論醫(yī)療損害責(zé)任歸責(zé)原則

1、論醫(yī)療損害責(zé)任歸責(zé)原則摘要：醫(yī)療損害發(fā)生以后，如何對責(zé)任進行合理分配，涉及到醫(yī) 療損害責(zé)任的歸責(zé)原則問題。本文從醫(yī)療損害的內(nèi)涵入手，通過分析 我國醫(yī)療損害責(zé)任歸責(zé)原則的各學(xué)說之爭，提出我國侵權(quán)責(zé)任法 在醫(yī)療損害責(zé)任歸責(zé)原則的立場是過錯責(zé)任原則為主、無過錯責(zé)任原 則為輔的二元化規(guī)則體系。并通過比較和分析國外相關(guān)立法和實踐，對我國醫(yī)療損害歸責(zé)原則的體系建構(gòu)提出建議。關(guān)鍵詞:醫(yī)療損害責(zé)任歸責(zé)原則過錯責(zé)任醫(yī)療技術(shù)醫(yī)療倫關(guān)鍵詞:醫(yī)療損害責(zé)任歸責(zé)原則過錯責(zé)任醫(yī)療技術(shù)醫(yī)療倫理醫(yī)療產(chǎn)品引言2009年通過的中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法對醫(yī)療損害責(zé)任 作出了新的規(guī)定，確立了統(tǒng)一的醫(yī)療損害責(zé)任，結(jié)束了行政法（醫(yī) 療事故

2、處理條例）和民法（中華人民共和國民法通則）分而治之 的二元化結(jié)構(gòu)，使醫(yī)療損害案件歸于社會生活的百科全書一一民法的 調(diào)整之下。但是，有關(guān)醫(yī)療損害責(zé)任適用何種歸責(zé)原則卻并未因為新 法的頒布而塵埃落定，民法學(xué)界對此問題仍然莫衷一是。有的學(xué)者認 為應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)美國一些州和臺灣的做法，統(tǒng)一適用無過錯責(zé)任原則，同 時完善醫(yī)療責(zé)任保險制度，以最大限度的平衡醫(yī)患雙方的利益。楊立 新教授則提出了將醫(yī)療損害責(zé)任分為醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任、醫(yī)療倫理損 害責(zé)任、醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任和醫(yī)療管理損害責(zé)任這四個類型，對每一 個類型分別適用不同的規(guī)則原則。當(dāng)今的主流觀點是，建立過錯責(zé)任 原則和過錯推定責(zé)任原則的雙重規(guī)則原則。二.醫(yī)療損害及

3、其責(zé)任概述醫(yī)療損害的概念界定在侵權(quán)責(zé)任法頒布之前，我國在處理醫(yī)療糾紛時長期使用“醫(yī) 療事故”這一概念。1986年國務(wù)院頒布的醫(yī)療事故處理辦法第 二條規(guī)定：“本法所稱的醫(yī)療事故，是指在診療護理過程中，因醫(yī)療 人員診療護理過失，直接造成患者死亡、殘疾、組織器官損傷導(dǎo)致功 能障礙的?！?2002年國務(wù)院頒布醫(yī)療事故處理條例對其進行了完 善，條例規(guī)定：“醫(yī)療事故是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動 中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、 常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故?！睆纳鲜鰞蓚€定義可以看出， 前者是以醫(yī)務(wù)人員具有過失，同時造成嚴重損害作為標準，后者則排 除了故意侵害的情形以及

4、患者生命健康權(quán)以外的其他權(quán)益遭受侵害 的情形?！搬t(yī)療事故”這一概念使醫(yī)療糾紛的處理人為的分為了“醫(yī) 療事故”和“非醫(yī)療事故”，使患者的合法權(quán)益無法得到全面保護， 不具有科學(xué)性。侵權(quán)責(zé)任法統(tǒng)一使用“醫(yī)療損害這一概念，結(jié) 束了之前的混亂局面。醫(yī)療損害是決定醫(yī)療損害責(zé)任能否適用的前提。損害在民法上可 以分為法律上的損害和事實上的損害。此處所探討的醫(yī)療損害是指法 律上損害之侵權(quán)法上的損害。它是指患者的人身利益、財產(chǎn)利益遭受 了醫(yī)療過錯行為而導(dǎo)致其損失的客觀事實。包括財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損 害，具體包括以下四個類型：第一，人身損害。人身損害是指患者的 人格權(quán)或人格利益的損失以及由此產(chǎn)生的財產(chǎn)利益的損失。第二

5、，財 產(chǎn)損害。這里的財產(chǎn)損害是指過度醫(yī)療導(dǎo)致不必要支出所造成的患者 財產(chǎn)所有權(quán)的損失。它是不同于侵害患者人身權(quán)益而產(chǎn)生的對財產(chǎn)的 間接損害。第三，精神損害。它是患者人身權(quán)益遭受損害所導(dǎo)致的精 神創(chuàng)傷和精神痛苦。第四，機會利益損失。其典型是“存活機會喪失”。 我國侵權(quán)責(zé)任法第55條關(guān)于醫(yī)生違反說明義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠 償責(zé)任的規(guī)定實質(zhì)上就是機會利益損失的賠償責(zé)任。機會利益損失只 有在法律有明確規(guī)定時才能求償。醫(yī)療損害責(zé)任的內(nèi)涵和性質(zhì)根據(jù)我國侵權(quán)責(zé)任法，我國的醫(yī)療損害賠償責(zé)任不再以構(gòu)成 醫(yī)療事故為要件。狹義的醫(yī)療損害責(zé)任，僅指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員 在診療活動中過失侵害患者生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)的侵權(quán)

6、責(zé)任。1廣 義上的醫(yī)療損害賠償責(zé)任是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療過程中 因過失造成患者人身損害或其他損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的以損害賠償為主要 方式的侵權(quán)責(zé)任。2醫(yī)療損害責(zé)任的法律性質(zhì)，即究竟屬于合同責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任， 是處理相關(guān)糾紛的理論基礎(chǔ)和前提條件，也是研究一切醫(yī)療損害責(zé)任 的起點。對此，國內(nèi)外理論界爭議較大，大致分為三種學(xué)說：一是違 約責(zé)任說，該學(xué)說認為患者與醫(yī)療機構(gòu)之間是醫(yī)療合同關(guān)系，醫(yī)療機 構(gòu)及其醫(yī)療人員未盡到注意義務(wù)而導(dǎo)致醫(yī)療損害發(fā)生的，應(yīng)當(dāng)依照醫(yī) 療合同承擔(dān)賠償責(zé)任。二是侵權(quán)責(zé)任說，持此觀點學(xué)者認為醫(yī)患雙方 雖然存在某種合同，但是合同雙方地位不對等，權(quán)利義務(wù)關(guān)系不明確，侵權(quán)責(zé)任法第55條

7、：“醫(yī)務(wù)人員在診療活動中應(yīng)當(dāng)向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實施手術(shù)、特 殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)及時向患者說明醫(yī)療風(fēng)險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意； 不宜向患者說明的，應(yīng)當(dāng)向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。醫(yī)務(wù)人員未盡前款義務(wù)，造成患者損 害的，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。” 雙方合意不是通過“磋商”，因此不能適用合同法，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé) 任。三是請求權(quán)競合說，該學(xué)說認為醫(yī)療損害責(zé)任是違約責(zé)任和侵權(quán) 責(zé)任的競合，患者對于醫(yī)方應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任具有選擇權(quán)。我國學(xué)界主流采第三種學(xué)說，立法上也同樣采納之，這在我國合 同法第122條中有具體體現(xiàn)。醫(yī)療損害責(zé)任歸責(zé)原則德國法學(xué)家卡爾.拉倫茨

8、認為，歸責(zé)(Imputatio，Imputation) 是負擔(dān)行為之結(jié)果，對受害人而言，即填補其所受之損害。3歸責(zé)是 一個法律邏輯推理過程，責(zé)任是歸責(zé)的結(jié)果。侵權(quán)責(zé)任法中的歸責(zé)原 則，是指行為人造成損害之后，依何種根據(jù)使其負責(zé)。此種根據(jù)體現(xiàn) 了法律的價值判斷，即法律應(yīng)以行為人的過錯還是應(yīng)以已發(fā)生的損害 結(jié)果為價值判斷標準，抑或以公平考慮作為價值判斷標準，而使行為 人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。4侵權(quán)包括一般侵權(quán)和特殊侵權(quán)，一般侵權(quán)離不開 懲罰與救濟并重的價值觀；特殊侵權(quán)則重視補償損害、提供救濟的價 值觀。5醫(yī)療侵權(quán)的雙方主體分別是從事診療行為這種特殊活動的醫(yī) 方和處于弱勢地位的患者，故醫(yī)療損害責(zé)任歸責(zé)原則的

9、選擇必然要體 現(xiàn)出這類侵權(quán)責(zé)任特殊的價值取向。我國侵權(quán)責(zé)任法用了 11個條文對醫(yī)療損害責(zé)任進行了規(guī)定。 第54條的規(guī)定表明，侵權(quán)責(zé)任法對醫(yī)療損害歸責(zé)原則米過錯責(zé) 任原則。第59條規(guī)定，醫(yī)療產(chǎn)品侵權(quán)采無過錯歸責(zé)原則。第58條合同法第122條：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的。受損害方有權(quán)選擇依照 本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”侵權(quán)責(zé)任法第54條：“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，有醫(yī)療機構(gòu) 承擔(dān)賠償責(zé)任?！鼻謾?quán)責(zé)任法第59條：“因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害 規(guī)定在三種情形下推定醫(yī)療機構(gòu)有過

10、錯，但是，該條是否屬于過錯推 定原則尚存在爭議。二.醫(yī)療損害責(zé)任歸責(zé)原則概述侵權(quán)責(zé)任法的頒布并未使醫(yī)療損害責(zé)任的歸責(zé)原則塵埃落定， 無論是在理論研究上，還是在司法實踐中，對于醫(yī)療損害責(zé)任的歸責(zé) 原則都存在不一樣的理解，主要包括以下幾種觀點：第一，過錯責(zé)任原則說。該學(xué)說認為，醫(yī)療侵權(quán)糾紛應(yīng)當(dāng)以加害 人主觀上存在過錯作為其承擔(dān)民事責(zé)任的要件，并且認為過錯推定并 非獨立的歸責(zé)原則。與無過錯責(zé)任強調(diào)損害結(jié)果的發(fā)生不同，過錯責(zé) 任強調(diào)的是加害人主觀上的可非難性。過錯以道德為評價標準，對過 錯的確定必然包含了道德上的非難。因而，對過錯行為的制裁，使過 錯責(zé)任原則成為維護社會主義道德的工具。6侵權(quán)責(zé)任法第七

11、章 均采用的是過錯責(zé)任原則，第55條、58條和60條是過錯判斷的具 體法律規(guī)定。7第二，過錯推定原則說。過錯推定是指，原告能證明損害是被告 所致，而被告不能證明自己沒有過錯，法律推定其有過錯的責(zé)任方式。 8該學(xué)說首先認為過錯推定原則是獨立的歸責(zé)原則。理由是，過錯責(zé) 任和過錯推定責(zé)任中的“過錯”內(nèi)涵不同，前者是實際發(fā)生的過錯，的，患者可以向生產(chǎn)者或者血液提供機構(gòu)請求賠償，也可以向醫(yī)療機構(gòu)請求賠償?；颊呦蜥t(yī)療機構(gòu)請求賠 償?shù)?，醫(yī)療機構(gòu)賠償后，有權(quán)向負有責(zé)任的生產(chǎn)者或者血液提供機構(gòu)追償?！鼻謾?quán)責(zé)任法第58條：“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯：（一）違反法律、行 政法規(guī)、規(guī)章以及其他

12、有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；（三）偽造、 篡改或者銷毀病歷資料?！鼻謾?quán)責(zé)任法第60條：“患者有損害，因下列情形之一的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任：（一）患者或者 其近親屬不配合醫(yī)療機構(gòu)進行符合診療規(guī)范的診療；（二）醫(yī)務(wù)人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已 經(jīng)盡到合理診療義務(wù)；（三）限于當(dāng)時的醫(yī)療水平難以診療。前款第一項情形中，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員也 有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。” 后者是由法律推定的過錯。其次，由于醫(yī)療侵權(quán)屬于特殊侵權(quán)，醫(yī)方 和患者所擁有的知識能力極其不對稱導(dǎo)致患者處于弱勢，醫(yī)方處于強 勢。在這種情況下，過錯推定原則的適用可以將舉證責(zé)任進

13、行轉(zhuǎn)移， 由優(yōu)勢方來證明自己沒有過錯，以實現(xiàn)公平價值。第三，無過錯責(zé)任原則說。這一學(xué)說旨在對不幸的損害進行合理 分配。相對于過錯責(zé)任原則之下漫長而艱辛的訴訟，無過錯責(zé)任原則 在構(gòu)成要件中取消了“加害人過錯”這一要件，只要加害人的行為導(dǎo) 致了損害的發(fā)生，就要承擔(dān)損害賠償責(zé)任，減輕了患者的舉證負擔(dān)， 簡化了訴訟程序。當(dāng)然，無過錯責(zé)任原則的適用需要完善的醫(yī)療責(zé)任 保險制度作為基礎(chǔ)，最終通過責(zé)任保險機制將損害分散于社會大眾， 由社會共同分擔(dān)醫(yī)患遭受的損失。第四，綜合性歸責(zé)原則體系說。該學(xué)說認為，醫(yī)療糾紛的復(fù)雜性 決定了其歸責(zé)原則不應(yīng)是單一的，而應(yīng)當(dāng)是一個綜合性的歸責(zé)原則體 系。其中，二元歸責(zé)原則論認為

14、應(yīng)當(dāng)以過錯歸責(zé)原則為主，過錯推定 原則為輔；三元歸責(zé)原則論則將醫(yī)療損害責(zé)任分為四種類型，其中的 醫(yī)療管理損害責(zé)任和醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任適用過錯責(zé)任原則、醫(yī)療產(chǎn) 品損害責(zé)任適用無過錯責(zé)任原則、醫(yī)療倫理損害責(zé)任適用過錯推定 原則。三.我國醫(yī)療損害責(zé)任歸責(zé)原則的選擇醫(yī)療管理損害責(zé)任，是指在診療活動中，醫(yī)方因管理上的過錯造成患者的損害的醫(yī)療損害責(zé)任。醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任，是指在診療活動中，醫(yī)方由于主觀上的過失，違反了醫(yī)療技術(shù)上的高度注意義務(wù)， 并造成患者人身損害的醫(yī)療損害責(zé)任。醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任，是指在診療活動中，醫(yī)方適用的藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械以及血液制品等醫(yī)療產(chǎn) 品具有缺陷，造成患者人身損害，醫(yī)療機構(gòu)、醫(yī)

15、療產(chǎn)品生產(chǎn)者和銷售者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的醫(yī)療損害責(zé)任。醫(yī)療倫理損害責(zé)任，是指在診療活動中，醫(yī)方由于主觀上存在措施，違背醫(yī)療倫理的要求，不遵守告知 義務(wù)和保密義務(wù)，并造成患者損害的醫(yī)療損害責(zé)任。（一）我國醫(yī)療損害責(zé)任歸責(zé)原則的比較法基礎(chǔ)大陸法系之規(guī)定德國是大陸法系的代表國家，在德國法上并不存在專門的民法制 度來調(diào)整醫(yī)療損害問題。在司法實踐中處理此類糾紛時依據(jù)醫(yī)療合同 或者依據(jù)德國民法典第823條第1款11的過錯責(zé)任原則進行處理。 但為了平衡患者的舉證責(zé)任，在程序法上采用“表見證據(jù)規(guī)則”，即 以達到普通人不再懷疑的程度為證明成立的標準。此外，若醫(yī)方存在 重大醫(yī)療瑕疵，則受害人就損害與醫(yī)療行為間因果關(guān)系的舉證

16、責(zé)任可 以減輕或轉(zhuǎn)換，由醫(yī)方反證該重大醫(yī)療瑕疵與受害人的損害無關(guān)。這 被稱作“重大醫(yī)療瑕疵規(guī)則”。9在法國，由于醫(yī)生分為自由執(zhí)業(yè)和非自由執(zhí)業(yè)，且分別就職于私 立醫(yī)院和公立醫(yī)院，因此前者與患者間是民事上的契約關(guān)系，適用民 事責(zé)任，后者與患者間則屬行政關(guān)系，適用國家賠償責(zé)任。但無論何 種責(zé)任，二者在歸責(zé)原則上均米過錯責(zé)任原則。日本則是在經(jīng)過東大輸血感染梅毒案之后，確立了醫(yī)療損害責(zé)任 的客觀過失責(zé)任原則，即凡是醫(yī)療行為違反當(dāng)時醫(yī)療水準的，則認定 醫(yī)師具有過錯。在程序法上，米取“大致推定規(guī)則”來緩和舉證責(zé)任。 患者只須就提前事實進行舉證，無須對醫(yī)方過失基礎(chǔ)的具體事實進行 舉證，由法官根據(jù)經(jīng)驗法則從提前

17、事實的存在來推定其他事實。當(dāng)然， 在醫(yī)療損害責(zé)任的歸責(zé)原則上，仍然實行過錯責(zé)任原則。英美法系之規(guī)定11德國民法典第823條第一款：“因故意或者過失不法侵害他人生命、健康、自由、所有權(quán)或者其他 權(quán)利者，對他人因此而產(chǎn)生的損害負賠償義務(wù)?！泵绹嘘P(guān)于醫(yī)療損害賠償?shù)陌讣际菑那謾?quán)法角度進行處理 的，但其歸責(zé)原則并不統(tǒng)一。其將醫(yī)療損害分為商業(yè)上交易性醫(yī)療行 為致?lián)p和專門職業(yè)人員服務(wù)性的醫(yī)療行為致?lián)p。前者是指非以診療為 目的的醫(yī)療行為產(chǎn)生的損害，如因整容不當(dāng)導(dǎo)致?lián)p害。該醫(yī)療行為具 有商業(yè)性和營利性，因此被認為應(yīng)當(dāng)由被告承擔(dān)無過錯責(zé)任；后者是 指以診療為目的的醫(yī)療行為致?lián)p，這種行為并非商業(yè)行為，而是提供

18、 社會服務(wù)，無過錯責(zé)任的適用不利于醫(yī)學(xué)發(fā)展且會無形中增加患者的 醫(yī)療費用，故采過錯責(zé)任原則。各國和地區(qū)立法例的反思通過對大陸法系和英美法系立法例的整理可以看出，各國對于醫(yī) 療損害責(zé)任普遍適用過錯責(zé)任原則，而對無過錯責(zé)任原則持保留態(tài)度。 此外，考慮到醫(yī)療行為的特殊性，各國又分別從程序法的角度在舉證 責(zé)任制度上進行創(chuàng)新，以緩和患者的舉證負擔(dān)，平衡雙方的舉證責(zé)任。值得注意的是，法國和美國兩個國家對醫(yī)療損害進行了類型化的 分類，對不同的醫(yī)療損害類型適用不同的歸責(zé)原則，以最大限度的平 衡醫(yī)患雙方利益，實現(xiàn)社會公平。（二）我國醫(yī)療損害責(zé)任歸責(zé)原則的選擇1.選擇單一歸責(zé)原則還是歸責(zé)原則體系不論是選擇單一歸責(zé)

19、原則還是歸責(zé)原則體系，法律最重要的目的 是實現(xiàn)正義。（1）若單獨適用過錯責(zé)任原則由于過錯責(zé)任原則貫徹“誰主張，誰舉證”的舉證責(zé)任，只有當(dāng) 患者能夠證明醫(yī)方具有過錯并導(dǎo)致?lián)p害后果時，才能獲得相應(yīng)的賠償。 過錯責(zé)任原則體現(xiàn)了民法平等原則下對個人主義理念的追求，其責(zé)任 基礎(chǔ)是加害人應(yīng)且僅應(yīng)對其“過錯行為”負責(zé)。這種平等理念當(dāng)然是 值得倡導(dǎo)的，但是，由于醫(yī)患雙方身份地位的不同，若一律使用過錯 責(zé)任原則將導(dǎo)致患者一方的舉證責(zé)任過重，不利于雙方的利益平衡和 公平理念的實現(xiàn)。（2）若單獨適用無過錯責(zé)任原則無過錯責(zé)任是不考慮行為人主觀上的過錯，只要醫(yī)方的醫(yī)療行為 導(dǎo)致了損害的發(fā)生就要承擔(dān)損害賠償責(zé)任，因而屬于

20、后果論責(zé)任。10無過錯責(zé)任有其自身的優(yōu)點。由于當(dāng)事人雙方的強弱狀態(tài)不一樣， 無過錯責(zé)任減輕了受害人的證明責(zé)任，簡化了訴訟程序，更側(cè)重于對 損害的補償，體現(xiàn)了民法的公平理念。但是，在醫(yī)療損害領(lǐng)域適用無過錯責(zé)任原則是不適當(dāng)?shù)?。第一?無過錯責(zé)任產(chǎn)生的背景是工業(yè)化大生產(chǎn)，其責(zé)任承擔(dān)主體一般是經(jīng)營 者，在我國，醫(yī)療機構(gòu)作為具有公益性質(zhì)的非營利性機構(gòu)，不屬于經(jīng) 營者，主體不適格；第二，無過錯責(zé)任若要在醫(yī)療損害領(lǐng)域適用，必 須以完善的社會保險機制作為后盾，但是目前我國并沒有完善的相關(guān) 配套社保機制，而且就目前的發(fā)展?fàn)顩r來看，我國在相當(dāng)長的時期內(nèi) 也無法負擔(dān)大量賠償金，所以這種風(fēng)險暫時無法轉(zhuǎn)嫁給國家和社會大

21、 眾。因此，在我國無法單獨適用無過錯責(zé)任原則。（3）過錯推定不是獨立的歸責(zé)原則從我國民事立法的現(xiàn)狀開看，過錯推定責(zé)任僅在較少法律條文中得到具體的適用，而不是普遍適用，因此沒有必要把它從其所依附的過錯責(zé)任原則中獨立出來。11過錯推定只是適用過錯責(zé)任原則的一種特殊認定方法。過錯責(zé)任 原則是以行為人有無過錯為基點來考慮其是否承擔(dān)責(zé)任，它以過錯作 為確定責(zé)任的最終依據(jù)。對于如何認定過錯，屬于過錯責(zé)任原則內(nèi)部 認定過錯的方式問題。行為人的過錯可以通過受害人舉證證明，也可 以由法律事先推定給行為人，由行為人舉證證明自己沒有過錯來免除 責(zé)任，后者即過錯推定。因此，過錯推定與過錯責(zé)任原則、無過錯責(zé) 任原則不是

22、一個本位。歸責(zé)原則以行為人有無過錯作為劃分標準，分 為過錯責(zé)任原則和無過錯責(zé)任原則，在邏輯上已經(jīng)完整了。（4）應(yīng)選擇歸責(zé)原則體系從上述論述可以看出，單一歸責(zé)原則并不利于我國醫(yī)療糾紛的解 決，因此應(yīng)選擇歸責(zé)原則體系，即過錯責(zé)任原則與無過錯責(zé)任原則相 結(jié)合。對于醫(yī)療產(chǎn)品損害適用無過錯責(zé)任原則，對于其他醫(yī)療損害適 用過錯責(zé)任原則。梁慧星教授認為，醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任就是產(chǎn)品責(zé)任，應(yīng)直接適用 無過錯責(zé)任原則。我國侵權(quán)責(zé)任法第59條12明確規(guī)定，藥品、消 毒藥劑、醫(yī)療器械、不合格血液等對患者造成損害，適用無過錯責(zé)任 原則。從立法上來看，醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任與產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任的規(guī)定類似， 醫(yī)療機構(gòu)與銷售者都承擔(dān)不真正

23、連帶責(zé)任，且為不過錯責(zé)任。因此， 醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任的處理應(yīng)區(qū)別的其他的醫(yī)療損害責(zé)任，適用無過錯 12侵權(quán)責(zé)任法第59條：“因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害 的，患者可以向生產(chǎn)者或者血液提供機構(gòu)請求賠償，也可以向醫(yī)療機構(gòu)請求賠償?；颊呦蜥t(yī)療機構(gòu)請求賠 償?shù)?，醫(yī)療機構(gòu)賠償后，有權(quán)向負有責(zé)任的生產(chǎn)者或者血液提供機構(gòu)追償。”責(zé)任原則。對于其他的醫(yī)療損害責(zé)任，應(yīng)適用過錯責(zé)任原則。首先，過錯責(zé) 任使醫(yī)療機構(gòu)不必為了預(yù)防發(fā)生醫(yī)療糾紛以后，需要證明自己沒有醫(yī) 療過錯而在事前對患者進行過度檢查。對于患者來說，其在過錯責(zé)任 原則之下所要承擔(dān)的舉證責(zé)任也可以通過向醫(yī)療過錯鑒定機構(gòu)申

24、請 鑒定的方式完成。因此，過錯責(zé)任有利于患者的利益。其次，對于醫(yī) 方來說，我國的絕大多數(shù)醫(yī)院目前仍屬于非營利性機構(gòu)，自我補償能 力差，承擔(dān)風(fēng)險的能力薄弱，過錯責(zé)任有效的分配了舉證責(zé)任，體現(xiàn) 了法律的公平性。2.是否對醫(yī)療糾紛進行劃分以適用不同歸責(zé)原則（1）是否將醫(yī)療行為劃分為商業(yè)性和非商業(yè)性據(jù)前述可知，美國的醫(yī)療損害責(zé)任并沒有統(tǒng)一適用一種歸責(zé)原則， 而是對醫(yī)療行為劃分為商業(yè)上的交易性醫(yī)療行為和專門執(zhí)業(yè)人員服 務(wù)性醫(yī)療行為。對于前者，由于其具有營利性，故適用無過錯責(zé)任； 對于后者，該類型中的專業(yè)人員提供的是社會必需服務(wù)，而非商業(yè)交 易，若適用無過錯責(zé)任會增加患者醫(yī)療費用，不利于醫(yī)學(xué)發(fā)展，故適 用

25、過錯責(zé)任。對醫(yī)療行為進行類型化劃分，并對不同的醫(yī)療行為適用不同的歸 責(zé)原則，看似十分科學(xué)，但是并不適合我國目前的醫(yī)療體系情況。目 前，我國在醫(yī)療體系上雖然存在營利性醫(yī)療機構(gòu)和非營利性醫(yī)療機構(gòu) 的劃分，但由于二者都接受國家醫(yī)療保險，所以營利性醫(yī)療機構(gòu)未能 制定更高的醫(yī)療收費標準，賺取更多的利潤。這與美國的營利性醫(yī)療 機構(gòu)擁有比非營利性醫(yī)療機構(gòu)更為先進的設(shè)備、更高的醫(yī)療技術(shù)水平 及更高的收費是不同的。此外，無過錯責(zé)任的大規(guī)模適用則需要完備的醫(yī)療責(zé)任保險制度 做后盾，我國目前還不具備相應(yīng)的條件。因此，我國的醫(yī)療糾紛不需要劃分不同的醫(yī)療行為，對不同醫(yī)療 行為適用不同歸責(zé)原則。（2）是否將醫(yī)療損害劃分為

26、不同類型侵權(quán)責(zé)任法第七章專章規(guī)定了醫(yī)療損害責(zé)任，確立了醫(yī)療損 害責(zé)任以過錯責(zé)任為主，無過錯責(zé)任為輔的規(guī)則體系，對醫(yī)療損害責(zé) 任體系的建立起到了推動作用。但是，其規(guī)定過于籠統(tǒng)，又因醫(yī)療行 為有其特殊的復(fù)雜性，導(dǎo)致司法實踐適用法條混亂，同案不同判的現(xiàn) 象時有發(fā)生。因此，對醫(yī)療糾紛進行類型化處理，根據(jù)不同類別規(guī)定 不同的歸責(zé)原則和證明責(zé)任是有必要的。根據(jù)醫(yī)療損害發(fā)生的不同原 因，可以將醫(yī)療損害責(zé)任分為醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任、醫(yī)療倫理損害責(zé)任、 醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任和醫(yī)療管理損害責(zé)任。12下文將根據(jù)此分類對醫(yī)療 損害責(zé)任歸責(zé)原則多元化體系進行具體構(gòu)建。四.我國醫(yī)療損害責(zé)任歸責(zé)原則體系的具體構(gòu)建（一）醫(yī)療技術(shù)損害

27、責(zé)任醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任是指醫(yī)方從事病情的檢查診斷、治療方法的選 擇，治療措施的執(zhí)行以及病情發(fā)展過程中的追蹤或術(shù)后照護等診療行 為中，存在不符合當(dāng)時的醫(yī)療水平的過失行為而產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任。13侵權(quán)責(zé)任法第54條13明確規(guī)定，醫(yī)療技術(shù)損害米過錯責(zé)任 原則。但是，由于醫(yī)療技術(shù)具有極強的專業(yè)性和復(fù)雜性，適用過錯原 則可能導(dǎo)致受害人在舉證醫(yī)方過錯時存在很大困難。因此，在舉證責(zé) 任上，我國可以借鑒德國的表見證明歸責(zé)和日本的大致推定規(guī)則，實 行舉證責(zé)任緩和。在程序法上明確規(guī)定，在醫(yī)療技術(shù)損害中，若原告 存在技術(shù)上的障礙無法達到證明標準，適當(dāng)降低原告的證明標準，原 告僅就醫(yī)方具有過錯以及診療行為與損害后果之間

28、存在因果關(guān)系存 在可能性進行證明，原告一旦證明達到該標準，即視為其已完成舉證 責(zé)任，實行舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換，由被告就自己沒有過錯以及診療行為與損 害后果之間沒有因果關(guān)系承擔(dān)證明責(zé)任。由此，患者承擔(dān)的證明僅為 可能性證明，而醫(yī)方須承擔(dān)高度蓋然性的證明標準。（二）醫(yī)療管理損害責(zé)任醫(yī)療管理損害責(zé)任是指醫(yī)方違反醫(yī)政管理規(guī)范和醫(yī)政管理職責(zé) 的要求，具有醫(yī)療管理過錯，造成患者人身、財產(chǎn)損害的醫(yī)療損害責(zé) 任。14我國醫(yī)療管理損害責(zé)任主要包括：違反緊急救治義務(wù)的損害責(zé) 任14、違反病歷資料管理職責(zé)致害責(zé)任15、救護車急救不及時的損害 責(zé)任、違反管理職責(zé)致使產(chǎn)婦抱錯孩子的致害責(zé)任、違反處理患者醫(yī) 療廢物侵害患者權(quán)利的

29、責(zé)任、醫(yī)務(wù)人員擅離職守的致害責(zé)任、醫(yī)療機13侵權(quán)責(zé)任法第54條：“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機構(gòu) 承擔(dān)賠償責(zé)任?！?4侵權(quán)責(zé)任法第56條：“因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經(jīng) 醫(yī)療機構(gòu)負責(zé)人或者授權(quán)的負責(zé)人批準，可以立即實施相應(yīng)的醫(yī)療措施?！?5侵權(quán)責(zé)任法第61條：“醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定填寫并妥善保管住院志、醫(yī)囑單、檢驗 報告、手術(shù)及麻醉記錄、病歷資料、護理記錄、醫(yī)療費用等病歷資料?！睒?gòu)違反安全保障義務(wù)的致害責(zé)任。比醫(yī)療管理損害責(zé)任屬于一般侵權(quán)， 適用侵權(quán)責(zé)任法第54條的過錯責(zé)任原則。值得注意的是，醫(yī)療管理損害責(zé)任

30、與第34條16的用人單位責(zé)任 有一定聯(lián)系。醫(yī)療管理損害責(zé)任也屬于用人單位責(zé)任，由于其發(fā)生在 診療活動中，故屬于一種特殊的用人單位責(zé)任。我國侵權(quán)責(zé)任法 規(guī)定用人單位責(zé)任在舉證責(zé)任上適用過錯推定，因此醫(yī)療管理損害責(zé) 任在舉證責(zé)任上也應(yīng)當(dāng)適用過錯推定。（三）醫(yī)療倫理損害責(zé)任我國侵權(quán)責(zé)任法明確規(guī)定的醫(yī)療倫理損害責(zé)任有違反資訊告 知損害責(zé)任17、違反知情同意損害責(zé)任18和違反保密義務(wù)損害責(zé)任19。根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第54條，醫(yī)方違反醫(yī)療倫理造成損害適用 過錯責(zé)任原則。在舉證責(zé)任分配上，由患者承擔(dān)舉證責(zé)任。醫(yī)療倫理 侵權(quán)不同于醫(yī)療技術(shù)侵權(quán)，不具有極強專業(yè)性。在實際就醫(yī)時，就醫(yī) 的相關(guān)信息都會被記載在病例上，需要同意的場合也會有“同意書” 作為書面證據(jù)，患者具有相應(yīng)的舉證能力，因此由患者承擔(dān)舉證責(zé)任 是適當(dāng)?shù)摹＃ㄋ模┽t(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任侵權(quán)責(zé)任法第59條明確規(guī)定醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任適用無過錯16侵權(quán)責(zé)任法第34條：“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán) 責(zé)任?！?7侵權(quán)責(zé)任法第55條：“醫(yī)務(wù)人員在診療活動中應(yīng)當(dāng)向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實