如何實現(xiàn)抵押關系內在平衡的制度設計

1、 HYPERLINK 實現(xiàn)抵押關關系內在在平衡之之制度設設計彭誠信 祝祝 杰杰上傳時間:20004-44-6摘 要：主合同同的變更更會對抵抵押權產產生影響響。我國國擔保法法對此未未做出規(guī)規(guī)定屬于于立法漏漏洞?？伎紤]到保保證與抵抵押合同同的同一一性，未未來的物物權法或或民法典典物權編編應規(guī)定定，主合合同的變變更對抵抵押權的的影響準準用保證證的規(guī)定定。擔保保關系的的存在并并不表明明擔保權權人對其其債權不不負任何何義務。擔擔保債權權人的義義務的存存在具有有必然性性與合理理性。關鍵詞：抵抵押權、抵抵押合同同、保證證、擔保保債權人人的義務務 任何良好法法律制度度的構建建都必須須尋求其其內部權權利義務務關

2、系的的平衡。傳傳統(tǒng)民法法理論著著重于對對抵押權權效能的的分析，即即對抵押押權人（債債權人）利利益的保保護11，對對抵押人人的利益益則重視視不足。厚厚抵押權權人而薄薄抵押人人2的抵押押權制度度在這方方面并非非一個完完善的制制度設計計，它在在缺乏對對抵押人人保護的的同時也也損害了了擔保制制度的發(fā)發(fā)展。抵抵押權制制度應通通過兼顧顧抵押人人的利益益保護而而使其內內在法律律關系得得到完善善。賦予予抵押人人在主合合同變更更時以抗抗辯權，以以及對擔擔保債權權人課以以一定的的法律義義務是實實現(xiàn)抵押押關系內內在平衡衡的最佳佳途徑。一、主合同同變更對對抵押權權的影響響3主合同變更更對擔保保效力的的影響在在保證制制

3、度中已已有所反反映。擔擔保法第第24條條規(guī)定：“債權人人與債務務人協(xié)議議變更主主合同的的，應當當取得保保證人的的書面同同意，未未經保證證人書面面同意的的，保證證人不再再承擔保保證責任任。保證證合同另另有約定定的，按按照約定定?！痹撝骱虾贤兏绊懕１ＷC責任任的規(guī)定定對債權權人而言言太過苛苛刻，使使得保證證難以適適應實踐踐的需要要并限制制了保證證制度應應有功能能的發(fā)揮揮。擔擔保法解解釋第第28條條、第229條、第第30條條對主合合同的債債權轉移移、部分分轉讓和和內容的的變更對對保證的的影響做做了具體體修正。特特別是第第30條條的規(guī)定定保證證期間，債債權人與與債務人人對主合合同數量量、價款款、幣

4、種種、利率率等內容容做了變變動，未未經保證證人同意意的，如如果減輕輕債務人的的債務的的，保證證人仍應應對變更更后的合合同承擔擔保證責責任；如如果加重重債務人人的債務務的，保保證人對對加重的的部分不不承擔保保證責任任提出出了主合合同內容容變更影影響保證證責任的的具體原原則，這這使得擔擔保法對對主合同同變更影影響保證證責任的的調整更更具全面面性和靈靈活性。不不過，我我國擔保保法沒有有對依主主合同所所設定的的抵押是是否受其其變更影影響做出出規(guī)定，而而審判實實踐已提提出這一一問題。4由由此涌現(xiàn)現(xiàn)出的問問題是，債債權人與與債務人人協(xié)商變變更主合合同，是是否要經經抵押人人同意？未經其其同意，其其責任是是否

5、可以以免除？主合同的變變更會對對抵押權權產生影影響。第第一，從從抵押權權的性質質上看，抵抵押權既既具有特特定性又又具有從從屬性。抵抵押權所所擔保債債權的數數額既關關系著抵抵押物上上負擔的的責任和和債權人人優(yōu)先受受償的范范圍，也也關系著著第三人人的利益益，所以以抵押權權只能擔擔保特定定的債權權；55抵押押權為一一種擔保保物權，以以擔保債債權實現(xiàn)現(xiàn)為目的的，因而而與其所所擔保的的債權形形成主從從關系。抵抵押權與與主債權權具有存存在上的的從屬性性、處分分上的從從屬性、消消滅上的的從屬性性。66抵押押權隨主主合同的的變更而而變化，乃乃是抵押押權性質質上的應應有之意意。第二二，主合合同的變變更可分分為合

6、同同主體的的變更、合合同性質質的變更更和合同同內容的的變更。7合合同主體體的變更更，即新新的債權權人或債債務人取取代原債債權人或或債務人人履行合合同。合合同性質質的變更更，如買買賣合同同變更為為租賃合合同，實實際上等等于合同同當事人人協(xié)商解解除了原原合同關關系，重重新建立立了另一一種合同同關系。合合同內容容的變更更指的是是在合同同履行期期限、價價款、履履約方式式等方面面的更改改。合同同的變更更顯然都都會動搖搖和改變變原合同同關系的的基礎和和特征，使使原債權權債務關關系發(fā)生生重大的的質變，同同時也會會毫無疑疑問地改改變擔保保合同賴賴以存在在的基礎礎，極大大地影響響和改變變了擔保保人的義義務和責責

7、任。因因此，主主合同變變更會改改變抵押押人的預預期、影影響抵押押權的實實現(xiàn)。由由于擔保保法沒有有對此做做出規(guī)定定，亦未未賦予抵抵押人以以抗辯權權，對抵抵押人而而言有失失公平。問題在于擔擔保法應應就主合合同變更更對抵押押權的影影響如何何做出具具體規(guī)定定。雖然然保證與與抵押權性性質不同同，但保保證合同同與抵押押合同都都具有擔擔保性與與從屬性性。因此此，主合合同的變變更亦會會影響抵抵押合同同的效力力。從抵抵押合同同作為抵抵押權實實現(xiàn)的前前提條件件看，主主合同的的變更會會影響抵抵押權的的效力。由由此觀之之，關于于主合同同變更對對抵押權權的影響響可以準準用保證證的規(guī)定定。1保證與與抵押權權的關系系。保證

8、證與抵押押雖同為為實現(xiàn)債債權的擔擔保方式式，兩者者在性質質與機能能上卻存存在著巨巨大差異異。保證證屬于人人的擔保保，在保保證關系系中體現(xiàn)現(xiàn)的是債債權性，債債權人僅僅對保證證人有請請求權。抵抵押屬于于物的擔擔保，在在抵押關關系中體體現(xiàn)的是是物權性性，債權權人對抵抵押物享享有支配配權。由由于債權權人對保保證人的的一般財財產無支支配力，保保證實現(xiàn)現(xiàn)其擔保保功能依依賴的是是擔保人人的個人人信用，因因此具有有強烈的的對人性性。抵押押權功能能的實現(xiàn)現(xiàn)更多的的在于對對世性。抵抵押權的的效力一一方面體體現(xiàn)在對對抵押物物的支配配力，使使債權人人在與抵抵押人的的關系中中不受抵抵押人償償債能力力的影響響；另一一方面

9、形形成了排排他力，使使債權人人在與第第三人的的關系中中，由于于抵押權權的公示示性，其其對抵押押物的權權利可以以對抗任任何人。至至于抵押押權實現(xiàn)現(xiàn)的條件件性以及及與主合合同的具具體關系系則由抵抵押合同同予以明明確。認認清保證證與抵押押權的區(qū)區(qū)別，是是通過保保證論證證主合同同變更影影響抵押押權的前前提條件件。2保證合合同與抵抵押合同同具有同同一性。首首先，在在合同的的內容上上兩者具具有同一一性。保保證合同同與抵押押合同一一般都包包括被擔擔保主債債權的種種類、數數額，債債務人履履行債務務的期限限，擔保保的范圍圍等。在在內容上上，兩者者規(guī)定的的都是擔擔保的具具體內容容，關注注的都是是擔保實實現(xiàn)的條條件

10、，調調整的主主要都是是擔保與與主合同同的關系系。其次次，在合合同的性性質上兩兩者具有有同一性性。保證證合同是是債權合合同，抵抵押合同同我們認認為是物物權合同同，但在在特定情情形下有有時也具具有債權權合同的的屬性。8保保證合同同與抵押押合同都都是債權權人與擔擔保人之之間為擔擔保債權權的約定定，其效效力不具具有對抗抗性和對對物的絕絕對支配配性。因因登記而而形成的的抵押權權基于公公示手段段，才具具有了物物權性。再再次，兩兩者在與與主合同同的關系系上具有有同一性性。保證證合同和和抵押合合同都屬屬于主合合同的從從合同，依依主合同同的變更更而變更更、消滅滅而消滅滅。由于于保證合合同和抵抵押合同同在法律律屬

11、性上上都是從從合同，在在性質上上又具有有同一性性，二者者都隱含含著對主主合同充充分、完完全履行行的預期期。所以以，主合合同變更更對兩者者擔保責責任的影影響都是是同質的的，兩者者的法律律適用應應該是相相同的。3抵押合合同與抵抵押權的的關系。（1）抵押押合同不不僅是抵抵押權產產生的基基礎，而而且還是是抵押權權實現(xiàn)的的前提條條件。一一方面，不不動產抵抵押權的的形成來來源于不不動產抵抵押登記記9，而不不是抵押押合同自自身。但但這并不不是說不不動產抵抵押合同同與抵押押權互不不相干。抵抵押合同同既具物物權性，特特定情形形下又具具債權性性，其物物權性是是登記行為為的意思思淵源。抵抵押權的的產生如如果沒有有當

12、事人人合意，那那么它就就成了空空中樓閣閣。抵押押權的產產生作為為物權變變動的一一種表現(xiàn)現(xiàn)，其動動力來源源于債權權的有效效實現(xiàn)需需要借助助于擔保保這樣一一個法律律事實，而而抵押合合同正是是該法律律事實的的表現(xiàn)手手段。一一個有效效成立的的抵押合合同是產產生抵押押權的基基礎與必必要條件件；另一一方面，抵抵押合同同對被擔擔保的主主債權的的種類、數數額，抵抵押權的的范圍，債債務人履履行債務務的期限限和當事事人約定定的其他他特別事事項都做做出了規(guī)規(guī)定，這這為單純純抵押權權的效能能所不能能涵蓋。抵抵押合同同的這些些規(guī)定不不僅限定定了抵押押權行使使的條件件，而且且將主合合同與抵抵押權聯(lián)聯(lián)系起來來，規(guī)定定著主合

13、合同與抵抵押權在在效力上上的依附附關系。（2）即使使雙方當當事人依依據抵押押合同進進行了抵抵押登記記，該合合同依舊舊繼續(xù)存存在并具具有法律律效力。當當事人簽簽訂抵押押合同并并依其進進行抵押押登記，進進而形成成抵押物物權關系系。不過過，它并并不能取取代抵押押合同的的存在。抵抵押合同同與抵押押權在效效力與功功能上具具有不同同的作用用空間，因因而有著著互補關關系。抵抵押合同同自成立立起就產產生法律律拘束力力。110抵抵押權之之所以要要進行登登記，是是因為作作為一種種對世性性的權利利，需要要一定的的公示手手段。抵抵押權是是抵押合合同的履履行結果果。在調調整抵押押權與主主合同的的關系上上，仍要要依據抵抵

14、押合同同的具體體約定?？煽梢哉f，抵抵押合同同作為抵抵押權存存在的法法律上的的原因與與抵押權權共存亡。在在實踐中中，我們們不能因因為抵押押權的登登記而否否定抵押押合同的的效力。立法建議：111抵押押合同是是一種從從合同，抵抵押權是是一種從從權利。由由于抵押押合同對對主合同同具有較較強的依依附性，抵抵押人承承擔抵押押責任正正是基于于對主合合同的合合理預期期和正當當信賴。主主合同的的變更會會對這種種預期和和信賴造造成不當當影響，從從而也會會影響到到抵押人人特定抵抵押責任任的承擔擔。擔保保法應賦賦予抵押押人以抗抗辯權，在在一定條條件下免免除其抵抵押責任任?，F(xiàn)行行擔保法法沒有對對此做出出規(guī)定，是是立法上

15、上的漏洞洞?？紤]慮到抵押押合同與與保證的的同一性性，主合合同的變變更對抵抵押權的的影響，應應準用保保證的規(guī)規(guī)定。在在統(tǒng)一的的民法典典即將取取代單行行民事立立法的背景景下，雖雖然同為為擔保債債權的實實現(xiàn)方式式，由于于保證與與抵押、質質押等性性質上的的差異，其其仍無法法擺脫分分別規(guī)定定的命運運。保證證具有較較強的債債權性，應應規(guī)定于于債權編編中。12鑒于現(xiàn)現(xiàn)行法的的穩(wěn)定性性和主合合同變更更對擔保保效力的的影響已已經在保保證中做做了完善善的規(guī)定定，為了了避免立立法資源源的浪費費，關于于主合同同的變更更對抵押押權的影影響，采采準用保保證的規(guī)規(guī)定為宜宜。二、擔保債債權人的的義務131概述（1）擔保保債權

16、人人的義務務的概念念。擔保保債權人人的義務務亦可稱稱為主債債權人的的義務或或擔保權權人的義義務，它它是指當當擔保人人為債務務人之外外的第三三人時，債債權人對對債務人人侵害債債權的行行為114負負有積極極行為和和監(jiān)督的的義務。債債權人對對此義務務的違反反，在影影響擔保保責任的的范圍內內，將免免除擔保保人的擔擔保責任任。也就就是說，債債權人不不得因為為其債權權由于附附有擔保保，而對對債務人人所為影影響其償償債能力力的行為為無動于于衷。當當債權人人明知或或應知債債務人采采取轉移移財產、不不按借款款合同的的規(guī)定違違規(guī)使用用借貸資資金等不不正當行行為而喪喪失履約約能力時時，不采采取制止止措施而而坐等擔擔

17、保權的的實現(xiàn)，擔擔保人在在該債務務范圍內內可以免免除擔保保義務。（2）擔保保債權人人的義務務的性質質。擔保保債權人人的義務務，應是是一種不不真正義義務。不不真正義義務，或或稱間接接義務，其其主要特特征在于于權利人人通常不不得請求求履行，違違反它也也不會發(fā)發(fā)生損害害賠償責責任，僅使使負該義義務的一一方遭受受權利減減損或喪喪失的不不利益。15在債之之關系中中，債權權人和債債務人構構成了有有著共同同目的而而應相互互協(xié)助的的一種協(xié)協(xié)同體。16基于這這種協(xié)同同體，債債權人依依誠信原原則負有有協(xié)助義義務、附附隨義務務、減損損義務等等。擔保保債權人人的義務務體現(xiàn)為為債權人人行使擔擔保權時時應遵循循誠信原原則

18、。債債權人對對此義務務的違反反并未給給他人造造成損害害，權利利人也不不得請求求履行，其其結果也也僅僅是是其擔保保利益的的喪失。（3）擔保保債權人人的義務務的特征征。第一一，擔保保債權人人的義務務為合同同義務。它它存在于于債權人人與擔保保人的擔擔保關系系中。擔擔保關系系既是一一種物權權關系，在在特定情情形下又又是一種種債權關關系。它它是僅發(fā)發(fā)生于雙雙方當事事人之間間的義務務，是擔擔保中債債權關系系的體現(xiàn)現(xiàn)。因此此，擔保保債權人人的義務務為合同同義務。第第二，擔擔保債權權人的義義務為法法定義務務。由于于債務人人的行為為超出了了主合同同約定的的范圍，從從而超出出了擔保保關系的的信賴與與預期，當當事人

19、無無法在擔擔保合同同中約定定。債權權人的這這種義務務貫穿于于擔保權權行使的的全過程程，體現(xiàn)現(xiàn)著誠信信原則的的要求，當當然地應應適用于于擔保關關系，而而不問雙雙方有無無約定。第第三，擔擔保債權權人的義義務不具具有可訴訴性。擔擔保人不不得因債債權人違違反此義義務而獨獨立為訴訴訟上的的請求。擔擔保人僅僅有在債債權人要要求實現(xiàn)現(xiàn)抵押權權時才得得為主張張，要求求債權人人承擔因因其義務務違反所所遭受的的損失。2存在依依據（1）擔保保債權人人負有義義務，是是誠實信信用原則則的具體體化或規(guī)規(guī)則化。誠誠信原則則是指民民事主體體在從事事民事活活動時，應應誠實守守信，以以善意的的方式履履行其義義務，不不得濫用用權利

20、及及規(guī)避法法律或合合同規(guī)定定的義務務。同時時誠信原原則要求求維持當當事人之之間利益益以及當當事人利利益與社社會利益益的平衡衡。117它它要求行行為人的的權利享享有與義義務履行行都必須須心存善善意，誠誠實無欺欺。行為為人不得得損人利利己，也也不得損損人而不不利己。債債權人對對債務人人侵害債債權的行行為無動動于衷而而坐等抵抵押權的的實現(xiàn)，是是其存有有不良心心理實現(xiàn)現(xiàn)債權的的反映。法法律不允允許違法法者從其其違法行行為中獲獲得利益益。同時時，雖然然債務人人在最終終意義上上沒有損害害債權人人的債權權，但是是，抵押押權的實實行對抵抵押人而而言是一一種不利利益，對對社會而而言，由由于抵押押費用的的存在，無

21、無形中浪浪費了巨巨大的社社會成本本。權利利的維護護本身就就是權利利應有之之意。中華人民民共和國國民法通通則第第四條規(guī)規(guī)定：“民事活活動應當當遵循自自愿、公公平、等等價有償償、誠實實信用的的原則?！睋７ǖ谌龡l也規(guī)定：“擔保活動應當遵循平等、自愿、公平、誠實信用的原則?！睋鶛嗳素撚辛x務就是法律規(guī)定的誠信原則的具體要求。擔保債權人對債務轉移資產，違規(guī)使用借貸資金等使債務人喪失償債能力的行為不采取補救措施，而坐等擔保權的實現(xiàn)，儼然是一種違背誠實信用原則的行為。但原則本身不預先設定任何確定的、具體的事實狀態(tài)，沒有規(guī)定具體的權利和義務，更沒有規(guī)定確定的法律后果。18僅以原則作為依據，難以實現(xiàn)案件的具

22、體量化和義務與責任的具體歸結。我們應當將擔保債權人的義務予以規(guī)則化，使其更具可操作性與實踐性。 （2）對擔擔保債權權人課以以義務，實實質上是是一種不不利益或或風險的的法律分分配，即即將債務務人侵害害債權的的風險不不同程度度地分配配給債權權人。擔擔保義務務是一種種從義務務，是在在主義務務人不履履行或不不能履行行其義務務時所承承擔的義義務。擔擔保義務務的存在在依賴于于主合同同所規(guī)定定的條件件，主合合同的變變更會影影響擔保保人的擔擔保責任任。當債務務人超出出主合同同的規(guī)定定或為合合同外的的行為侵侵害債權權時，便便超出了了擔保人人的信賴賴與期望望，這對對擔保人人而言是是一種預預期外的的風險。之之所以讓

23、讓主債權權人承擔擔這種風風險，是是因為它它首先是是主合同同范圍內內的風險險，它所所直接引引起的是是主債權權人與主主債務人人之間權權利義務務關系的的變化。再再者，債債權人的的這種義義務也是是對其權權利維護護的義務務，而且且其享有有債權也也構成了了請求權權的基礎礎。同時時，擔保保人與債債務人沒沒有直接接的合同同關系，缺缺乏權利利維護的的基礎。3實證法律的生命命從來就就不是邏邏輯，而而是經驗驗。是社社會的客客觀需求求，法律律制度才才應然而而生。對對擔保債債權人課課以義務務，不僅僅具有邏邏輯上的的可證成成性，在在經驗上上亦有其其存在的的必要性性。我們們以生活活中所發(fā)發(fā)生的擔擔保債權權人必須須負有義義務

24、的實實際需要要出發(fā)，來來證明擔擔保債權權人的義義務存在在的客觀觀性。（1）擔擔保法解解釋第第二十四四條規(guī)定定：“一般保保證的保保證人，向向債權人人提供了了債務人人可供執(zhí)執(zhí)行的財財產的真真實情況況的，債債權人放放棄或者者怠于行行使權利利致使該該財產不不能被執(zhí)執(zhí)行，保保證人可可以請求求人民法法院在其其提供可可供執(zhí)行行財產的的實際價價值范圍圍內免除除保證責責任。”這是擔擔保法對對債權人人課以義義務的一一個法律律上的例例證。在在主合同同中債權權人放棄棄或怠于于行使權權利，從從擔保合合同關系系的角度度來看，就就是債權權人對擔擔保人應應負的積積極行使使權利的的義務的的違反。這這種義務務的后果果就是保保證人

25、可可以請求求人民法法院在其其提供可可供執(zhí)行行財產的的實際價價值范圍圍內免除除保證責責任，其其屬于一一種不真真正義務務。（2）當債債務人采采取轉移移或隱蔽蔽財產的的方式，致致使其喪喪失償債債能力。進進一步而而言，當當擔保人人代為履履行債務務而成為為債權人人時，其其債權亦亦因此種種行為而而不能實實現(xiàn)；當當債務人人不按主主合同的的規(guī)定使使用其借借貸資金金，導致致其喪失失償債能能力。債債權人明明知此行行為而不不予以制制止時，這這些行為為的存在在和后果果，雖然然在直接接意義上上并沒有有對債權權人的權權利造成成影響，但但是這種種權利的的不受損損含有權權利享有有的非善善意因素素。無論論從法的的衡平意意義上還

26、還是從法法的經濟濟意義上上，放任任或忽視視此行為為都會帶帶來負面面的效應應。而現(xiàn)現(xiàn)行法中中的權利利義務體體系卻無無法有效效地解決決此問題題，對債債權人課課以一定定的法律律義務更更顯得水水到渠成成。4反證（1）擔保保責任不不能涵蓋蓋侵害債債權的風風險。這這是對擔擔保債權權人課以以義務的的前提。擔擔保責任任與債務務人侵害害債權的的風險是是兩個不不同的范范疇。擔擔保責任任是指當當債務人人不能履履行或不不履行其其債務時時，由擔擔保人代代為履行行。其擔擔保的是是一種債債務最終終不履行行的風險險。這種種風險的的發(fā)生具具有合法法性和可可預知性性。它是是合同規(guī)規(guī)定的構構成擔保保責任的的條件。而而債務人人侵害債

27、債權的風風險指的的是債務務人不恰恰當履行行義務的的風險或或債務人人采取致致使其一一般性擔擔保能力力喪失的的行為而而使債權權在一般般情形下下不能實實現(xiàn)的風風險。這這種風險險的發(fā)生生具有非非法性。這這種侵害害債權的的行為超超出了合合同約定定的范圍圍，具有有不可預預知性。所所以，擔擔保人所所擔保的的責任與與債務人人侵害債債權的風風險判然然有別。（2）債務務人侵害害債權的的行為不不屬于主主合同的的變更，因因而不能能將擔保保債權人人承擔的的義務劃劃歸為主主合同變變更對擔擔保責任任產生影影響的范范疇。合合同變更更是指雙雙方當事事人協(xié)商商一致對對合同內內容所做做出的變變動。債債務人侵侵害債權權的行為為不同于

28、于合同變變更。其其一，侵侵害債權權行為是是債務人人的單方方行為，并并非約定定行為。而而且，由由于這種種行為的的非法性性，它已已經大大大超出了了合同的的范圍。其其二，侵侵害債權權的行為為并未導導致合同同內容的的變動。它它最直接接的后果果是使債債務人的的履約能能力受到到影響，并并因此而而增加了了履約不不能的風風險。雖雖然債務務人侵害害債權的的行為和和主合同同的變更更都會影影響擔保保人的擔擔保責任任，但兩兩者的實實現(xiàn)條件件和評判判標準有有質的區(qū)區(qū)別，不不能相提提并論。（3）債務務人與擔擔保人的的關系密密切不能能成為否否定債權權人義務務的依據據。首先先，擔保保責任不不能涵蓋蓋債務人人侵害債債權的風風險

29、。因因為擔保保責任是是一種合合法條件件下的責責任，而而債務人人侵害債債務的行行為而導導致的擔擔保責任任是一種種非法行行為。讓讓擔保人人承擔非非法行為為的后果果超出了了擔保責責任的范范疇。其其次，在在債權人人、債務務人和擔擔保人之之間的非非法律關關系是多多樣的。一一種情況況是債務務人與擔擔保人關關系密切切，從而而擔保人人為債務務人的利利益而為為債權人人提供擔擔保；另另一種情情況是三三者純粹粹是經濟濟利益關關系，債債務人為為了取得得擔保人人的擔保保而給予予一定的的經濟利利益，它它是一種種有償擔擔保。此此情況下下，很難難說誰的的關系更更密切。還還有可能能就是債債權人、債債務人和和擔保人人三者之之間關

30、系系都比較較密切。由由于上述述情形都都客觀存存在，雖雖然前者者具有普普遍性，但但考慮到到法律調調整的一一般性，以以及擔保保債權人人承擔義義務的合合理性，不不能因為為債務人人一般與與擔保人人的關系系密切，就就否認擔擔保債權權人的義義務。（4）對擔擔保債權權人課以以義務，在在債權人人與擔保保人之間間，實現(xiàn)現(xiàn)了權利利與義務務的平衡衡，彌補補了擔保保權效能能上的不不足。從從法理學學意義上上看，權權利和義義務是相相對的，沒沒有絕對對的權利利，也沒沒有絕對對的義務務。對擔擔保債權權人課以以義務，是是禁止權權利濫用用原則在在擔保法法律關系系領域內內的實踐踐。若缺缺少對債債權人義義務的規(guī)規(guī)定，將將會使債債權人

31、從從債務人人的非法法行為中中獲得不不當利益益，從而而引發(fā)法法律上的的道德危危險。這這與法治治之理想想相違背背。從法法經濟學學意義上上看，維維護并促促進經濟濟的發(fā)展展是市場場經濟條條件下法法律所擔擔負的重重大使命命。對擔擔保債權權人課以以義務，賦賦予擔保保人以法法律上的的抗辯權權，保障障了擔保保人的利利益，使使擔保行行為也更更具可預預期性；在擔保保人與債債權人之之間也實實現(xiàn)了權權利義務務關系的的平衡，從從而確保保了擔保保關系的的合理性性并促進進了擔保保行為的的活躍。若若缺少對對債權人人義務的的規(guī)定，擔擔保關系系的正當當性將難難以證成成，擔保保法不僅僅難以起起到維護護擔保關關系的功功能，更更不會起

32、起到促進進擔保經經濟發(fā)展展的作用用。5保債權權人的義義務的司司法實踐踐擔保人主張張擔保責責任的減減輕或免免除必須須符合以以下條件件：第一，擔保保人為債債務人之之外的第第三人。當當擔保人人為債務務人時，債債權人不不負有此此義務，因因為債務務人違反反義務或或不當行行為的后后果只能能由自己己承擔。第二，債務務人的行行為影響響到擔保保責任。債債務人以以作為或或不作為為的方式式侵害債債權，從從而影響響到其自自身的償償債能力力，進而而增加了了抵押權權的實際際負擔。這這是對擔擔保債權權人課以以義務的的實質要要件。比比如，債債務人欠欠債500萬，他他有價值值60萬萬的一般般財產并并無其他他債權人人，這些些財產

33、作作為一般般擔保足足以償債債。但由由于債務務人轉移移資產，僅僅剩100萬。若若債權人人對此財財產流失失負有義義務，對對抵押權權實際增增加的440萬元元的負擔擔，擔保保人可以以免除擔擔保責任任。第三，債權權人主觀觀上具有有故意或或重大過過失。由由于附擔擔保債權權的特殊殊性，只只有當債債權人明明知會危危害債權權或對這這種信息息的不知知具有重重大過失失時，才才可在此此范圍內內免除擔擔保人的的責任。第四，擔保保人為主主張的無無瑕疵。若若擔保人人對債務務人的行行為有過過錯或者者相互串串通，即即使債權權人明知知，亦不不得免除除擔保人人的擔保保責任。第五，擔保保責任的的免除并并非對債債權的所所有擔保保都為免

34、免除，而而是有一一定的范范圍。擔擔保人僅僅可以在在因債務務人行為為增加的的擔保責責任那一一部分主主張免除除。也就就是說，“本來我擔保的債權應當減少而由于你的原因沒有減少，那對這一部分我不承擔擔保責任。”6擔保債債權人的的義務在在現(xiàn)行法法律體系系中的地地位 擔保債權人人的義務務在性質質上為不不真正義義務，它它僅是債債權人與與擔保人人之間對對行使擔擔保權的的一種限限制，所所以是一一種合同同義務。對對擔保債債權人課課以義務務，并未未侵害到到抵押權權的物權權性。首首先，從從抵押權權的物權權性來看看，是公公示手段段使得抵抵押權獲獲致對抗抗力與支支配力。抵抵押權同同時具有有從屬性性，其實實現(xiàn)受到到主合同同

35、與抵押押合同的的雙重制制約。其其次，抵抵押權利利的行使使亦必須須符合誠誠信原則則的要求求。誠信信原則作作為君臨臨一切法法域的帝帝王條款款，不僅僅適用于于債權關關系，亦亦適用于于物權關關系。19對擔保保債權人人課以義義務，是是對權利利行使合合法性與與正當性性的必然然要求。再再次，抵抵押權的的存在并并沒有否否定抵押押合同的的效力。抵抵押權僅僅是抵押押合同的的履行結結果，而而抵押合合同仍是是抵押權權的實現(xiàn)現(xiàn)條件。擔保債權人人的義務務的存在在形式應應該是，對對第三人人而言，擔擔保人不不得因債債權人違違反此義義務而為為主張。抵抵押權盡盡管是一一種物權權，但對對雙方當當事人而而言，抵抵押合同同具有決決定抵

36、押押權的效效力，抵抵押權的的實現(xiàn)必必須符合合抵押合合同的規(guī)規(guī)定。所所以，抵抵押權的的物權性性也具有有其效力力和功能能上的限限制。擔擔保債權權人的義義務是一一種在債債權關系系中存在在而保證證物權正正當行使使的特殊殊義務。7立法建建議對擔保債權權人課以以一定的的法律義義務在理理論上可可以實現(xiàn)現(xiàn)擔保法法律關系系的平衡衡，在實實踐中也也是解決決債權人人違背誠誠信原則則所致問問題的關關鍵所在在。擔保保債權人人的義務務既非擔擔保責任任的當然然范疇，亦亦不屬于于主合同同的變更更，建議議我國民民法（草草案）或或物權權法（草草案）對對此作出出如下規(guī)規(guī)定：“當擔保保人為債債務人之之外的第第三人時時，債權權人明知知

37、或應知知債務人人的行為為明顯會會影響債債務人的的償債能能力而不不采取補補救措施施，或債債權人有有重大過過失未盡盡到監(jiān)管管義務，導導致債務務人履行行不能時時，在該該行為影影響的債債務不能能履行的的范圍內內，擔保保人免除除擔保責責任?！弊⑨專?參見見擔保保法第第46條條、第447條、第第48條條、第449條、第第50條條、第551條、第第53條條。2有學學者認為為，抵押押合同是是一種單單務合同同，抵押押權人只只享有權權利，其其取得抵抵押權無無須支付付任何代代價，因因此抵押押權人是是抵押合合同中純純受利益益一方。參參見郭明明瑞、楊楊立新：擔保保法新論論，吉吉林人民民出版社社19996年版版，第110

38、3頁頁。3主合合同的變變更對抵抵押權的的影響是是在兩層層意義上上而言的的。第一一層意義義是指主主合同的的變更對對抵押權權作為物物權性權權利的影影響；第第二層意意義是指指主合同同的變更更對抵押押權實現(xiàn)現(xiàn)的影響響，也就就是對抵抵押合同同的影響響。但是是，主合合同的變變更對這這兩層意意義的影影響不能能絕對分分開，二二者往往往互相聯(lián)聯(lián)系。主主合同的的變更并并非直接接影響抵抵押權，而而是基于于抵押合合同與抵抵押權的的聯(lián)系，進進而及于于抵押權權。4王韶韶華：主主合同變變更對擔擔保責任任的影響響，法法學研究究19999年年第2期期，第1145頁頁。5王利利明：中中國民法法案例與與學理研研究（物物權編），法法

39、律出版版社19998年年版，第第1766頁。6王利利明：中中國民法法案例與與學理研研究（物物權編），法法律出版版社19998年年版，第第1744頁。7主合合同的變變更可以以分為廣廣義的合合同變更更和狹義義的合同同變更。參參見崔建建遠主編編：新新合同法法原理與與案例評評析，吉吉林大學學出版社社19999年版版，第3370頁頁。本文文采廣義義的合同同變更。8關于于抵押合合同的性性質，有有人主張張是物權權合同（于于飛：論論抵押合合同的性性質及其其與抵押押登記的的關系，商商丘師范范學院學學報220011年第33期。），有有人主張張是債權權合同（楊楊潔、李李潔：不不動產的的抵押登登記與抵抵押合同同之關系

40、系，現(xiàn)現(xiàn)代法學學20002年年第6期期。），可可謂眾說說紛紜。 我們們認為，抵抵押合同同既具物物權性，在在特定情情形下又又具債權權性（注注）。理理由如下下：第一，如果果設定抵抵押權的的有效合合同，不不符合抵抵押權的的生效要要件，如如不動產產、特殊殊動產沒沒有登記記，那么么此時的的抵押合合同就是是債權合合同。第二，如果果設定抵抵押權的的有效合合同，同同時也符符合抵押押權的生生效要件件，那么么從抵押押權產生生時起，到到最后抵抵押權的的存在、消消滅期間間內，約約束抵押押權的合合同是最最純正的的物權契契約。因因為抵押押權產生生前的抵抵押合同同不會再再發(fā)生獨獨立的法法律效力力，我們們可以把把從設立立抵押

41、權權的合同同到約束束抵押權權存在的的合同都都認定為為物權契契約。第三，對于于動產，由由于采對對抗要件件的立法法主義，那那么生效效的抵押押合同就就意味著著抵押權權的產生生，那么么此時的的抵押合合同既可可認定為為物權契契約又可可認定為為債權契契約。這這是采用用對抗主主義的必必然的矛矛盾性理理解。（注）卡爾爾拉倫倫次認為為，對負負擔行為為和處分分行為的的劃分并并不是封封閉的。（弗弗盧梅：法律律行為第第三版，119799年）我我們也不不能將這這種劃分分理解成成一種行行為要么么只能是是負擔行行為，或或者只能能是處分分行為。同同一項法法律行為為中可能能包含負負擔行為為和處分分行為的的因素。參參見【德德】卡

42、爾爾拉倫倫次：德德國民法法通論，法法律出版版社20003年年版，第第4400頁。9各國國對不動動產抵押押登記的的效力作作了不同同的規(guī)定定，主要要有登記記對抗主主義和登登記生效效主義。在在登記對對抗主義義形式下下，并不不要求進進行抵押押登記。抵抵押合同同生效，抵抵押權即即形成，但但是非經經登記不不得對抗抗第三人人。在登登記生效效主義形形式下，抵抵押權自自登記時時起形成成。我國國全國人人大中中華人民民共和國國民法（草草案）第第2522條根據據不動產產抵押與與動產抵抵押的不不同兼采采兩種立立法例，即即不動產產抵押采采登記生生效要件件主義，動動產抵押押采登記記對抗主主義。本本文以不不動產登登記生效效主義為為分析基基礎