股權代持協(xié)議的相關風險

1、目錄 HYPERLINK l _一 股權代持協(xié)議的法律漏洞 股權代持協(xié)議的法律漏洞 HYPERLINK l _二 代持股權注意的法律問題 代持股權需注意的法律問題 HYPERLINK l _三 股權代持的稅務處理及風險提示 股權代持的的稅務處處理及風風險提示示一 股權代代持協(xié)議議的法律律漏洞 來源：某某律師博博客股權代持協(xié)協(xié)議看起起來十分分完備，其其實存在在諸多法法律風險險，首先先，如果果代持方方代持股股份后擅擅自轉讓讓股份，委托方如何防范，畢竟代持方是工商登記的股東，其次，如代持方拒不歸還委托方該股權，編造理由主張該股權委托方已經(jīng)實際轉讓給代持方，委托方存在未償付代持方債權等情形，則委托方將

2、付出極大的維權成本，最后，尤其致命的是代持方代表委托方參與公司經(jīng)營，而這一點在認定股權權屬時會對委托方不利。 實際上，股股權代持持行為，是是一個典典型的隱隱名投資資行為，我我們國家家新公司司法已經(jīng)經(jīng)不承認認隱名股股東身份份，只有有登記在在股東名名冊上的的履行了了實際出出資義務務的投資資人才是是股東，而而工商登登記上的的股東名名冊則具具有更高高的證明明效力，因因此為了了保護委委托方的的利益，決決不能僅僅憑這一一份股權權代持協(xié)協(xié)議。有有關解決決方案我我們認為為可以借借鑒風險險投資基基金投資資成長性性公司的的做法，采采取股權權抵押，股股權期權權購買協(xié)協(xié)議、獨獨家授權權等一些些列協(xié)議議來解決決。對于有

3、關關股權代代持的最最新公司司法司法法解釋三三如下幾幾點闡述述： 一、明明確了股股權代持持協(xié)議的的合法地地位，但但是并未未明確實實際投資資人的合合法股東東地位，明明確了依依照股權權代持協(xié)協(xié)議保護護實際投投資人的的投資權權益，但但是對于于實際投投資人能能否享有有股東權權益問題題仍然規(guī)規(guī)定要嚴嚴格按照照公司司法的的規(guī)定執(zhí)執(zhí)行。 二、必必須要區(qū)區(qū)分投資資權益和和股東權權益是兩兩個不同同的概念念。 三、隱隱名投資資人（即即實際出出資人）面面臨著股股權被無無權處分分的巨大大風險，對對此，法法院認定定按照物物權法關關于無權權處分的的處理原原則處理理，那么么隱名投投資人將將極有可可能面臨臨無法追追回股權權的危

4、險險境地，該該公司法法規(guī)定僅僅僅對于于隱名投投資人對對于名義義股東享享有追償償權做出出了明確確規(guī)定。二 代持股股權注意意的法律律問題2012-01-12作作者: 未知來來源: 法律快快車一、實際股股東不做做工商登登記存在在的法律律風險。實實際股東東只出資資但是自自己不在在公司工工商登記記資料總總顯示名名字，那那么存在在以下幾幾個法律律風險，一一是股東東地位不不被認可可，由于于公司股股東以工工商登記記為準，因因此如果果不記載載實際股股東的姓姓名，那那么在法法律上實實際股東東的地位位是不被被認可的的，也就就為股東東權利的的形式設設置了障障礙。二二是代持持股人惡惡意損害害實際 HYPERLINK /

5、info/gongsi/gudongquanyi/2010112572869.html 股股東的權權利，比比如擅自自出讓股股權或者者濫用表表決權。三三是由于于代持股股人自身身原因導導致訴訟訟而被法法院凍結結保全或或者 HYPERLINK /info/xingshisusongfa/xsssznzhixing/ 執(zhí)行行名下的的代持股股份。四四是代持持股人意意外死亡亡等，則則其名下下的股權權作為財財產(chǎn)有可可能涉及及到繼承承的法律律糾紛。二、代代持股隱隱名投資資合法的的前提。按按照我國國法律，這這類情況況如果沒沒有違反反法律 HYPERLINK /xzfg/ 行行政法規(guī)規(guī)的效力力性強制制規(guī)定，以以及

6、沒有有以合法法形式掩掩蓋非法法目的，且且沒有惡惡意串通通損害他他人利益益的，那那么這種種委托持持股是有有效的。如如果代持持股人損損害了實實際出資資人的權權益，應應當承擔擔賠償責責任。三、代代持股隱隱名投資資法律風風險防范范建議。由由于實際際出資人人對于代代持股份份無法行行使實際際的控制制權，因因此面臨臨較多法法律風險險，律師師建議可可以嘗試試通過以以下方式式來規(guī)避避和防范范法律風風險。(一)股權 HYPERLINK /zhiya/ 質質押 HYPERLINK /info/zhaiquan/zqzwws/danbao/ 擔保保。 HYPERLINK /info/sifakaoshi/jiangy

7、i/minshangjiangyi/wuquanfa/ 物權權法頒頒布后，國國家工商商總局下下發(fā)了辦辦理股權權質押擔擔保的文文件，這這就使得得股權擔擔保有了了可能。因因此，實實際投資資人要充充分利用用這個有有利條件件來防范范風險。具具體而言言，在辦辦理股權權代持的的同時，可可以辦理理股權質質押擔保保，將代代持的股股份向實實際出資資人辦理理質押擔擔保。這這樣就確確保了代代持股人人無法擅擅自將股股權向第第三方提提供擔保?；蛘叱龀鲑u轉讓讓。再者者，即使使由于其其他原因因，比如如法院執(zhí)執(zhí)行或者者繼承分分割需要要變賣股股權，實實際出資資人也可可以質押押權人的的身份，獲獲得 HYPERLINK /yxq/

8、 優(yōu)先先權。(二)簽訂代代持股協(xié)協(xié)議約定定高額 HYPERLINK /info/hetong/weiyuezeren/ 違違約責任任并公證證。由于于代持股股人是名名義上的的股東，如如果他出出現(xiàn)侵犯犯實際出出資人利利益的情情況，實實際出資資人是很很難事后后阻止的的。因此此，最好好在設立立代持股股時，雙雙方簽訂訂明確的的代持股股協(xié)議，對對代持股股人損害害實際出出資人的的情況應應當明確確約定違違約責任任。如果果約定了了嚴格的的違約責責任，那那么就會會對代持持股人的的行為予予以震懾懾，加大大他違反反協(xié)議的的 HYPERLINK /info/gongcheng/gcjflw/2011072121269.

9、html 成本，使使其違約約行為得得不償失失。(三)明確股股東權利利的行使使方式。代代持股人人是名義義的股東東，那么么股東權權利也只只能以他他的名義義來行使使，因此此，實際際出資人人要控制制公司，必必須約定定好股東東權利行行使方式式，比如如表決權權、分紅紅權、增增資優(yōu)先先權等，必必須通過過實際出出資人同同意，代代持股人人必須按按照實際際出資人人的意愿愿行使股股東權利利等。這這樣的約約定可以以有效保保障實際際出資人人對公司司的控制制權。(四)排除代代持股人人的財產(chǎn)產(chǎn)權。這這樣做的的目的是是防止代代持股人人行使其其名下股股權的 HYPERLINK /info/sunhai/qhccqccsyq/

10、財財產(chǎn)所有有權，如如果出現(xiàn)現(xiàn)意外死死亡、 HYPERLINK /info/hunyin/lhlaw/ 離離婚分割割等情況況時，其其代持的的股權不不是他的的 HYPERLINK /info/minfa/gerencaichan/ 個人財財產(chǎn)，也也就不能能作為遺遺產(chǎn)或者者共同財財產(chǎn)進行行分割。這這樣就確確保了實實際出資資人的財財產(chǎn)所有有權。(五)代持股股協(xié)議要要告知其其他股東東或者公公司的利利害關系系人。為為了防止止代持股股人在實實際出資資人不知知情情況況下擅自自行使股股東權利利，因此此代持股股協(xié)議如如果條件件許可應應當告知知公司的的其他股股東或者者由其他他股東在在協(xié)議上上書面認認可。這這樣其他他

11、股東也也可以制制止代持持股人的的違約行行為。而而且，如如果代持持股人私私下將股股權出讓讓給了其其他股東東，實際際出資人人也可以以其他股股東知情情而惡意意受讓為為由宣告告轉讓無無效而取取回股權權。(六)公司設設立協(xié)議議及公司司章程中中適當限限制代持持股人的的權利。公公司設立立協(xié)議和和公司章章程是公公司的重重要文件件，如果果有代持持股，應應當在設設立協(xié)議議中予以以明確，同同時在公公司章程程中對于于代持股股的權利利行使給給予特殊殊約定?；蚧蛘哌€可可以限制制代持股股人不得得自由轉轉讓股權權。(七)實際出出資人要要增強證證據(jù)意識識，注意意保存搜搜集代持持股的證證據(jù)。為為了防范范萬一，實實際出資資人一方方

12、面要簽簽訂全面面、細致致的代持持股協(xié)議議并及時時辦理公公證，另另一方面面要注意意搜集保保存好證證明代持持股關系系的證據(jù)據(jù)，比如如代持股股協(xié)議、出出資證明明、 HYPERLINK /info/gongsi/yanzi/ 驗資資證明、 HYPERLINK /info/gongsi/gudonghuijueyi/ 股股東會決決議、公公司登記記資料等等。如果果代持股股人嚴重重違約或或者法院院凍結保保全執(zhí)行行代持股股份，可可以及時時提出訴訴訟或者者執(zhí)行異異議來維維護自己己的合法法權益。三 股權代代持的稅稅務處理理及風險險提示 原文發(fā)發(fā)表:220133-044-244 來源源：華稅稅律師所所武漢市單單筆最

13、大大代持股股股權轉轉讓所得得稅近日日順利入入庫，涉涉及代持持股權轉轉讓所得得1.44億元，企企業(yè)所得得稅34473萬萬元。在在該案件件中，某某酒店為為名義股股東，代代某投資資公司（實實際股東東）持有有某證券券公司11.633%的股股權。后后該證券券公司上上市，某某酒店與與限售股股解禁期期后在二二級市場場分批出出售上述述股權，獲獲得凈收收入1.6億元元，扣除除歷史成成本后轉轉讓所得得為1.4億元元。事實實上，該該酒店持持有的股股權歷經(jīng)經(jīng)償債轉轉入、股股權轉讓讓、代持持協(xié)議、出出售和余余額支付付等過程程，所得得稅業(yè)務務處理復復雜。經(jīng)經(jīng)調(diào)查分分析，武武漢市國國家稅務務局最終終確定納納稅主體體仍為該該

14、酒店，具具體的處處理結果果為酒店店應按減減持限售售股的全全部收入入計入企企業(yè)當年年度應稅稅收入納納稅，其其余額轉轉付給受受讓方的的，受讓讓方不再再繳稅。股權代代持是指指實際出出資人與與他人約約定，以以該他人人名義代代實際出出資人履履行股東東權利義義務的一一種股權權或股份份處置方方式。在在現(xiàn)實生生活中，股股權代持持的現(xiàn)象象還是比比較普遍遍的。但但當條件件成熟、實實際股東東準備解解除代持持協(xié)議時時，總會會被相關關稅務問問題所困困擾。通通常而言言，稅務務機關往往往對于于實際股股東的“一一面之詞詞”并不不認可，并并要求實實際股東東按照公公允價值值計算繳繳納企業(yè)業(yè)所得稅稅或者個個人所得得稅。而而實際股股

15、東總認認為自己己是公司司的真正正股東，并并未發(fā)生生股權轉轉讓也未未獲得任任何股權權轉讓所所得，稅稅務機關關要求自自己繳納納所得稅稅很“冤冤枉”。以以下華稅稅將結合合本所處處理股權權代持的的實務經(jīng)經(jīng)驗，對對股權代代持的稅稅務問題題做簡要要的法律律分析，供供有關納納稅人參參考。一、稅稅務機關關對于股股權代持持的通常常處理模模式 HYPERLINK /article/36/50276.html 國家稅稅務總局局公告220111年第339號對對于企業(yè)業(yè)為個人人代持的的限售股股征稅問問題進行行了明確確。具體體而言，因因股權分分置改革革造成原原由個人人出資而而由企業(yè)業(yè)代持有有的限售售股，企企業(yè)轉讓讓上述限

16、限售股取取得的收收入，應應作為企企業(yè)應稅稅收入計計算納稅稅。依照照該規(guī)定定完成納納稅義務務后的限限售股轉轉讓收入入余額轉轉付給實實際所有有人時不不再納稅稅。在上上述的武武漢股權權代持案案例中，武武漢國家家稅務局局正是采采取了名名義股東東繳稅、余余額轉付付實際股股東時不不再繳稅稅的稅務務處理方方式。然而， HYPERLINK /article/36/50276.html 國家稅務總局公告2011年第39號文件僅適用于企業(yè)轉讓上市公司限售股的情形，對于實際生活當中普遍存在的其它代持現(xiàn)象仍存在著雙重征稅的風險。除上述述企業(yè)代代持股權權外，自自然人之之間的股股權代持持現(xiàn)象也也較為常常見。根根據(jù) HYP

17、ERLINK /article/9b/47433.html 國家家稅務總總局公告告20110年第第27號號，將股股權轉讓讓給配偶偶、父母母、子女女、祖父父母、外外祖父母母、孫子子女、外外孫子女女、兄弟弟姐妹以以及對轉轉讓人承承擔直接接撫養(yǎng)或或者贍養(yǎng)養(yǎng)義務的的撫養(yǎng)人人或者贍贍養(yǎng)人，如如果申報報的股權權轉讓價價格偏低低，則被被視為有有正當理理由而免免于核定定征收。因因此，實實際股東東若因各各種原因因需要代代持，應應盡量在在上述范范圍內(nèi)選選擇代持持對象，以以減少未未來解除除代持協(xié)協(xié)議所可可能產(chǎn)生生的稅務務負擔。二、實實質課稅稅原則下下股權代代持的稅稅務處理理實實質課稅稅原則是是指稅法法上確立立的應依

18、依據(jù)納稅稅人經(jīng)營營活動的的實質而而非表面面形式予予以征稅稅的準則則。根據(jù)據(jù)最高高人民法法院關于于適用中華人人民共和和國公司司法若若干問題題的規(guī)定定（三）的的規(guī)定，實實際出資資人與名名義股東東因投資資權益的的歸屬發(fā)發(fā)生爭議議，實際際出資人人以其實實際履行行了出資資義務為為由向名名義股東東主張權權利的，人人民法院院應予支支持。名名義股東東以公司司股東名名冊記載載、公司司登記機機關登記記為由否否認實際際出資人人權利的的，人民民法院不不予支持持。因此此，在股股權代持持的法律律關系中中，實際際股東為為投資收收益的實實際享有有者，股股權登記記由名義義股東變變更為實實際股東東并未改改變經(jīng)濟濟實質，依依據(jù)實質質課稅原原則，上上述股權權變更并并不構成成股權轉轉讓，也也不存在在任何股股權轉讓讓所得，無無需繳納納企業(yè)所所得稅或或個人所所得稅。在實際際操作過過程中，雖雖然代持持的法律律關系是是客觀存存在的，納納稅人往往往因為為缺乏充充足的證證明材料料而無法法說服稅稅務機關關按照經(jīng)經(jīng)濟實質質課稅，最最終被迫迫接受按按照公允允價格計計稅的補補稅決定定。在此此，華稅稅律師建建議實際際股東重重視有關關材料的的收集（如如出資的的支付憑憑證、參參與公司司股東會會的決議議、參與與