意識(shí)自制與法律行為的關(guān)系

1、意思自治與法律行為制度柳經(jīng)緯中國(guó)政法大學(xué)教授關(guān)鍵詞：意思自治/私法自治/法律行為內(nèi)容提要：法律行為制度是意思自治的工具。法律行為制度之所 以能夠成為意思自治的工具，其原因在于:法律行為制度對(duì)意思表示 效力的確認(rèn)和所確立的“法無明文禁止即合法”的規(guī)則，為實(shí)現(xiàn)當(dāng)事 人意思自治奠定了制度的基礎(chǔ);法律行為制度所構(gòu)建的規(guī)范體系，為 人們?cè)O(shè)立權(quán)利義務(wù)關(guān)系提供了行為模式,為實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人意思自治提供 了有效的運(yùn)行機(jī)制;法律行為制度所確立的行為缺陷的救濟(jì)之道，為 實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人意思自治提供了補(bǔ)救之道。意思自治,又稱私法自治，是指在私法領(lǐng)域,人們得以依據(jù)自己的 意愿，決定自己的事務(wù)以及確定彼此之間的關(guān)系。意思自治的真諦

2、是 自由的價(jià)值觀，在民法領(lǐng)域里具體表現(xiàn)為主體法的結(jié)社自由、債權(quán)法 的合同自由、物權(quán)法的所有權(quán)自由、親屬法的婚姻自由和家庭自治以 及繼承法中的遺 HYPERLINK 昆山物流公司 HYPERLINK 昆山搬家公司 HYPERLINK 昆山搬家公司 HYPERLINK 昆山廢紙回收 HYPERLINK 將軍牌鉆孔機(jī) HYPERLINK 昆山廢品回收 HYPERLINK 迷宗蟹 HYPERLINK 玻璃清洗機(jī) HYPERLINK 昆山空調(diào)維修囑自由。（1）因此，意思自治是民 法的“基本思想”，（2）是民法最為重要的價(jià)值理念。法律行為，是指 旨在發(fā)生一定私法效果的意思表示。德國(guó)式的民法典總則編均設(shè)有法

3、 律行為制度。作為民法總則編內(nèi)容的法律行為制度，是以民法各個(gè)領(lǐng) 域的相關(guān)具體制度為基礎(chǔ)的規(guī)范抽象，這些基礎(chǔ)的制度包括法人的設(shè) 立、所有權(quán)的處分、合同行為、婚姻行為以及遺囑行為等等，尤以合 同行為最為基礎(chǔ)。關(guān)于意思自治與法律行為之關(guān)系,學(xué)界已有定論:法律行為制度 乃意思自治之 HYPERLINK 蹭網(wǎng)卡 HYPERLINK 紅血絲 HYPERLINK 銀杏樹 HYPERLINK 防銹油 HYPERLINK 徐州搬家公司 HYPERLINK 宮頸糜爛的治療方法工具或手段。(3) 然而，法律行為制度如何充當(dāng)意思自治之工具，如何發(fā)揮著工具之作 用？多數(shù)民法教科書并沒有作出完整且系統(tǒng)的闡述，實(shí)有必要加以

4、探 討。一、法律行為制度確認(rèn)了意思表示效力，確立了 “法無明文禁止 即合法”的規(guī)則法律行為制度之所以能夠成為意思自治的工具，首先在于它確認(rèn) 了意思表示的效力以及確立了 “法無明文禁止即合法”的行為效力 判斷規(guī)則。在傳統(tǒng)的民法理論里，法律行為的本質(zhì)是意思表示。所謂法律行 為,是指旨在產(chǎn)生私法效果的意思表示。(4)法律行為與意思表示具有 等同的意義。今天的民法學(xué)界，雖然多數(shù)人認(rèn)為法律行為與意思表示 還是有區(qū)別的，但是法 HYPERLINK 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題 蘇州房產(chǎn)抵押 HYPERLINK 蘇州廣告公司 HYPERLINK 灰指甲治療律行為以

5、意思表示為要素，沒有意思表 示就沒有法律行為，乃學(xué)界之通說。即便是傳統(tǒng)的社會(huì)主義民法學(xué)理 論，法律行為被定性為“合法行為”，（5）也承認(rèn)法律行為的要素是意 思表示，沒有意思表示就沒有法律行為。法律行為具有法律效力，其效力或?yàn)樵O(shè)立一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系， 或?yàn)樽兏酥料麥缫欢ǖ臋?quán)利義務(wù)關(guān)系。法律行為所產(chǎn)生的法律效力, 其內(nèi)容決定于行為人意思表示。在大多數(shù)情況下，人們是通過相互之 間在各自的意思表示基礎(chǔ)上達(dá)成的合意（協(xié)議），從而創(chuàng)設(shè)相互之間的 權(quán)利義務(wù)關(guān)系的。交易的進(jìn)行、婚姻的締結(jié)、子女的收養(yǎng)、公司的成 立等，都是這種協(xié)議的結(jié)果。在法律上,廣泛地確認(rèn)意思表示的效力， 確認(rèn)人們得以通過意思表示創(chuàng)設(shè)一定的

6、權(quán)利義務(wù)關(guān)系,這就是當(dāng)事人 意思自治的原則。在法治的環(huán)境里,當(dāng)事人意思自治并不是沒有邊界的。這個(gè)邊界 如何設(shè)置?設(shè)在哪里?對(duì)于確定意思自治的空間，意義重大。在傳統(tǒng)的 民法里，這個(gè)邊界主要是法律的禁止性規(guī)定。德國(guó)民法典第143 條規(guī)定：“法律行為違反法律上的禁止時(shí),無效,但法律另有規(guī)定的除 外。”依此規(guī)定，法律行為只要不違反法律的禁止規(guī)定,都可以有效成 立，甚至于法律行為雖違反禁止性規(guī)定但法律不規(guī)定無效的亦可有效 成立。這一規(guī)定確立了一項(xiàng)重要的判斷私法行為效力的規(guī)則：“法無 明文禁止即合法”。20世紀(jì)以來，雖然隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，基于社 會(huì)公共利益的需要，法律對(duì)意思自治的限制性規(guī)定越來越多,但另

7、一 方面,社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展同時(shí)又為人們的意思自治擴(kuò)展了新的空間,當(dāng) 事人意思自治在更加廣闊的領(lǐng)域得以貫徹。(6)在我國(guó)，固有的社會(huì)主 義民法學(xué)理論，并不承認(rèn)意思自治原則,甚至斥之為資產(chǎn)階級(jí)民法的 原則而加以批判。但是，隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的深入和社會(huì)的轉(zhuǎn)型，意思 自治原則逐漸得以確認(rèn)，“法無明文禁止即合法”的行為判斷規(guī)則也 逐漸得到法律的確認(rèn)。1986年的民法通則第55條將“不違反法 律或社會(huì)公共利益”作為民事法律行為的有效條件之一加以規(guī)定,已 初具“法無明文禁止即合法”規(guī)則的意義。1999年頒布的合同法 第12條規(guī)定“合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定”，第52條規(guī)定“違背法律、 行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同

8、無效，朝著貫徹意思自治原則、確認(rèn) “法無明文禁止即合法”的私法規(guī)則，邁進(jìn)了一大步?！胺o明文禁止即合法”規(guī)則的確立，不僅為我們判斷個(gè)體行為 的有效性提供了具體的標(biāo)準(zhǔn)，更重要的是為當(dāng)事人意思自治提供了廣 闊的法律空間。法律行為制度之所以具有作為意思自治工具的作用， 從根本上說是因?yàn)椤胺o明文禁止即合法”規(guī)則在立法上的確立和 在實(shí)踐中的貫徹。在實(shí)踐中，如何對(duì)待法律上沒有具體規(guī)定的行為？是肯定還是否定其有效性?有兩個(gè)判斷的標(biāo)準(zhǔn):一是以該行為無相應(yīng) 的法律依據(jù)為由確認(rèn)其無效;二是以其不違反法律的禁止規(guī)定為由判 定其有效。在現(xiàn)代法治社會(huì)，對(duì)于公權(quán)力機(jī)關(guān)的行為，貫徹的是前一標(biāo) 準(zhǔn)，其日的是限制公權(quán)力機(jī)關(guān)的

9、行為，以防止公權(quán)對(duì)私權(quán)的侵害;而對(duì) 于私權(quán)主體的行為,貫徹的是后一標(biāo)準(zhǔn)，日的是最大限度地保障人民 的自由，以防止來自公權(quán)力的侵害。意思自治原則的宗旨是賦予民事 主體以廣泛的自由，這一宗旨的實(shí)現(xiàn)仰賴于“法無明文禁止即合法” 規(guī)則的貫徹。只有真正確立和貫徹“法無明文禁止即合法”的規(guī)則， 法律行為制度才能充分發(fā)揮其意思自治工具的作用。在這一點(diǎn)上，應(yīng)該承認(rèn)我國(guó)的民事立法和審判實(shí)踐在確立和貫徹 這一規(guī)則方面仍然存在著一定的差距。民法通則第55條規(guī)定的 “不違反法律或社會(huì)公共利益”，其“法律”容易被解釋為廣義的法 律,從而導(dǎo)致審判實(shí)踐中某一合同因違反某一地方性法規(guī)或規(guī)章甚至 最高人民法院的司法解釋而被判定

10、無效,因?yàn)榈胤叫苑ㄒ?guī)或規(guī)章甚至 最高人民法院的司法解釋亦屬于廣義的法律范疇。合同法第52 條第4項(xiàng)規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無效，將 “法律”和“行政法規(guī)”并列，將“法律”限定在國(guó)家最高立法機(jī)關(guān) 頒行的法律、法令（即狹義的法律），避免了對(duì)法律的廣義理解，有 效限制了審判實(shí)踐中確認(rèn)合同無效的寬泛性。然而，該條將法律和行 政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定作為判定合同有效和無效的標(biāo)準(zhǔn),該標(biāo)準(zhǔn)仍然比 較寬泛。例如，法律關(guān)于企業(yè)營(yíng)業(yè)范圍的規(guī)定具有強(qiáng)制性，企業(yè)不得超 越營(yíng)業(yè)范圍從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。如果依此規(guī)定，將任何超越營(yíng)業(yè)范圍的合 同都確認(rèn)為無效合同，顯然有違社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求。為避免適用合 同法第52條第

11、4項(xiàng)規(guī)定帶來的問題，最高人民法院不得不對(duì)此進(jìn)一 步作出限制性的解釋。最高人民法院1999年12月1日發(fā)布的關(guān)于 適用中華人民共和國(guó)合同法若干問題的解釋（一）第10條指 出：“當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。 但違反國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)規(guī)定的 除外?！边@一司法解釋基本接近于“法無明文禁止即合法”的規(guī)則。 然而，這并不足于說明我國(guó)的審判實(shí)踐已經(jīng)全面確立了這一規(guī)則。因 為，上述最高人民法院的解釋僅限定于企業(yè)超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同的 領(lǐng)域，在其他廣泛的合同領(lǐng)域乃至其他法律行為的領(lǐng)域并沒有確立這 樣的判斷規(guī)則。二、法律行為制度構(gòu)建的規(guī)范體系為人們?cè)O(shè)立權(quán)利

12、義務(wù)關(guān)系提供 了行為模式法律行為制度之所以能夠成為意思自治的工具，其次在于它所構(gòu) 建的基本規(guī)范體系以及各種具體法律行為的規(guī)范體系,為人們通過法 律行為為自己或他人設(shè)立各種類型的權(quán)利義務(wù)關(guān)系提供了可供選擇 的行為模式。法律行為制度對(duì)意思表示的確認(rèn)以及確立的“法無明文禁止即 合法”的規(guī)則，為實(shí)現(xiàn)意思自治奠定了必要的制度基礎(chǔ)。然而，社會(huì)活 動(dòng)是多樣性的，人們的社會(huì)需求也是多元的，僅僅依靠“法無明文禁 止即合法”的規(guī)則，不足以為人們從事多樣性的社會(huì)活動(dòng)或多元的利 益追求提供規(guī)范作用。為了便利人們的社會(huì)活動(dòng)，法律應(yīng)該盡可能為 人們提供從事各種具體社會(huì)活動(dòng)提供行為的模式，以便人們能夠有所 遵循，而不至于盲

13、日。法律行為制度為人們從事社會(huì)活動(dòng)提供行為的模式，是通過建立 一套完備的行為規(guī)范體系來完成的。首先，德國(guó)式的民法典對(duì)各種具 體法律行為進(jìn)行規(guī)范抽象，通過提取公因式，建立了一套法律行為的 一般規(guī)范體系，為人們從事社會(huì)活動(dòng)提供了基本的行為模式。這一規(guī) 范體系包括法律行為成立與生效的規(guī)范，法律行為形式的規(guī)范，無效 行為、可撤銷行為和效力待定行為的判定規(guī)范以及相應(yīng)的救濟(jì)規(guī)范 （如無效行為的轉(zhuǎn)換），附條件和附期限行為的規(guī)范等。其次，各國(guó)民法 都對(duì)各種類型的法律行為作出規(guī)定，包括合同（契約）、婚姻、收養(yǎng)、 遺囑等，確立了各種具體類型法律行為的規(guī)范體系。這些規(guī)范體系為 人們從事各種民事活動(dòng)提供了具體的行為模

14、式。其中有關(guān)合同的規(guī)范 體系最為完備。各國(guó)民法不僅以大量的篇幅規(guī)定了各類有名合同乃至 各類合同之下的細(xì)類合同（如買賣合同下的試驗(yàn)買賣、分期付款買賣、 樣品買賣、買回等），而且還就無名合同的法律適用作了規(guī)定。對(duì)各類合同的規(guī)定，為人們從事這些合同活動(dòng)提供了行為的一般模式;對(duì)無 名合同法律適用的規(guī)定,是一種“兜底”的規(guī)范,意義特別重大，它使 得那些法律無法窮盡的合同活動(dòng)也有了行為的規(guī)范，更重要的是為人 們尤其是法官正確理解和確定無名合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系提供了法律 的依據(jù)。法律行為制度為人們從事各種社會(huì)活動(dòng)提供行為的模式,這些行 為模式各具有特定的法律效力,不同的行為模式具有不同的法律效 力。人們從法律

15、預(yù)先設(shè)計(jì)的行為模式中可以預(yù)見各種行為的特定法律 效力，從而增加了人們從事具體社會(huì)活動(dòng)時(shí)對(duì)其行為效果的可預(yù)見 性。這種可預(yù)見性使得人們從事社會(huì)活動(dòng)時(shí)不再盲日，從而增強(qiáng)了人 們自主從事社會(huì)活動(dòng)的主動(dòng)性和積極性，使得人們可以在更加廣闊的 空間按照自己的意愿為自己或他人設(shè)定權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在這里，意思 自治原則必將得到更加充分的貫徹。同時(shí)，法律行為一般規(guī)范體系的 建立和無名合同法律適用規(guī)則的確立，更促使人們積極主動(dòng)地開拓社 會(huì)活動(dòng)的空間，不斷創(chuàng)設(shè)出新的法律行為類別，并通過有名化的立法， 使得法律行為的模式更加多樣，大大豐富了法律行為制度。近代以來 有名合同的增加就是例證。有名合同的增加反過來為人們從事社

16、會(huì)活 動(dòng)提供了更多樣化的行為模式選擇,當(dāng)事人意思自治在新的空間里得 以拓展。在社會(huì)發(fā)展的歷史進(jìn)程中，意思自治和法律行為制度就是在這樣 的互動(dòng)過程中發(fā)揮著引導(dǎo)和促進(jìn)社會(huì)生活的作用。法律行為制度為人們從事各種社會(huì)活動(dòng)提供行為的模式,只是提 供給人們諸多可供參照和選擇的行為模式，并不意味著人們只能按照 法律規(guī)定的行為模式從事社會(huì)活動(dòng)。在民法里,無論是法律行為的一 般規(guī)范體系,還是各類合同、婚姻、收養(yǎng)和遺囑等具體法律行為的規(guī) 范體系，法律行為的規(guī)范大多屬于任意性規(guī)范，而非強(qiáng)制性規(guī)范。這些 任意性規(guī)范具有第二性，只在當(dāng)事人沒有約定時(shí)才適用。（8）例如，在 合同里,當(dāng)事人可以根據(jù)自己的意愿選擇特定的合同類

17、型（如買賣或 贈(zèng)與），并充分自主地約定合同的內(nèi)容（如選擇買賣，仍可自主地約定 買賣的內(nèi)容）。民法關(guān)于具體合同的規(guī)定只是在當(dāng)事人的合同沒有約 定時(shí)才適用。即使是婚姻關(guān)系的締結(jié)、收養(yǎng)關(guān)系的設(shè)立以及遺囑的訂 立，由于其涉及身份法的領(lǐng)域,比起債法中的合同，法律作了較多的限 制性規(guī)定,如近親屬結(jié)婚的限制、結(jié)婚必須采取登記形式、遺囑必須 采取法定形式、遺囑內(nèi)容不得違背特留份的規(guī)定，但是這些限制如同 買賣合同中不得買賣禁止流通物并不妨礙買賣自由一樣，也不至妨礙 當(dāng)事人的婚姻自由和遺囑自由。在親屬法和繼承法里,許多規(guī)范同樣 屬于第二性的任意性規(guī)范。例如，在締結(jié)婚姻關(guān)系時(shí),當(dāng)事人可以就夫 妻財(cái)產(chǎn)制作出選擇，法定

18、財(cái)產(chǎn)制只是在當(dāng)事人沒有約定時(shí)才適用；遺 囑人也可以訂立遺囑對(duì)自己身后的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分配，按照法定繼承分配文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題 遺產(chǎn)只是在被繼承人未立遺囑時(shí)才適用。法律行為規(guī)范的第二性既為 當(dāng)事人意思自治提供了行為模式,又不至構(gòu)成對(duì)當(dāng)事人自主行為的限 制，為實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人意思自治構(gòu)筑起有效的運(yùn)行機(jī)制。三、法律行為制度確立了行為缺陷的救濟(jì)之道法律行為制度之所以能夠成為意思自治的工具的第三方面，在于 它為法律行為之瑕疵提供多元的補(bǔ)救之道，最大限度地確保行為人不 至因其行為缺陷而無法達(dá)致日的。人非圣明，人們從事社會(huì)活動(dòng)，實(shí)施法律行為,存在著這樣或那樣 的缺陷

19、，是社會(huì)之常態(tài),即便是受過法律專業(yè)訓(xùn)練的法律職業(yè)人員，亦 難免在其為自己或代理他人實(shí)施的法律行為中存在某些缺陷。這些缺 陷包括條款的缺漏、意思不明確、形式欠缺、表意不自由、內(nèi)容違反 法律或者公共利益等，還可能包括行為主體資格的欠缺。對(duì)于這些存 在缺陷的民事行為，法律的態(tài)度如何?是否定其效力還是給予補(bǔ)救的 機(jī)會(huì)?法律的不同態(tài)度，反映的是兩種截然不同的理念。只要人們的行 為不符合法律的要求,存在某些欠缺，法律上就全盤否定，反映的是對(duì) 人對(duì)事苛求的理念。這種理念存在于專制社會(huì),在專制社會(huì)里，統(tǒng)治者 總是要求人民絕對(duì)地服從自己，而不容許人民有些許的違反。反之， 對(duì)存在一定缺陷的行為，法律不是斷然予以否

20、定，而是盡可能提供救 濟(jì)之道，通過適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救措施使行為得以發(fā)生效力，反映的是對(duì)人對(duì)事寬容的理念，這種理念只有在廣泛地承認(rèn)人民的自由、確認(rèn)當(dāng)事人 意思自治的民主社會(huì)里才得以存在。在私法領(lǐng)域里,廣泛地為當(dāng)事人 提供缺陷法律行為的救濟(jì)之道，是實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的重要一面， 也是民主社會(huì)應(yīng)有的理念。法律行為制度為當(dāng)事人提供缺陷行為的救濟(jì)之道，包括以下幾個(gè) 方面：第一,提供備用條款。在合同行為中，當(dāng)事人就某些合同條款沒有 約定或約定不明確而又無法通過事后的協(xié)商來彌補(bǔ)時(shí)，法律規(guī)定了相 應(yīng)的備用條款，避免了合同因權(quán)利義務(wù)關(guān)系處于不確定狀態(tài)而無法履 行的情形發(fā)生。這些備用條款在各國(guó)的民法典中多有規(guī)定。我國(guó)民

21、法通則第88條和合同法第62條也作了規(guī)定。根據(jù)合同法 第62條的規(guī)定，合同對(duì)質(zhì)量要求約定不明確的,按照國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè) 標(biāo)準(zhǔn)履行;沒有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同日 的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行;對(duì)價(jià)款或者報(bào)酬約定不明確的，按照訂立合同時(shí) 履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行;依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的， 按照規(guī)定履行;對(duì)合同履行地約定不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一 方所在地履行;交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行;其他標(biāo)的，在履 行義務(wù)一方所在地履行;對(duì)履行期限約定不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí) 履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間;對(duì)履行方式約定不明確的，按照有利于實(shí)現(xiàn)合同日

22、的的方式履行;對(duì)履 行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)約定不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。第二，法律行為的解釋。法律行為的解釋，指對(duì)法律行為的內(nèi)容和 含義所作的分析或說明。當(dāng)事人實(shí)施法律行為設(shè)定了什么樣的權(quán)利義 務(wù)關(guān)系，法律行為將產(chǎn)生怎樣的法律效力，須通過對(duì)其法律行為的分 析和說明才能確定。尤其是在意思表示不明確時(shí)，在當(dāng)事人對(duì)行為的 內(nèi)容和含義產(chǎn)生不同理解時(shí)，法律行為的解釋就更為重要。在這種情 況下，法律行為的解釋不僅具有確定權(quán)利義務(wù)的作用，還是具有定紛 止?fàn)幍淖饔?。法律行為解釋的日的是確定行為人的真實(shí)意思。法國(guó) 民法典第1156條規(guī)定：“解釋契約時(shí)，應(yīng)尋求締約當(dāng)事人的共同意 思，而不拘泥于文字?！钡聡?guó)民法典第133

23、條規(guī)定：“解釋意思表 示，應(yīng)探求當(dāng)事人的真實(shí)意思，而不得拘泥于所用的詞句?！蔽覈?guó)合 同法第125條也規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按 照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的日的、交易習(xí)慣以及 誠(chéng)實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思?！彼^“該條款的真實(shí)意 思”，也就是行為人的真實(shí)意思，指行為人訂立合同之時(shí)真實(shí)的意思。 按照法律行為解釋的日的,人們通過一定的解釋規(guī)則或解釋方法的運(yùn) 用，對(duì)法律行為的內(nèi)容和含義作出合乎行為人真實(shí)意思的解釋，才能 使得依此所確定的權(quán)利義務(wù)符合行為人的意愿，這是當(dāng)事人意思自治 原則在法律行為解釋這一環(huán)節(jié)的貫徹。第三，形式欠缺的行為效力。意思表示是指行為人以

24、一定的方式 將其內(nèi)心意思表示于外部的行為，因此法律行為總是伴隨著一定的形 式，沒有形式的法律行為是不存在的。依意思自治的原則,當(dāng)事人原則 上有選擇形式的自由。依據(jù)民法通則第56條和合同法第10 條規(guī)定，法律行為可以采用書面形式，也可以采用口頭形式或其他形 式,法律并無限制。然而，如法律為了某種特定的日的規(guī)定了某些法律 行為的形式,當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取法定的形式。但是，如果當(dāng)事人沒有采取 法定的形式,該行為的效力應(yīng)如何確定?傳統(tǒng)民法采取無效說。德國(guó) 民法典第125條規(guī)定：“缺少法定形式的法律行為無效?！蔽覈?guó)臺(tái) 灣地區(qū)“民法典”第73條亦規(guī)定：“法律行為，不依法定方式者，無 效?！钡覈?guó)合同法未完全采無

25、效說。依據(jù)合同法第36條規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式 訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式的，如果一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì) 方接受的,該合同亦可有效成立。這一規(guī)定有利于彌補(bǔ)形式缺陷給合 同效力帶來的不利影響。第四,表意不自由的行為效力。意思表示真實(shí)是法律行為的有效 條件之一,這是意思自治原則的要求。如行為人無法自由表達(dá)其真實(shí) 意思，其效力如何確認(rèn)?對(duì)此，各國(guó)民法均未采無效說（即絕對(duì)無效說）, 多采可撤銷說（相對(duì)無效說）。德國(guó)民法典第119條和第123條規(guī) 定，表意人的意思表示存在錯(cuò)誤或欺詐或脅迫情形時(shí),表意人可以撤文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題 銷其

26、意思表示。日本民法典第95條和第96條也有相同的規(guī)定。 我國(guó)民法通則規(guī)定，欺詐、脅迫和乘人之危的民事行為無效（第 58條）,重大誤解和顯失公平的民事行為可撤銷（第59條）。合同法 對(duì)此作了不同的規(guī)定，除了欺詐、脅迫損害國(guó)家利益的合同外，因欺 詐、脅迫、乘人之?；蛞蝻@失公平和重大誤解而訂立的合同均為可撤 銷合同。（9）可撤銷的行為只有在被表意人主張撤銷后才溯及行為成 立之時(shí)無效，如果表意人不主張撤銷,則該行為有效。將表意不自由的 行為效力之決定權(quán)（撤銷與否的權(quán)利）交給表意人，由表意人自主決定, 體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治的原則。第五,行為主體資格欠缺的法律行為效力。行為主體資格欠缺的 行為可包括無行為

27、能力人實(shí)施的行為、限制行為能力人超越其行為能 力實(shí)施的行為、代理人資格欠缺而實(shí)施的代理行為、代表人越權(quán)實(shí)施 的代表行為和無權(quán)處分人實(shí)施的處分行為。對(duì)于這些行為主體資格欠 缺的行為，傳統(tǒng)民法將其歸入效力待定的行為之列，而非簡(jiǎn)單地確認(rèn) 無效。這些效力待定的行為，如具備法律規(guī)定的條件或符合法律規(guī)定 的情形，則可以有效成立。我國(guó)合同法第47條至第51條也規(guī)定 了五種效力待定的合同。合同法第47條規(guī)定，限制行為能力人超 越其行為能力訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后,該合同有效;第48 條規(guī)定，無權(quán)代理人以被代理人名義訂立的合同，經(jīng)被代理人追認(rèn)，代 理行為有效;第49條規(guī)定，無權(quán)代理人以被代理人名義訂立合同

28、，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效;第50條規(guī)定， 法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相 對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效;第51條 規(guī)定,無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人 訂立合同后取得處分權(quán)的,該合同有效。第六,無效法律行為的轉(zhuǎn)換。在民法上，無效行為是指那些違法或 違反公共利益的行為，由于其違法性嚴(yán)重，以至理論上認(rèn)為這些行為 確定地、自始地、當(dāng)然地不能發(fā)生預(yù)期的法律后果。然而，即便是這 些法律行為，傳統(tǒng)民法的態(tài)度仍然是盡可能給予挽救。這就是無效行 為的轉(zhuǎn)換制度。德國(guó)民法典第140條規(guī)定：“如果無效的法律行 為

29、具備另一法律行為的要件，并且可以認(rèn)定當(dāng)事人如果知其為無效即 有為此另一法律行為時(shí)，此另一行為有效?！蔽覈?guó)澳門“民法典”第 286條規(guī)定：“無效或撤銷之法律行為,如具備另一同類或不同內(nèi)容之 法律行為之實(shí)質(zhì)及方式要件，得轉(zhuǎn)換為該行為，但僅以按各當(dāng)事人所 謀求之日的,可假設(shè)當(dāng)事人如預(yù)知有關(guān)法律行為非有效，即愿作出該 另一法律行為情況為限。”我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第112條也規(guī) 定：“無效之法律行為,若具備他法律行為之要件，并因其情形，可認(rèn) 當(dāng)事人若知其無效,即欲為他法律行為者，其他法律行為,仍為有 效?！币罁?jù)上述規(guī)定，無效的法律行為可以轉(zhuǎn)變?yōu)榱硪环尚袨槎?效，如果它具備另一法律行為的有效條件。在它們的司法實(shí)踐中，不乏這種轉(zhuǎn)換的事例。例如，遺囑人所立遺囑誤將他人之物當(dāng)作自己所有 之物而遺贈(zèng)給受遺贈(zèng)人，該遺贈(zèng)行為因遺囑人無處分權(quán)而應(yīng)確認(rèn)無效, 但依無效行為轉(zhuǎn)換之規(guī)定,該無效行為可以轉(zhuǎn)換為遺囑人遺贈(zèng)與該物 相當(dāng)價(jià)值之有效行為。又如，發(fā)票人簽發(fā)的票據(jù)因不具備法定形式而 無效，依無效行為轉(zhuǎn)換之規(guī)定，可以轉(zhuǎn)換為一般債權(quán)文書。無效行為能 否轉(zhuǎn)換為有效行為的重要條件是這種轉(zhuǎn)換不違背行為人的意志，也就 是“當(dāng)事人如預(yù)知有關(guān)法律行為非有效，即愿作出該另一法律行 為”。因此,無效行為轉(zhuǎn)換制度最大限度地體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治的 私法原