市場營銷中的法律問題(原創(chuàng))課件

漫談市場營銷中的

法律問題漫談市場營銷中的

法律問題營銷法律廣告法商標法產品質量法消費者權益保護法反不正當競爭法合同法稅法國際貿易法等市場營銷中的法律營銷法律廣告法商標法產品質量法消費者權益反不正當合同法稅法國常見的法律及行業(yè)規(guī)范涉及部門通信管理局工商行政管理局物價局消費者協(xié)會法院工業(yè)與信息化部《電信服務明碼標價規(guī)定》《價格法》《反不正當競爭法》《消費者權益保護法》《電信條例》《電信服務規(guī)范》《關于規(guī)范移動信息服務業(yè)務資費和收費行為的通知》《關于規(guī)范部分電信業(yè)務收費問題的通知》《合同法》《侵權責任法》行業(yè)規(guī)范法律法規(guī)《關于信息服務類用戶申訴調查處理的實施細則》《關于規(guī)范短信息服務有關問題的通知》《關于保障移動電話用戶資費方案選擇權通知》常見的法律及行業(yè)規(guī)范涉及部門通信管理局工商行政管理局物價局談談《合同法》什么是合同？？？勞動用合同房屋租賃合同國際專利技術許可合同加工承攬合同電信業(yè)務辦理協(xié)議贈與協(xié)議離婚協(xié)議農村土地承包合同4談談《合同法》什么是合同？？？4一、合同的概念5合同廣義的合同狹義的合同所有法律部門中確定權利、義務關系的協(xié)議。民事法律中的合同：是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協(xié)議。債權合同其他合同第一，合同是平等的民事主體之間的協(xié)議。第二，合同是一種民事法律行為。第三，合同以設立、變更或終止民事權利義務關系為目的。第四，合同是雙方或多方的民事法律行為。法律特征：合同法約束的債券合同物權合同、身份合同等法律特征分類概念一、合同的概念5合同廣義的合同狹義的合同所有法律部門中確定權二、合同法的基本原則

平等原則意思自治原則（合同自由原則）公平原則誠實信用原則合法性原則公序良俗原則合同嚴守原則（法律約束力原則）鼓勵交易原則(表見代理)

合同是適應私有制的商品經濟的客觀要求而出現的，是商品交換在法律上的表現形式。商品生產產生后，為了交換的安全和信譽，人們在長期的交換實踐中逐漸形成了許多關于交換的習慣和儀式。這些商品交換的習慣和儀式便逐漸成為調整商品交換的一般規(guī)則。

隨著私有制的確立和國家的產生，統(tǒng)治階級為了維護私有制和正常的經濟秩序，把有利于他們的商品交換的習慣和規(guī)則用法律形式加以規(guī)定，并以國家強制力保障實行。于是商品交換的合同法律形成便應運而生了

二、合同法的基本原則平等原則三、合同基本問題主體：合同當事人（締約人）客體：標的，合同的權利義務所指向的對象，即給付（給付行為）內容：合同債權：請求權合同債務：給付義務、附隨義務合同法律關系具有相對性（只在當事人之間產生權利義務）。書面形式其它形式合同書數據電文公證形式推定形式口頭形式合同的形式合同法律關系信件三、合同基本問題主體：合同當事人（締約人）書面形式其它形式合8案例：

2011年2月，在北京移動官方網站貼出“北京移動動感地帶2011年春季充值送超市卡活動公告”（以下簡稱公告），公告中約定自2011年2月15日至2011年4月10日對2010年12月31日前激活的動感地帶客戶充值后主賬戶余額達到100、200、300、500元的，凡發(fā)送對應短信即可贈送M值1000、3000、5000、10000。M值即可兌換超市購物卡、充值卡、加油卡等多種禮品。

合同的訂立涉嫌違約不涉嫌違約在2011年3月18日，動感地帶客戶**對主賬戶進行了充值，使主賬戶的賬戶余額超過了500元，并按公告說明發(fā)送短信要求進行M值的兌換，但隨后收到北京移動短信回復說“活動已取消”。經查詢，北京移動并未按照公告的承諾對**返還相應額度的M值。8案例：合同的訂立涉嫌違約不涉嫌違約在2要約承諾撤回、撤銷撤回新要約承諾要約邀請要約內容清晰明確、對象明確、辦理方式明確承諾清晰協(xié)議達成合同的訂立要約承諾撤回、撤銷撤回新要約承諾要約要約內容清晰明確、對象明區(qū)分要約和要約邀請

如何區(qū)分要約與要約邀請：①是否有訂立合同的意圖②是否表明愿意承受要約拘束的意圖③要約的內容是否具有合同成立的的主要條款:要約內容清晰明確、對象明確、辦理方式明確★合同法列明的常見的要約邀請：寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告★合同法未列舉的一些典型行為的性質：商品標價陳列：一般可認為是要約懸賞廣告：要約有下列情形之一的，要約不得撤銷：（一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷;（二）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同作了準備工作。

在上述案例中，公告已經明確約定了承諾期限為4月10日，并且客戶**基于對中國移動的合理信賴進行了充費，以可以通過此充費行為獲取換取M值，已經通過充費行為和發(fā)送短信行為對公告的約定進行了事實的履行，根據《合同法》的規(guī)定，在承諾期滿前，也就是4月10日前，北京移動不能撤銷公告，也不能任意對活動進行取消。

客戶**進行充費并發(fā)送短信的行為已經構成了事實上的承諾，公告約定的合同內容已經依法成立并且生效，北京移動擅自取消活動內容，已經構成了違約，應該承擔違約責任。客戶可以根據《合同法》、《民法通則》的規(guī)定，要求北京移動繼續(xù)履行。

區(qū)分要約和要約邀請如何區(qū)分要約與要約邀請：有下列情形之一的營銷方案中所涉及的內容在法律上有何意義春節(jié)期間，移動用戶預存100話費，贈送50；

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(四)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；

(五)違反法律或者社會公共利益的；

(六)經濟合同違反國家指令性計劃的；

(七)以合法形式掩蓋非法目的的；四、無效合同在我國的司法實踐中，無效經濟合同1414四、違約責任1、概念：合同當事人違反合同義務應向對方當事人承擔的責任2、前提：有效合同3、產生原因：存在違約行為4、違約責任的歸責原則：

——不論違約方有無故意或者過失，只要有違約行為，除了法定或約定的免責事由之外都必須承擔違約責任嚴格責任原則

——不論違約方有無故意或者過失，只要有違約行為，除了法定或約定的免責事由之外都必須承擔違約責任四、違約責任1、概念：合同當事人違反合同義務應向對方當事人承某移動公司案例客戶投訴內容：客戶向消委會反映，他兩年前開通了車主小秘書服務，去年12月移動車主小秘書服務未及時提醒他進行年審，導致他超期年審產生罰款，現要求我司進行賠償。

1、公司是否應承擔違約責任

2、年審的罰款是否賠償

3、如果因為未年審，導致發(fā)生交通事故，保險公司拒賠，我司是否需要承擔交通事故的賠償費用某移動公司案例思考

1、本案例主要是想讓大家思考的是“運營商在增值業(yè)務服務過程中的定位：我們是作為網絡通道的提供商，還是作為內容提供商”。只有先明確公司在增值業(yè)務服務中所扮演的角色，才能明確公司在不同角色下可能擔負的法律責任。

2、如果我司在所提供的產品或服務過程中，所扮演的角色僅僅是提供一種網絡通道，僅僅是起到一種代收費的作用，對于所提供的內容，我們盡到了審核義務以及提示告知義務（比如SP業(yè)務），那在責任承擔上，我們需要承擔的是電信服務協(xié)議的違約責任，也就是說將所扣費的費用返還給用戶，而對于用戶所主張的基于該電信服務協(xié)議未履行而導致的其他損失，我司沒有賠償的依據。

思考3、現行公司的增值業(yè)務、集團業(yè)務越來越涉及到提供內容服務方面，比如說與交警合作的手機繳納罰款、與安防公司的安信通、與民生有關的水電費繳納信息的為民郵箱等。在這些業(yè)務中，公司所提供的就不僅僅是一種網絡通道，而更側重于一種內容/信息的提供（比如說違章信息、年檢信息、水電費繳納信息、安全警報信息等）。對于這樣一種內容/信息提供服務，法律的思維是內容提供商應對所提供服務的內容的準確性、及時性承擔責任。對于內容不準確或遲延提供，所可能產生的直接后果，作為內容提供商是應當能夠遇見到的。這種潛在的責任風險（損失成本）應該納入內容提供商的運營成本中。因此當出現違約行為時公司所應承擔的賠償范圍應根據該項服務的定位以及法律對于違約責任承擔范圍的判斷標準進行判斷。（具體標準是法律上可預見性原則）3、現行公司的增值業(yè)務、集團業(yè)務越來越涉及到以車主小秘書為例，該項業(yè)務所提供的內容是提供年檢信息或違章信息，以提醒用戶去辦理。對于該項業(yè)務，我們應知曉該項業(yè)務的定位，以及知曉如果該項業(yè)務不正常的話，所帶給用戶的直接后果是存在罰款或滯納金。而對于用戶是否會發(fā)生交通事故從而導致無法獲得保險公司賠付，此點為公司開展該項業(yè)務所不能預見到，因此對于該種賠償請求，我們沒有賠償的依據。

——因此如何認定“可預見性”問題以解決賠償范圍，要把握以下幾點：

1、可預見性原則是一項限制責任范圍的法律政策考慮。按照法律的規(guī)定，原則上對于違約行為所產生的損失是全部需要賠償的，但法律設置了“可預見性規(guī)則”來限制這種賠償范圍。以車主小秘書為例，該項業(yè)務所提供的內容是提供

2、可預見的時間：是以違反合同一方（在實踐中常出現的是公司出現違約行為）在訂立電信服務協(xié)議時能否預見到為時間基準點。

3、預見的內容：只要能預見到可能造成的損失的種類。（具體到示例，我可以預見到有年檢罰款）。

4、判斷可預見性的標準流程：法律的思維是以一個抽象的“理性人”標準進行判斷。首先對于具體的損害，應由受害人對具體的情況進行舉證，然后法律再依此“理性人”標準進行判斷，以確定是否屬于當事人應當預見范圍之內的損害。（這里需要考慮因素包括所提供服務的定位、使用人群的主觀意圖、提供服務者的對外宣傳、服務收費與所造成的損失度等）出現用戶投訴時需甄別其要求的損失賠償是否屬于合同法規(guī)定你給的直接損失和能預見到的逾期利益損失范疇，應拒絕用戶漫天要價的要求。2、可預見的時間：是以違反合同一方（在實踐中反不正當競爭法經濟法就是以社會為本位，通過國家、社會團體和市場將有限經濟利益和稀缺經濟資源合理地分配，以營造一個平衡和諧的社會經濟環(huán)境，最終實現社會整體經濟可持續(xù)發(fā)展的獨立部門法律體系。經濟法是“社會本位法”、“利益和資源分配法”和“經濟發(fā)展法”。中華人民共和國反不正當競爭法是一部旨在規(guī)范社會主義市場經濟秩序，倡導公平有序競爭的法律。此法對于保護合法市場參與者的權益和打擊不法市場經濟行為有著重要意義。反不正當競爭法經濟法就是以社會為本位，通過國特征行為主體只能是從事競爭活動的經營者實施了違反反不正當競爭法的行為，并且在行為中有過錯行為必須是發(fā)生在市場交易中行為必須損害了其它經營者的合法權益，或擾亂了社會經濟秩序不正當競爭的概念和特征概念是指經營者違反反不正當競爭法規(guī)定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為特征行為主體只能是從事競爭活動的經營者實施了違反反不正當競爭不正當競爭的表現形式及法律責任（一）商標侵權或相關的其他侵權行為1、假冒；2、擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢或使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是知名商品；3、擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品；4、在商品上偽造或冒用認證標志、名優(yōu)標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示不正當競爭的表現形式及法律責任（一）商標侵權或相關的其他（二）公用企業(yè)及相關經營者的壟斷行為電信、聯通遭遇反壟斷調查寬帶接入改革呼聲再起第六條公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位的經營者，不得限定他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營者的公平競爭。

中國社會科學院信息化研究中心主任汪向東表示，為了打擊競爭對手，保護自己的利益，中國電信通過所謂“清理”流量穿透斷網，直接損害了消費者的利益。加上國內的寬帶接入價格長期居高不下，這些都說明電信在寬帶接入細分市場上存在壟斷行為。信息化領域資深專家、《互聯網周刊》主編姜奇平認為，電信、聯通目前在寬帶接入方面的做法，阻止了其他經營者的進入，造成消費者在同等帶寬條件下要付出更高的價格，卻享受著相對更低的服務。對比目前中外ＩＤＣ（互聯網數據中心）領域來看，美國、歐洲都處于“百花齊放”狀態(tài)，各國普遍都是鼓勵公平競爭，而國內電信、聯通的行為，很大程度上制約著寬帶的發(fā)展，成為關鍵瓶頸。（二）公用企業(yè)及相關經營者的壟斷行為電信、聯通遭遇反壟斷調查如果預設某個套餐、某個靚號的最低消費，或者說只能預存多少金額的話費才能取得靚號，這個是否合理？根據《關于電信企業(yè)對吉祥號碼設置限制問題的復函》（信清函【2008】20號）中的觀點，“國家部委原則上考慮到消費者對于靚號設置最低消費，或預存話費的意見加大，建議電信企業(yè)現階段不宜針對靚號設置最低消費或預存話費。對于已經依法通過協(xié)議對于“靚號”使用設置最低消費或預存話費有明確約定的，在協(xié)議期內應從其約定，協(xié)議期滿后，另行協(xié)商解決。”由于部委對于靚號是否能設置最低消費或預存話費并未采取完全禁止的方式，其指導意見是“考慮到資費水平逐年降低，電信企業(yè)應采取恰當方式主動降低最低消費限度或預存話費金額”。如果預設某個套餐、某個靚號的最低消費，或者說只能預存多少限制最低消費、預存話費是否是限制交易的不正當競爭行為？根據《關于“移動預存話費業(yè)務”及限制交易不正當競爭行為如何定性的批復》（信部政函[2003]482號

）中的觀點，“電信業(yè)務經營者在經營電信業(yè)務過程中對用戶需滿足利誘、欺詐、脅迫、乘人之危、設置服務障礙、中斷提供服務、差別待遇、排他性協(xié)議或其他不正當的方法等方法才能判定構成限制交易。”“利誘”，是指電信業(yè)務經營者以物質或非物質利益的不正當贈與或變相贈與作為條件，誘使電信用戶對其或其指定的其他電信業(yè)務經營者以任何方式提出的要約表示承諾；“欺詐”是指電信業(yè)務經營者故意將不真實情況向電信用戶予以表示，使得電信用戶陷于錯誤，從而對其或指定的其他電信業(yè)務經營者以任何方式提出的要約表示承諾；“脅迫”，是指電信業(yè)務經營者不正當地預告危害，使得電信用戶陷于恐懼，從而對其或其指定的其他電信業(yè)務經營者以任何方式提出的要約表示承諾；“設置服務障礙”，是指電信業(yè)務經營者在其為電信用戶提供電信業(yè)務的過程中故意設置可明顯感知的技術故障、質量障礙或衰減，使得電信用戶對其或其指定的其他電信業(yè)務經營者以任何方式提出的要約表示承諾；限制最低消費、預存話費是否是限制交易的不正當競爭行為？“（三）政府及其所屬部門的濫用職權行為第七條政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定他人購買其指定的經營者的商品，限制其他經營者正當的經營活動。

政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場。

（三）政府及其所屬部門的濫用職權行為第七條政府及其所屬部門（四）商業(yè)賄賂行為要件：賬外暗中進行的回扣第八條經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。

經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入帳。接受折扣、傭金的經營者必須如實入帳。案例：集團用戶領導話費全免

（四）商業(yè)賄賂行為第八條經營者不得采用財物或者其他手段進行（五）虛假廣告、宣傳行為利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳案例：

中國電信某分公司推出合家歡B套餐“固定電話+小靈通=返還月租費18元”。廣告的優(yōu)惠方式中說明：“固定電話和小靈通捆綁，每月的通話費保底消費25元，返還固定電話的月租費18元。同時小靈通開通七彩鈴音業(yè)務”。在該廣告中隱瞞了小靈通開通七彩鈴音業(yè)務要收取七彩鈴音的月使用費的事實。（實際在開通了小靈通開通七彩鈴音業(yè)務之后，要向用戶每月收取3至5元的“七彩鈴音”月使用費。）提供服務帶有價格附加條件時，不標示或者含糊標示附加條件的

（五）虛假廣告、宣傳行為利用廣告或者其他方法，對商品的質量、關于最終解釋權的理解

1、對于企業(yè)而言，最終解釋權的表述是不恰當的。作為企業(yè)，你可以對于自己的產品或業(yè)務規(guī)則有解釋的權利，但這些應該都體現在法律允許的范圍內。2、在法律層面上，糾紛的處理方式有和解、調解、仲裁和訴訟。如果企業(yè)與消費者無法和解，糾紛不能平息，就只有通過在工商部門主持下達成調解協(xié)議，或者以仲裁、訴訟的方式來最終解決。

3、真正能夠達到“最終解釋”目的、具有法律效力的決斷性解釋，只能是工商行政管理機關、仲裁機關和人民法院的解釋。

4、因此建議在表述上采取“本企業(yè)在法律允許的范圍內對所提供服務具有解釋的權利?；蛘弑硎觥熬唧w的辦理或使用規(guī)則，請咨詢10086或溝通100營業(yè)廳””這樣就可以減輕存在的虛假宣傳或夸大宣傳的影響。關于最終解釋權的理解（六）侵犯商業(yè)秘密的行為商業(yè)秘密是指不為公眾所熟悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息1、以盜竊、利誘、脅迫或其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密2、披露、使用或允許他人使用以不正當手段獲取的權利人的商業(yè)秘密3、違反約定或違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。案例：華為前員工侵犯商業(yè)秘密案案件回顧名不見經傳的小公司上海滬科科技有限公司，一夜之間成了媒體報道的熱點。該公司三名創(chuàng)辦者、前華為員工王志駿、劉寧、秦學軍，在2001年分別以出國讀書、讀研究生為名從華為辭職，投資成立上海滬科公司，半年內推出涉嫌使用華為光網絡技術開發(fā)的產品，并銷往全國各地。2002年滬科公司以該技術和少量資產整體出售給UT斯達康，三名員工因此成為UT斯達康子公司員工，同年因涉嫌侵犯華為商業(yè)秘密被黑龍江省佳木斯市公安機關刑事拘留。第二個月，三人被深圳市公安局監(jiān)視居住。09年6月，三人被逮捕，成為各方關注的焦點。（六）侵犯商業(yè)秘密的行為商業(yè)秘密是指不為公眾所熟悉、(七）不正當傾銷行為競爭者以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品四種情況不屬于：1、銷售鮮活商品2、處理有效期限即將到期的商品或其他積壓的商品3、季節(jié)性降價4、因清償債務、轉產、歇業(yè)降價銷售商品(七）不正當傾銷行為競爭者以排擠競爭對手為目的，以低于成本的（八）搭售行為違背購買者的意愿搭售商品或附加其他不合理的條件案例：聯合網絡通信有限公司呼和浩特市分公司推出寬帶與固定電話、手機捆綁銷售活動，具體政策為：辦理3M寬帶，預存1年寬帶費用1060元，必須新裝1部固定電話及1個手機號，手機號贈送100元話費；其中，每月手機號、固化共享300分鐘國內通話時長，手機與寬帶合戶，手機停機寬帶停機；如不捆綁手機號碼，2M寬帶1年費用1280元。案例：某公司強制搭售“稅信通”業(yè)務，導致集團用戶離網。（八）搭售行為違背購買者的意愿搭售商品或附加其他（九）不正當有獎銷售行為1、采用謊稱有獎或故意讓內定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售2、利用有獎銷售的手段推銷質次價高的商品3、抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過5000元案例：網齡回饋，有機會獲贈最高4999；雙節(jié)抽獎，有機會獲贈價值4999金飾品預存話費抽大獎，有機會獲得飛度汽車一臺

據《成都商報》報道，5月27日，成都市一樓盤搞促銷舉行“摸寶馬贏寶馬”比賽，手摸寶馬車時間最長者，可獲得一輛價值27.8萬元的寶馬1系轎車的五年使用權。該活動吸引120多名參賽選手參加。比賽期間，不少選手都由于體力透支而退賽。經過87個小時的比賽，5月31日，選手宋長江在比賽中勝出，但他很難高興起來，他說：以后就算500萬擺在面前，也不會這樣做了。（九）不正當有獎銷售行為1、采用謊稱有獎或故意讓內定人員中獎（十）商譽侵權行為捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品信譽（十）商譽侵權行為捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽（十一）串通競標行為投標者串通投標，抬高標價或者壓低標價；以及投標者與招標者相互勾結；以排擠競爭對手的公平競爭中標無效；處以1萬元以上20萬元以下罰款（十一）串通競標行為投標者串通投標，抬高標價或法律與你我同行！法律與你我同行！漫談市場營銷中的

法律問題漫談市場營銷中的

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平等原則意思自治原則（合同自由原則）公平原則誠實信用原則合法性原則公序良俗原則合同嚴守原則（法律約束力原則）鼓勵交易原則(表見代理)

合同是適應私有制的商品經濟的客觀要求而出現的，是商品交換在法律上的表現形式。商品生產產生后，為了交換的安全和信譽，人們在長期的交換實踐中逐漸形成了許多關于交換的習慣和儀式。這些商品交換的習慣和儀式便逐漸成為調整商品交換的一般規(guī)則。

隨著私有制的確立和國家的產生，統(tǒng)治階級為了維護私有制和正常的經濟秩序，把有利于他們的商品交換的習慣和規(guī)則用法律形式加以規(guī)定，并以國家強制力保障實行。于是商品交換的合同法律形成便應運而生了

二、合同法的基本原則平等原則三、合同基本問題主體：合同當事人（締約人）客體：標的，合同的權利義務所指向的對象，即給付（給付行為）內容：合同債權：請求權合同債務：給付義務、附隨義務合同法律關系具有相對性（只在當事人之間產生權利義務）。書面形式其它形式合同書數據電文公證形式推定形式口頭形式合同的形式合同法律關系信件三、合同基本問題主體：合同當事人（締約人）書面形式其它形式合45案例：

2011年2月，在北京移動官方網站貼出“北京移動動感地帶2011年春季充值送超市卡活動公告”（以下簡稱公告），公告中約定自2011年2月15日至2011年4月10日對2010年12月31日前激活的動感地帶客戶充值后主賬戶余額達到100、200、300、500元的，凡發(fā)送對應短信即可贈送M值1000、3000、5000、10000。M值即可兌換超市購物卡、充值卡、加油卡等多種禮品。

合同的訂立涉嫌違約不涉嫌違約在2011年3月18日，動感地帶客戶**對主賬戶進行了充值，使主賬戶的賬戶余額超過了500元，并按公告說明發(fā)送短信要求進行M值的兌換，但隨后收到北京移動短信回復說“活動已取消”。經查詢，北京移動并未按照公告的承諾對**返還相應額度的M值。8案例：合同的訂立涉嫌違約不涉嫌違約在2要約承諾撤回、撤銷撤回新要約承諾要約邀請要約內容清晰明確、對象明確、辦理方式明確承諾清晰協(xié)議達成合同的訂立要約承諾撤回、撤銷撤回新要約承諾要約要約內容清晰明確、對象明區(qū)分要約和要約邀請

如何區(qū)分要約與要約邀請：①是否有訂立合同的意圖②是否表明愿意承受要約拘束的意圖③要約的內容是否具有合同成立的的主要條款:要約內容清晰明確、對象明確、辦理方式明確★合同法列明的常見的要約邀請：寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告★合同法未列舉的一些典型行為的性質：商品標價陳列：一般可認為是要約懸賞廣告：要約有下列情形之一的，要約不得撤銷：（一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷;（二）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同作了準備工作。

在上述案例中，公告已經明確約定了承諾期限為4月10日，并且客戶**基于對中國移動的合理信賴進行了充費，以可以通過此充費行為獲取換取M值，已經通過充費行為和發(fā)送短信行為對公告的約定進行了事實的履行，根據《合同法》的規(guī)定，在承諾期滿前，也就是4月10日前，北京移動不能撤銷公告，也不能任意對活動進行取消。

客戶**進行充費并發(fā)送短信的行為已經構成了事實上的承諾，公告約定的合同內容已經依法成立并且生效，北京移動擅自取消活動內容，已經構成了違約，應該承擔違約責任?？蛻艨梢愿鶕逗贤ā贰ⅰ睹穹ㄍ▌t》的規(guī)定，要求北京移動繼續(xù)履行。

區(qū)分要約和要約邀請如何區(qū)分要約與要約邀請：有下列情形之一的營銷方案中所涉及的內容在法律上有何意義春節(jié)期間，移動用戶預存100話費，贈送50；

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發(fā)送“KTWLANJT400”到10086,尋找CMCC-FAMILY無線網絡信號,享受家庭無線寬帶400元包年服務，不限時間不限流量。很多情況下，我們所制定的營銷方案的內容，直接就構成了客戶與公司就該產品服務所達成的電信服務合同的主要內容。營銷方案中所涉及的內容在法律上有何意義很多建議1、形成方案內容的時候，就要有足夠的風險意識，確保你所制定的營銷方案是經過可行性的分析，在法律上風險是最小的。2、需要快速推廣，希望方便辦理的業(yè)務，廣告要詳細說明,考慮全面,避免誤解。3、規(guī)則較為復雜、容易混淆、風險較大的活動，建議采用內容簡易的廣告。建議1、形成方案內容的時候，就要有足夠的風險意識四、無效合同在我國的司法實踐中，無效經濟合同約占經濟合同總量的10％至15％，合同大量無效致使每年約有3000億至4000億元的合同金額得不到履行。50(一)無民事行為能力人實施的；(二)限制民事行為能力人依法不能獨立實施的；(三)一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的；

(四)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；

(五)違反法律或者社會公共利益的；

(六)經濟合同違反國家指令性計劃的；

(七)以合法形式掩蓋非法目的的；四、無效合同在我國的司法實踐中，無效經濟合同5114四、違約責任1、概念：合同當事人違反合同義務應向對方當事人承擔的責任2、前提：有效合同3、產生原因：存在違約行為4、違約責任的歸責原則：

——不論違約方有無故意或者過失，只要有違約行為，除了法定或約定的免責事由之外都必須承擔違約責任嚴格責任原則

——不論違約方有無故意或者過失，只要有違約行為，除了法定或約定的免責事由之外都必須承擔違約責任四、違約責任1、概念：合同當事人違反合同義務應向對方當事人承某移動公司案例客戶投訴內容：客戶向消委會反映，他兩年前開通了車主小秘書服務，去年12月移動車主小秘書服務未及時提醒他進行年審，導致他超期年審產生罰款，現要求我司進行賠償。

1、公司是否應承擔違約責任

2、年審的罰款是否賠償

3、如果因為未年審，導致發(fā)生交通事故，保險公司拒賠，我司是否需要承擔交通事故的賠償費用某移動公司案例思考

1、本案例主要是想讓大家思考的是“運營商在增值業(yè)務服務過程中的定位：我們是作為網絡通道的提供商，還是作為內容提供商”。只有先明確公司在增值業(yè)務服務中所扮演的角色，才能明確公司在不同角色下可能擔負的法律責任。

2、如果我司在所提供的產品或服務過程中，所扮演的角色僅僅是提供一種網絡通道，僅僅是起到一種代收費的作用，對于所提供的內容，我們盡到了審核義務以及提示告知義務（比如SP業(yè)務），那在責任承擔上，我們需要承擔的是電信服務協(xié)議的違約責任，也就是說將所扣費的費用返還給用戶，而對于用戶所主張的基于該電信服務協(xié)議未履行而導致的其他損失，我司沒有賠償的依據。

思考3、現行公司的增值業(yè)務、集團業(yè)務越來越涉及到提供內容服務方面，比如說與交警合作的手機繳納罰款、與安防公司的安信通、與民生有關的水電費繳納信息的為民郵箱等。在這些業(yè)務中，公司所提供的就不僅僅是一種網絡通道，而更側重于一種內容/信息的提供（比如說違章信息、年檢信息、水電費繳納信息、安全警報信息等）。對于這樣一種內容/信息提供服務，法律的思維是內容提供商應對所提供服務的內容的準確性、及時性承擔責任。對于內容不準確或遲延提供，所可能產生的直接后果，作為內容提供商是應當能夠遇見到的。這種潛在的責任風險（損失成本）應該納入內容提供商的運營成本中。因此當出現違約行為時公司所應承擔的賠償范圍應根據該項服務的定位以及法律對于違約責任承擔范圍的判斷標準進行判斷。（具體標準是法律上可預見性原則）3、現行公司的增值業(yè)務、集團業(yè)務越來越涉及到以車主小秘書為例，該項業(yè)務所提供的內容是提供年檢信息或違章信息，以提醒用戶去辦理。對于該項業(yè)務，我們應知曉該項業(yè)務的定位，以及知曉如果該項業(yè)務不正常的話，所帶給用戶的直接后果是存在罰款或滯納金。而對于用戶是否會發(fā)生交通事故從而導致無法獲得保險公司賠付，此點為公司開展該項業(yè)務所不能預見到，因此對于該種賠償請求，我們沒有賠償的依據。

——因此如何認定“可預見性”問題以解決賠償范圍，要把握以下幾點：

1、可預見性原則是一項限制責任范圍的法律政策考慮。按照法律的規(guī)定，原則上對于違約行為所產生的損失是全部需要賠償的，但法律設置了“可預見性規(guī)則”來限制這種賠償范圍。以車主小秘書為例，該項業(yè)務所提供的內容是提供

2、可預見的時間：是以違反合同一方（在實踐中常出現的是公司出現違約行為）在訂立電信服務協(xié)議時能否預見到為時間基準點。

3、預見的內容：只要能預見到可能造成的損失的種類。（具體到示例，我可以預見到有年檢罰款）。

4、判斷可預見性的標準流程：法律的思維是以一個抽象的“理性人”標準進行判斷。首先對于具體的損害，應由受害人對具體的情況進行舉證，然后法律再依此“理性人”標準進行判斷，以確定是否屬于當事人應當預見范圍之內的損害。（這里需要考慮因素包括所提供服務的定位、使用人群的主觀意圖、提供服務者的對外宣傳、服務收費與所造成的損失度等）出現用戶投訴時需甄別其要求的損失賠償是否屬于合同法規(guī)定你給的直接損失和能預見到的逾期利益損失范疇，應拒絕用戶漫天要價的要求。2、可預見的時間：是以違反合同一方（在實踐中反不正當競爭法經濟法就是以社會為本位，通過國家、社會團體和市場將有限經濟利益和稀缺經濟資源合理地分配，以營造一個平衡和諧的社會經濟環(huán)境，最終實現社會整體經濟可持續(xù)發(fā)展的獨立部門法律體系。經濟法是“社會本位法”、“利益和資源分配法”和“經濟發(fā)展法”。中華人民共和國反不正當競爭法是一部旨在規(guī)范社會主義市場經濟秩序，倡導公平有序競爭的法律。此法對于保護合法市場參與者的權益和打擊不法市場經濟行為有著重要意義。反不正當競爭法經濟法就是以社會為本位，通過國特征行為主體只能是從事競爭活動的經營者實施了違反反不正當競爭法的行為，并且在行為中有過錯行為必須是發(fā)生在市場交易中行為必須損害了其它經營者的合法權益，或擾亂了社會經濟秩序不正當競爭的概念和特征概念是指經營者違反反不正當競爭法規(guī)定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為特征行為主體只能是從事競爭活動的經營者實施了違反反不正當競爭不正當競爭的表現形式及法律責任（一）商標侵權或相關的其他侵權行為1、假冒；2、擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢或使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是知名商品；3、擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品；4、在商品上偽造或冒用認證標志、名優(yōu)標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示不正當競爭的表現形式及法律責任（一）商標侵權或相關的其他（二）公用企業(yè)及相關經營者的壟斷行為電信、聯通遭遇反壟斷調查寬帶接入改革呼聲再起第六條公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位的經營者，不得限定他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營者的公平競爭。

中國社會科學院信息化研究中心主任汪向東表示，為了打擊競爭對手，保護自己的利益，中國電信通過所謂“清理”流量穿透斷網，直接損害了消費者的利益。加上國內的寬帶接入價格長期居高不下，這些都說明電信在寬帶接入細分市場上存在壟斷行為。信息化領域資深專家、《互聯網周刊》主編姜奇平認為，電信、聯通目前在寬帶接入方面的做法，阻止了其他經營者的進入，造成消費者在同等帶寬條件下要付出更高的價格，卻享受著相對更低的服務。對比目前中外ＩＤＣ（互聯網數據中心）領域來看，美國、歐洲都處于“百花齊放”狀態(tài)，各國普遍都是鼓勵公平競爭，而國內電信、聯通的行為，很大程度上制約著寬帶的發(fā)展，成為關鍵瓶頸。（二）公用企業(yè)及相關經營者的壟斷行為電信、聯通遭遇反壟斷調查如果預設某個套餐、某個靚號的最低消費，或者說只能預存多少金額的話費才能取得靚號，這個是否合理？根據《關于電信企業(yè)對吉祥號碼設置限制問題的復函》（信清函【2008】20號）中的觀點，“國家部委原則上考慮到消費者對于靚號設置最低消費，或預存話費的意見加大，建議電信企業(yè)現階段不宜針對靚號設置最低消費或預存話費。對于已經依法通過協(xié)議對于“靚號”使用設置最低消費或預存話費有明確約定的，在協(xié)議期內應從其約定，協(xié)議期滿后，另行協(xié)商解決?！庇捎诓课瘜τ陟n號是否能設置最低消費或預存話費并未采取完全禁止的方式，其指導意見是“考慮到資費水平逐年降低，電信企業(yè)應采取恰當方式主動降低最低消費限度或預存話費金額”。如果預設某個套餐、某個靚號的最低消費，或者說只能預存多少限制最低消費、預存話費是否是限制交易的不正當競爭行為？根據《關于“移動預存話費業(yè)務”及限制交易不正當競爭行為如何定性的批復》（信部政函[2003]482號

）中的觀點，“電信業(yè)務經營者在經營電信業(yè)務過程中對用戶需滿足利誘、欺詐、脅迫、乘人之危、設置服務障礙、中斷提供服務、差別待遇、排他性協(xié)議或其他不正當的方法等方法才能判定構成限制交易?！薄袄T”，是指電信業(yè)務經營者以物質或非物質利益的不正當贈與或變相贈與作為條件，誘使電信用戶對其或其指定的其他電信業(yè)務經營者以任何方式提出的要約表示承諾；“欺詐”是指電信業(yè)務經營者故意將不真實情況向電信用戶予以表示，使得電信用戶陷于錯誤，從而對其或指定的其他電信業(yè)務經營者以任何方式提出的要約表示承諾；“脅迫”，是指電信業(yè)務經營者不正當地預告危害，使得電信用戶陷于恐懼，從而對其或其指定的其他電信業(yè)務經營者以任何方式提出的要約表示承諾；“設置服務障礙”，是指電信業(yè)務經營者在其為電信用戶提供電信業(yè)務的過程中故意設置可明顯感知的技術故障、質量障礙或衰減，使得電信用戶對其或其指定的其他電信業(yè)務經營者以任何方式提出的要約表示承諾；限制最低消費、預存話費是否是限制交易的不正當競爭行為？“（三）政府及其所屬部門的濫用職權行為第七條政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定他人購買其指定的經營者的商品，限制其他經營者正當的經營活動。

政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場。

（三）政府及其所屬部門的濫用職權行為第七條政府及其所屬部門（四）商業(yè)賄賂行為要件：賬外暗中進行的回扣第八條經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。

經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入帳。接受折扣、傭金的經營者必須如實入帳。案例：集團用戶領導話費全免

（四）商業(yè)賄賂行為第八條經營者不得采用財物或者其他手段進行（五）虛假廣告、宣傳行為利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳案例：

中國電信某分公司推出合家歡B套餐“固定電話+小靈通=返還月租費18元”。廣告的優(yōu)惠方式中說明：“固定電話和小靈通捆綁，每月的通話費保底消費25元，返還固定電話的月租費18元。同時小靈通開通七彩鈴音業(yè)務”。在該廣告中隱瞞了小靈通開通七彩鈴音業(yè)務要收取七彩鈴音的月使用費的事實。（實際在開通了小靈通開通七彩鈴音業(yè)務之后，要向用戶每月收取3至5元的“七彩鈴音”月使用費。）