代理制度度的合同法法中根本找找不到明確定定義。筆者發(fā)發(fā)現(xiàn)，在大陸陸法和英美法法的共同影響響下，我國(guó)民民法學(xué)界對(duì)間間接代理的認(rèn)認(rèn)識(shí)是混亂的的。1、等

11、同論：間間接代理行行紀(jì)德國(guó)、臺(tái)灣民法法的觀點(diǎn)影響響到了不少大大陸學(xué)者在間間接代理問(wèn)題題上的認(rèn)識(shí)。龍龍衛(wèi)球認(rèn)為：間接代理只只是學(xué)理概念念，并非民法法上代理的一一種類型。“間接代理中中，最為特例例的是行紀(jì)”，言下之意意，乃認(rèn)為行行紀(jì)是間接代代理的一種類類型，不過(guò)頗頗具特色而已已 龍衛(wèi)球：民法總論，中國(guó)法制出版社2001年4月版，第679680頁(yè)。對(duì)英美代代理法早有系系統(tǒng)研究的學(xué)學(xué)者徐海燕也也提出：“所謂間接代代理，是指代代理人為了本本人的利益，以以自己的名義義與第三人開開展商事活動(dòng)動(dòng)，其效果間間接地歸于本本人。而行紀(jì)紀(jì)則是大陸法法系中間接代代理的主要形形式 徐海燕：間接代理制度比較研究，載于外國(guó)法

12、譯評(píng)1998年第4期?！薄Ｈ绻鲜鍪鰧W(xué)者尚未明明確點(diǎn)明間接接代理即行紀(jì)紀(jì)，那么更多多學(xué)者則非常常肯定地認(rèn)為為間接代理即即行紀(jì)。如張張玉卿認(rèn)為所所謂行紀(jì)（CCommisssion Agenccy），是傳傳統(tǒng)大陸法系系民法典上的的一個(gè)概念，也也稱“間接代理”，指行紀(jì)人人（代理人）受受他人（被代代理人或委托托人）之委托托，以自己的的名義，為他他人之計(jì)算，從從事動(dòng)產(chǎn)或其其他商業(yè)活動(dòng)動(dòng)，從中抽取取傭金的代理理制度。行紀(jì)紀(jì)合同在商業(yè)業(yè)中被廣泛采采用，典型的的代表行業(yè)就就是信托商行行業(yè)務(wù) 張玉卿：如何依據(jù)新合同法推行外貿(mào)代理制，收錄于中國(guó)投資法律指南，沈四寶主編，法律出版社2000年1月版，第17頁(yè)。作者當(dāng)

13、時(shí)的身份為：中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁員、對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)部條法司司長(zhǎng)。其他持該種觀點(diǎn)的還可參見江平：中華人民共和國(guó)合同法精解，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年3月版，第357頁(yè)。徐開開墅教授也認(rèn)認(rèn)為，所謂間間接代理是指指：“既不披露被被代理人姓名名，也不表明明自己是代理理人，并以代代理人自己的的名義進(jìn)行民民事活動(dòng)的一一種代理。在在間接代理中中，被代理人人對(duì)代理人的的行為后果不不直接承擔(dān)，只只是間接地承承擔(dān)，即當(dāng)作作行紀(jì)關(guān)系處處理。現(xiàn)實(shí)中中存在的一些些信托商店、寄寄賣（買）店店從事的行紀(jì)紀(jì)性經(jīng)營(yíng)活動(dòng)動(dòng)，以及從行行紀(jì)中獨(dú)立出出來(lái)的承攬運(yùn)運(yùn)送行為及其其制度，實(shí)質(zhì)質(zhì)上都屬于間間接代理 徐開墅：民商法詞典

14、（增訂版），上海人民出版社2004年7月版，第332頁(yè)。”當(dāng)然，筆者者還可以舉更更多的持該種種觀點(diǎn)的學(xué)者者 龍衛(wèi)球：民法總論，中國(guó)法制出版社2001年4月版，第679680頁(yè)。 徐海燕：間接代理制度比較研究，載于外國(guó)法譯評(píng)1998年第4期。 張玉卿：如何依據(jù)新合同法推行外貿(mào)代理制，收錄于中國(guó)投資法律指南，沈四寶主編，法律出版社2000年1月版，第17頁(yè)。作者當(dāng)時(shí)的身份為：中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁員、對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)部條法司司長(zhǎng)。其他持該種觀點(diǎn)的還可參見江平：中華人民共和國(guó)合同法精解，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年3月版，第357頁(yè)。 徐開墅：民商法詞典（增訂版），上海人民出版社2004年7月版

15、，第332頁(yè)。 彭萬(wàn)林：民法學(xué)，司法部法學(xué)教材編輯部編審，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年2月版，第113頁(yè)。王鵬：委托合同、行紀(jì)合同與居間合同實(shí)務(wù)操作指南，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2000年1月版，第105頁(yè)等。2、區(qū)別論：間間接代理行紀(jì)，但間間接代理第第402、4403條以王利明為代表表的持區(qū)別論論觀點(diǎn)的學(xué)者者認(rèn)為：間接接代理并不能能等同于行紀(jì)紀(jì)。行紀(jì)就是是行紀(jì)，間接接代理就是指指合同法4402條、4403條。王王認(rèn)為：“所謂間接代代理，是指代代理人以自己己的名義從事事法律行為，并并符合合同同法關(guān)于間間接代理構(gòu)成成要件的規(guī)定定，它是與直直接代理相對(duì)對(duì)應(yīng)的”。間接代理理構(gòu)成要件存存在于我國(guó)合合同法

16、第4402、4003條之中，亦亦即，合同同法4022、403條條是關(guān)于我國(guó)國(guó)間接代理制制度的規(guī)定。雖雖然大陸法系系國(guó)家一般將將間接代理規(guī)規(guī)定為行紀(jì)（王王同時(shí)也稱“在大陸法中中一般將間接接代理歸入行行紀(jì)關(guān)系” ），但我國(guó)國(guó)合同法對(duì)對(duì)此有所突破破，“承認(rèn)符合間間接代理要件件的屬于傳統(tǒng)統(tǒng)民法的行紀(jì)紀(jì)行為可構(gòu)成成間接代理，此此種代理也為為代理的一種種，在法律上上稱為間接代代理”。也就是說(shuō)說(shuō)我國(guó)合同同法4022、403條條規(guī)定的間接接代理制度是是在傳統(tǒng)行紀(jì)紀(jì)制度的基礎(chǔ)礎(chǔ)上發(fā)展而來(lái)來(lái)的。雖然許許多學(xué)者認(rèn)為為間接代理本本質(zhì)上仍然是是行紀(jì)，但既既然合同法法已經(jīng)將間間接代理與行行紀(jì)規(guī)定在兩兩個(gè)不同的章章節(jié)中，說(shuō)

17、明明兩者有本質(zhì)質(zhì)區(qū)別，具體體有四大表現(xiàn)現(xiàn) 王利明：間接代理與行紀(jì)的關(guān)系，收錄其專著民法疑難案例研究，中國(guó)法制出版社2002年8月版，第444451頁(yè)。間接代理理與行紀(jì)是兩兩種不同的法法律制度，而而合同法4402、4003條就是我我國(guó)間接代理理制度的規(guī)定定。當(dāng)然，對(duì)對(duì)于間接代理理能否與隱名名代理等同起起來(lái)，不能一一概而論。一一是間接代理理與隱名代理理各自的比較較對(duì)象不同，間間接代理針對(duì)對(duì)直接代理而而言，隱名代代理針對(duì)顯名名代理而言。二二是間接代理理強(qiáng)調(diào)的是被被代理人并不不當(dāng)然地對(duì)代代理人的代理理后果直接承承擔(dān)法律責(zé)任任，而隱名代代理則強(qiáng)調(diào)的的是代理人不不表明被代理理人的姓名。三三是究竟什么么是隱

18、名代理理，學(xué)界的看看法上尚存在在爭(zhēng)議之處 王利明：合同法新問(wèn)題研究，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2003年4月版，第810頁(yè)。 王利明：間接代理與行紀(jì)的關(guān)系，收錄其專著民法疑難案例研究，中國(guó)法制出版社2002年8月版，第444451頁(yè)。 王利明：合同法新問(wèn)題研究，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2003年4月版，第810頁(yè)。3、混同論：間間接代理行行紀(jì)隱名代代理4022、403條條經(jīng)紀(jì)、信信托關(guān)于間接代理與與行紀(jì)、隱名名代理等概念念之關(guān)系，更更有學(xué)者將它它們完全混同同起來(lái)，則更更使人困惑。如如魏振灜提出出：代理有廣廣義和狹義之之分。狹義的的代理指直接接代理，又稱稱顯名代理，即即以被代理人人的名義進(jìn)行行的民事法律律行為

19、，后果果直接歸屬于于被代理人。廣廣義的代理包包括直接代理理和間接代理理。間接代理理又稱隱名代代理，是指代代理人以自己己的名義進(jìn)行行民事法律行行為，而使其其后果間接地地歸屬于被代代理人，如行行紀(jì)行為。我我國(guó)民法通通則采取的的是嚴(yán)格狹義義代理的概念念，而合同同法第4002、4033條的規(guī)定在在一定程度上上承認(rèn)了廣義義的代理 魏振灜：民法，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年9月版，第169頁(yè)。 魏振灜：民法，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年9月版，第169頁(yè)。肖建華、肖建國(guó)國(guó)在認(rèn)為間接接代理系行紀(jì)紀(jì)的基礎(chǔ)上，提提出合同法法第4022、403條條規(guī)定的代理理屬英美法上上的隱名代理理。但同

20、時(shí)強(qiáng)強(qiáng)調(diào)，合同同法4022、403條條規(guī)定的代理理與其22章章規(guī)定的行紀(jì)紀(jì)制度之間的的區(qū)別并不是是那么明確，因因?yàn)楹贤ǚǖ?233條規(guī)定了：“本章（行紀(jì)紀(jì)合同）沒(méi)有有規(guī)定的，適適用委托合同同的規(guī)定”，也就是說(shuō)說(shuō)，在行紀(jì)合合同法律關(guān)系系中，也可存存在適用合合同法4002、4033條規(guī)定的委委托人介入權(quán)權(quán)和第三人選選擇權(quán)行使問(wèn)問(wèn)題。因此，兩兩位學(xué)者認(rèn)為為“商業(yè)上的行行紀(jì)人也往往往是隱名代理理人” 肖建華、肖建國(guó)：委托、行紀(jì)、居間合同，人民法院出版社2000年6月版，第237238頁(yè)。 肖建華、肖建國(guó)：委托、行紀(jì)、居間合同，人民法院出版社2000年6月版，第237238頁(yè)。梁慧星在間接代代理問(wèn)題上

21、的的前后表述似似乎有所不一一。在20000年8月全全國(guó)人大常委委會(huì)法制講座座上所作的“關(guān)于我國(guó)民民事法律制度度的幾個(gè)問(wèn)題題”的講稿中，他他曾提出：代代理人在代理理權(quán)限內(nèi)以被被代理人名義義實(shí)施民事行行為，稱為直直接代理；以以自己的名義義實(shí)施民事行行為，稱為間間接代理。我我國(guó)民法通通則規(guī)定的的代理，要求求“以被代理人人的名義”，屬于直接接代理。合合同法關(guān)于于行紀(jì)合同以以及第4022、403條條參考英美法法和國(guó)際公約約，規(guī)定了間間接代理 梁慧星：為中國(guó)民法典而斗爭(zhēng)，法律出版社2002年7月版，第13頁(yè)?？煽梢?，當(dāng)時(shí)梁梁認(rèn)為間接代代理乃合同同法第4002、4033條及行紀(jì)規(guī)規(guī)定之統(tǒng)稱。但但問(wèn)題是，此此

22、后其在該問(wèn)問(wèn)題上的立場(chǎng)場(chǎng)有所改變，回回到了中國(guó)多多數(shù)學(xué)者堅(jiān)持持的間接代理理即行紀(jì)的傳傳統(tǒng)理論。在在2004年年出版的一本本高等學(xué)校法法學(xué)教材中他他認(rèn)為：間接接代理是以自自己的名義為為法律行為，而而其法律效果果間接地歸屬屬于本人。至至于行紀(jì)，則則是與代理相相類似的概念念，系行紀(jì)人人以自己的名名義為法律行行為，其法律律效果依據(jù)行行紀(jì)合同間接接地歸屬于委委托人，因此此理論上稱為為間接代理 梁慧星：民法總論（第二版），法律出版社2001年3月第2版，2004年3月第六次印刷，第210212頁(yè)。在在此，其觀點(diǎn)點(diǎn)顯然取狹義義上的間接代代理立場(chǎng)，即即認(rèn)為間接代代理僅行紀(jì)紀(jì)。但其在該該書中的另一一表述則又取取

23、另一狹義上上的間接代理理概念：“由此可以斷斷定，中國(guó)民民法通則所稱稱代理，僅指指直接代理，系系采狹義代理理之概念。但但1999年年通過(guò)的合合同法，在在第21章委委托合同中規(guī)規(guī)定了第4002條和4003條，承認(rèn)認(rèn)了間接代理理，值得重視視 同注19，第211頁(yè)。”。顯然，在在該處其又認(rèn)認(rèn)為間接代理理僅合同同法4022、403條條。或許，間間接代理問(wèn)題題真的是太難難厘清了，所所以也正如其其承認(rèn)的那樣樣：“如何協(xié)調(diào)直直接代理和間間接代理，成成為理論研究究的重要課題題 梁慧星：為中國(guó)民法典而斗爭(zhēng)，法律出版社2002年7月版，第13頁(yè)。 梁慧星：民法總論（第二版），法律出版社2001年3月第2版，2004

24、年3月第六次印刷，第210212頁(yè)。 同注19，第211頁(yè)。 同注19，第222頁(yè)。此外，間接代理理以往一直停停留在學(xué)理探探討的層面上上，我國(guó)歷年年的全國(guó)律師師資格考試，包包括20022年的國(guó)家首首次統(tǒng)一司法法考試，在民民法“民事法律行行為的代理”專章中都未未涉及間接代代理問(wèn)題。22003年，第第二次國(guó)家司司法考試卻首首次出現(xiàn)了關(guān)關(guān)于間接代理理的內(nèi)容，這這無(wú)疑是非常常值得關(guān)注的的。在該年的的司法考試大大綱上，在“民法”部分第六章章“代理”第二節(jié)關(guān)于于“代理的類型型”中，間接代代理與直接代代理作為一對(duì)對(duì)概念，被與與“委托代理與與法定代理”、“一般代理與與特別代理”等作了比較較 中華人民共和國(guó)司法

25、部審定：2003年國(guó)家司法考試大綱，法律出版社2003年5月版，第101頁(yè)。司法考試試輔導(dǎo)用書對(duì)對(duì)間接代理的的表述是：間間接代理與直直接代理都屬屬于廣義上的的代理，即代代理人以自己己名義實(shí)施民民事法律行為為，爾后將該該行為效果間間接地歸屬于于本人的代理理，也稱隱名名代理。我國(guó)國(guó)民法通則則規(guī)定的是是直接代理，但但合同法在在“委托合同”一章中，又又規(guī)定了間接接委托，間接接地承認(rèn)了隱隱名代理 司法部國(guó)家司法考試中心編審：國(guó)家司法考試系列輔導(dǎo)用書2003年版（第三卷），法律出版社2003年5月版,第58頁(yè)?？煽梢娚鲜霰硎鍪稣J(rèn)為間接代代理合同同法4022、403條條代理隱名名代理，但其其提到了間接接代理

26、中有法法律效果間接接移轉(zhuǎn)的問(wèn)題題，這似又與與行紀(jì)有相近近之處。而令令人困惑的是是，該輔導(dǎo)用用書后面又出出現(xiàn)了矛盾的的敘述，稱間間接代理為“受托人以自自己的名義處處理委托事務(wù)務(wù)，其效果間間接或直接地地歸屬于委托托人的代理。所所謂間接，是是受托人以自自己的名義承承受處理事務(wù)務(wù)的效果后，再再轉(zhuǎn)給委托人人；所謂直接接，是在特定定的情況下，因因委托人主張張權(quán)利或被披披露，委托事事務(wù)之效果直直接對(duì)其發(fā)生生 同注23，第60頁(yè)?！?。以上對(duì)間間接代理的兩兩種不同表示 中華人民共和國(guó)司法部審定：2003年國(guó)家司法考試大綱，法律出版社2003年5月版，第101頁(yè)。 司法部國(guó)家司法考試中心編審：國(guó)家司法考試系列輔導(dǎo)

27、用書2003年版（第三卷），法律出版社2003年5月版,第58頁(yè)。 同注23，第60頁(yè)。為了闡述間接代代理概念，有有人走得更遠(yuǎn)遠(yuǎn)，將間接代代理、行紀(jì)、經(jīng)經(jīng)紀(jì)、信托等等概念一起拿拿來(lái)作比較，這這更加增加了了問(wèn)題的復(fù)雜雜性。如有的的學(xué)者將行紀(jì)紀(jì)與英美法上上的經(jīng)紀(jì)等同同了起來(lái) 參見注15，第680頁(yè)。龍衛(wèi)球認(rèn)為行紀(jì)在英美國(guó)家被稱為經(jīng)紀(jì)。，但但有學(xué)者對(duì)此此持反對(duì)觀點(diǎn)點(diǎn)，認(rèn)為兩者者完全是兩回回事 徐海燕：英美代理法研究，法律出版社2000年7月版，第8081頁(yè)。也有人人將行紀(jì)和英英美法上的信信托等同了起起來(lái) 胡康生：中華人民共和國(guó)合同法釋義法律出版社1999年4月版，第584頁(yè)。顧昂然：中華人民共和國(guó)合

28、同法講話，法律出版社1999年3月版，第101頁(yè)。,當(dāng)然該該問(wèn)題上也有有人站出來(lái)提提相反觀點(diǎn) 注11所引江平主編中華人民共和國(guó)合同法精解提出，行紀(jì)合同雖又稱之為信托合同，但與英美法上的信托卻為全然不同的兩種制度。見該書第357頁(yè)。關(guān)于信托與行紀(jì)的區(qū)別，還可參見何寶玉著英國(guó)信托法原理與判例，法律出版社2001年8月版，第2829頁(yè)。 參見注15，第680頁(yè)。龍衛(wèi)球認(rèn)為行紀(jì)在英美國(guó)家被稱為經(jīng)紀(jì)。 徐海燕：英美代理法研究，法律出版社2000年7月版，第8081頁(yè)。 胡康生：中華人民共和國(guó)合同法釋義法律出版社1999年4月版，第584頁(yè)。顧昂然：中華人民共和國(guó)合同法講話，法律出版社1999年3月版，第

29、101頁(yè)。 注11所引江平主編中華人民共和國(guó)合同法精解提出，行紀(jì)合同雖又稱之為信托合同，但與英美法上的信托卻為全然不同的兩種制度。見該書第357頁(yè)。關(guān)于信托與行紀(jì)的區(qū)別，還可參見何寶玉著英國(guó)信托法原理與判例，法律出版社2001年8月版，第2829頁(yè)。經(jīng)過(guò)上述系統(tǒng)梳梳理，筆者不不禁為我國(guó)民民法界關(guān)于間間接代理概念念的認(rèn)識(shí)如此此混亂而深感感驚訝：由于于出現(xiàn)了合合同法第4402、4003條，以及及牽扯進(jìn)了英英美法上的所所謂隱名代理理等概念，我我國(guó)學(xué)者關(guān)于于間接代理的的表述完全是是紛亂的，早早已不限于間間接代理即行行紀(jì)的大陸法法傳統(tǒng)定義了了。（三）間接代理理再定義1、大陸法狹義義代理理念之之批判不以委

30、托人名義義、而以受托托人名義出現(xiàn)現(xiàn)的法律行為為，為何一定定要通過(guò)行紀(jì)紀(jì)制度的設(shè)定定，也就是通通過(guò)合同權(quán)利利義務(wù)分段轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)移的方式來(lái)來(lái)實(shí)現(xiàn)呢？這這豈不徒然增增加了民事交交易的成本？其實(shí)，既然然受托人與委委托人之間存存在委托關(guān)系系，受托人所所為法律行為為的后果最后后都要?dú)w屬于于委托人，那那么即使法律律行為并未以以委托人本人人名義出現(xiàn)，法法律也既可以以讓法律后果果的歸屬分段段進(jìn)行，也可可以視實(shí)際情情況讓該種關(guān)關(guān)系產(chǎn)生與直直接代理相同同的法律效果果即讓受托托人退出，委委托人與第三三人直接建立立權(quán)利義務(wù)關(guān)關(guān)系。提到上述質(zhì)疑，就就不得不談及及在現(xiàn)代商品品社會(huì)中，各各種委托人隱隱去其面目，而而讓受托人僅僅以其

31、名義與與他人發(fā)生法法律行為之合合理性或其獨(dú)獨(dú)立價(jià)值之問(wèn)問(wèn)題。如果說(shuō)代理制度度的存在價(jià)值值，可表述為為：“商品經(jīng)濟(jì)的的最基本要求求之一，就是是當(dāng)事人自由由地進(jìn)行商品品交換活動(dòng)。但但是，人們的的知識(shí)、能力力是有限的，其其活動(dòng)還要受受到時(shí)間和空空間的限制。因因此，當(dāng)事人人僅以自己的的行為，往往往不能充分享享受自由地進(jìn)進(jìn)行商品交換換的權(quán)利。法法律規(guī)定民事事主體可以借借助他人的行行為進(jìn)行民事事活動(dòng)，被代代理人就可以以同時(shí)在不同同的地點(diǎn)與多多個(gè)相對(duì)人訂訂立合同，而而且可以避免免其專業(yè)知識(shí)識(shí)、能力之不不足 佟柔：民法總則，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1990年8月版，第262頁(yè)。”，那么非以以委托人名義義出現(xiàn)的各

32、種種代理制度之之價(jià)值在此基基礎(chǔ)上更進(jìn)一一步就是現(xiàn)代代社會(huì)出于對(duì)對(duì)民事主體個(gè)個(gè)人隱私的尊尊重，允許其其借助他人之之力與相對(duì)人人為法律行為為時(shí)，不讓相相對(duì)人不知曉曉其身份。我我們也可以在在現(xiàn)實(shí)生活中中看到，已經(jīng)經(jīng)有許多民商商事主體，出出于對(duì)自己商商業(yè)秘密的保保守、自身安安全保障之考考慮，不希望望自己拋頭露露面親自行事事，而希望能能有代理人為為其出面，在在第三方并不不知道其存在在的情況下，悄悄無(wú)聲息地把把其事務(wù)辦結(jié)結(jié)，最終實(shí)現(xiàn)現(xiàn)其預(yù)期利益益。該種有別別與傳統(tǒng)直接接代理的制度度，能夠促使使民商事交易易更加安全，更更加有利于委委托人免受不不測(cè)侵害，而而且也能促成成精于專業(yè)代代理職業(yè)的成 佟柔：民法總則，

33、中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1990年8月版，第262頁(yè)。法律沒(méi)有必要一一定規(guī)定代理理人必須以被被代理人的名名義進(jìn)行民事事活動(dòng)。代理理只是外在的的形式，應(yīng)允允許其多樣化化，而權(quán)利義義務(wù)的承擔(dān)才才是實(shí)質(zhì)問(wèn)題題。這種要求求，在現(xiàn)代商商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)會(huì)下，完全是是合理的，是是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)發(fā)展的必然要要求。從英美美法代理制度度的實(shí)質(zhì)來(lái)看看，其所遵循循的理念也恰恰是如此。而而人類社會(huì)的的發(fā)展規(guī)律有有很多是各國(guó)國(guó)都必須共同同遵守的，我我國(guó)也不例外外。正因如此此，19999年我國(guó)合合同法在立立法時(shí)才不得得不對(duì)實(shí)踐需需求作出回應(yīng)應(yīng)，規(guī)定了完完全有別于民民法通則下下直接代理的的制度?？梢哉J(rèn)為，德國(guó)國(guó)、臺(tái)灣以及及我國(guó)部分學(xué)學(xué)

34、者固守代理理即直接代理理的經(jīng)典原則則，不承認(rèn)各各種受托人以以其自己名義義與第三人實(shí)實(shí)施的法律行行為也屬于代代理的類型（也也就是不認(rèn)為為間接代理以以及與之相對(duì)對(duì)應(yīng)的行紀(jì)制制度為代理的的一種），是是概念法學(xué)機(jī)機(jī)械保守的具具體表現(xiàn)，顯顯然已不能適適應(yīng)社會(huì)實(shí)踐踐發(fā)展對(duì)代理理制度提出的的多樣化、靈靈活化要求。由由此，我們必必須摒棄原先先堅(jiān)持的代理理必須以被代代理人名義進(jìn)進(jìn)行的狹義代代理理念，而而應(yīng)采廣義代代理理念即如果受托托人沒(méi)有用委委托人名義與與第三人發(fā)生生法律行為，但但其確實(shí)受了了委托人之托托，那么該法法律行為也應(yīng)應(yīng)該屬于代理理范疇。2、廣義代理下下對(duì)新間接代代理定義的必必然選擇由邏輯推演可知知，由

35、于直接接代理是代理理中最為基礎(chǔ)礎(chǔ)的一種制度度，廣為人們們熟知和接受受，因此在廣廣義代理論下下，可以得出出最為自然一一種分類方法法以直接代代理為基礎(chǔ)，導(dǎo)導(dǎo)出與其相對(duì)對(duì)的概念間接代理。遵遵循該邏輯，從從廣義上對(duì)代代理進(jìn)行學(xué)理理分類，將之之分為了直接接代理和間接接代理，有其其合理性和必必然性。當(dāng)然然，如上所述述，間接代理理在大陸法上上早已有之，且且傳統(tǒng)上認(rèn)為為其并不屬于于代理而僅同同于遵守合同同相對(duì)性原則則的行紀(jì)。而而上文也論述述了，該種意意義上的間接接代理并非我我們所要傳承承的間接代理理。我們所需要的間間接代理究竟竟應(yīng)取何義？要回答該問(wèn)問(wèn)題，不得不不思考為什么么我國(guó)民法理理論在受了英英美代理制度度

36、的沖擊后，會(huì)會(huì)將間接代理理概念與合合同法4002、4033條規(guī)定的代代理以及行紀(jì)紀(jì)、隱名代理理、信托等概概念無(wú)序混同同起來(lái)，以至至于“一葉障目，不不見泰山”。問(wèn)題的根根源就在于未未能有效看清清該些表現(xiàn)多多樣、名稱不不一的代理制制度，其實(shí)因因?yàn)閾碛泄餐举|(zhì)特性，而而可完全共存存于一個(gè)相同同的概念下。這這個(gè)概念，就就是我們所需需要的全新意意義上的“間接代理”。 該種全新意義上上的間接代理理，可以在與與直接代理的的比較中體現(xiàn)現(xiàn)。兩者的相相同點(diǎn)顯然在在于：均系受受托人接受委委托人之托，為為委托人之利利益而與第三三人為民事法法律行為，并并且，受托人人與第三人之之間的法律行行為后果最終終都由委托人人承受

37、，不管管該種承受是是直接發(fā)生的的還是以間接接形式發(fā)生的的。同時(shí)，從從制度的社會(huì)會(huì)功能講，不不管是直接代代理還是間接接代理，它們們也都表現(xiàn)了了行為主體和和行為效果不不同程度的分分離，體現(xiàn)了了民事主體擴(kuò)擴(kuò)張其民事能能力的需要，并并在客觀上實(shí)實(shí)現(xiàn)了代理制制度的經(jīng)濟(jì)功功能。而兩者者最明顯、也也是最根本的的區(qū)別在于：前者受托人人對(duì)外為民事事法律行為時(shí)時(shí)是以委托人人名義，而后后者受托人對(duì)對(duì)外為民事法法律行為時(shí)不不以委托人名名義，而是以以受托人自己己名義。那么么法律行為后后果的歸屬方方式是否是兩兩者的本質(zhì)區(qū)區(qū)別？從法律律結(jié)果的歸屬屬角度講，直直接代理所產(chǎn)產(chǎn)生的法律后后果直接歸屬屬與委托人，而而在某些非以以委

38、托人名義義出現(xiàn)的代理理中，由于法法律的強(qiáng)制性性規(guī)定，致代代理行為法律律后果也并不不一定要間接接地歸屬與委委托人，而也也可以直接歸歸屬于委托人人。如果將代代理分為直接接代理與間接接代理，那么么關(guān)鍵的區(qū)分分標(biāo)準(zhǔn)在于兩兩者的代理名名義不同，而而并不在于兩兩種代理制度度引發(fā)的法律律后果歸屬方方式有所差別別。概言之，筆筆者所定義之之間接代理，系系各種受托人人接受委托人人之托，為實(shí)實(shí)現(xiàn)委托人預(yù)預(yù)期利益，以以受托人自己己名義與第三三人開展民事事法律行為而而發(fā)生的各種種代理制度之之通稱。將間接代理提升升到如此高度度，應(yīng)可消除除我國(guó)民法理理論當(dāng)前在間間接代理相關(guān)關(guān)概念種屬關(guān)關(guān)系上的混亂亂和無(wú)序，有有效厘清各種種

39、具體非以委委托人名義出出現(xiàn)的代理制制度，從而有有助于其各自自發(fā)揮不同的的功能作用。事實(shí)上，即使德德國(guó)學(xué)者現(xiàn)在在也已清晰地地看到了間接接代理限于商商法上的行紀(jì)紀(jì)所帶來(lái)的立立法與實(shí)踐需需要相脫節(jié)問(wèn)問(wèn)題，從而開開始反思嚴(yán)守守直接代理之之局限性，并并考慮直接代代理與間接代代理融合的問(wèn)問(wèn)題。例如卡卡爾拉倫茨就認(rèn)認(rèn)為：盡管間間接代理制度度在德國(guó)商商法典中有有規(guī)定，但它它所帶來(lái)的特特殊問(wèn)題在于于：實(shí)際上的的利益布局與與法律所作的的安排是不一一致的。如在在乙為甲購(gòu)買買貨物的例子子中，在乙獲獲得貨物所有有權(quán)但尚未移移轉(zhuǎn)給甲之時(shí)時(shí)，乙的債權(quán)權(quán)人占有了該該物，那么甲甲的利益便因因此遭到侵害害而無(wú)法實(shí)現(xiàn)現(xiàn)。因此，學(xué)學(xué)

40、術(shù)界人們反反復(fù)地嘗試以以使為他人進(jìn)進(jìn)行間接代理理的人的法律律效果接近直直接代理的后后果卡爾卡爾拉倫茨：德國(guó)民法通論，邵建東、程建英等譯，法律出版社2003年1月版，第821頁(yè)。此外，隨著兩大大法系在代理理制度上的不不斷融合，間間接代理確實(shí)實(shí)在相當(dāng)程度度上成為雙方方都能接受的的代理概念，而而且在具體的的含義上，也也明顯表現(xiàn)出出了筆者以上上表述的廣義義間接代理的的特征。這方方面最為有力力的例證就是是歐洲合同同法原則。其其中的“代理人權(quán)限限”一章專門規(guī)規(guī)定了直接代代理和間接代代理的內(nèi)容。其其關(guān)于間接代代理人的明確確定義就是：基于委托人人的指令和為為了委托人的的利益，但并并非以委托人人名義行為的的中間

41、人 歐洲合同法原則第3:201304條。該原則由歐洲合同法委員會(huì)于1996年6月在斯德哥爾摩第八次會(huì)議上通過(guò)，適用于歐共體成員國(guó)。見歐洲合同法原則，韓長(zhǎng)印譯，民商法論叢第12卷，法律出版社1999年6月版，第831頁(yè)以下。 歐洲合同法原則第3:201304條。該原則由歐洲合同法委員會(huì)于1996年6月在斯德哥爾摩第八次會(huì)議上通過(guò)，適用于歐共體成員國(guó)。見歐洲合同法原則，韓長(zhǎng)印譯，民商法論叢第12卷，法律出版社1999年6月版，第831頁(yè)以下。3、間接代理在在我國(guó)民法中中的方位基于對(duì)間接代理理的以上定義義，以下可以以更為清晰地地找到間接代代理在我國(guó)整整個(gè)民事代理理制度中的方方位： 本代代理復(fù)代理 法定定代理 直接代代理 表見代理理 其他形式式 代理 委托代理 1、合合同法4002條規(guī)定的的代理 22、合同法法403條條規(guī)定的代理理間接代理 3、合合同法第222章規(guī)定的的行紀(jì) 指定定