律師在私募股權基金業(yè)務中的法律實務

律師在私募股權基金業(yè)務中的法律實務----2010年7月11律師在私募股權基金業(yè)務中的法律實務共45頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第1頁!一、私募股權投資的概念界定（一）私募與公募

■其他人的錢（OtherPeople’sMoney，簡稱OPM）基金是這一原則在金融行業(yè)中的典型體現(xiàn)

■重要法則：投資風險和收益應當匹配

1、公募基金：吸納普通公眾資金，建立在國家金融體系和金融機構的信任基礎上各國政府一般都會對其實施比較嚴厲的管制需要就相應的投資和變動情況作定期披露。公開刊登基金募集說明書、格式認購合同；向不特定對象發(fā)放宣傳資料并在各種公開場合進行路演投資者一般只能無條件接受格式認購合同。2、私募基金（PrivatePlacement）：指向特定的投資者募集資金投資者資金較為充沛并能夠承擔較高投資風險有實力聘請資深投資專家提供專業(yè)咨詢意見由管理人私下接觸少數(shù)有實力的投資人投資人一般擁有參與交易談判一定范圍內的權限

21律師在私募股權基金業(yè)務中的法律實務共45頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第2頁!一、私募股權投資的概念界定（二）私募（證券）基金和私募股權投資基金

■典型：金融海嘯麥道夫（BernardL.Madoff）龐氏騙局事件對沖基金主要投資于市場上具有標準化和高流動性的金融產品投資者主要通過與管理者的直接接觸而參與■本質上，都是集合投資、專家理財?shù)闹贫仍O計■通常理解，私募基金與私募股權投資基金的主要區(qū)別在于投資對象的不同

■私募股權投資：面向合格投資人募集的、專注股權投資

■某種程度上，私募股權投資基金是私募基金的一個子集。31律師在私募股權基金業(yè)務中的法律實務共45頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第3頁!一、私募股權投資的概念界定（三）廣義的私募股權投資

較為通行的私募股權投資的廣義和狹義之分，按照不同的投資階段進行的分類。廣義的私募股權投資：貫穿被投資企業(yè)在首次公開發(fā)行（InitialPublicOffering）前的各個成長階段所進行的股權投資。包括在被投資對象的種子期、初創(chuàng)期、發(fā)展期、擴展期、成熟期以及公開發(fā)行上市前（Pre-IPO）時期等各個階段的投資。針對投資方向的側重點不同，廣義私募股權投資又分為：風險投資（VentureCapital）、杠桿收購（LeveragedBuyouts，LBOs）和夾層資本（MezzanineCapital）業(yè)內對私募股權基金專注股權投資有不同理解（以流動性作為分類的一個標準）：廣義上還包括其他通過私募方式募集資金進行投資的上市后私募基金（PIPE基金）、組合基金（FundofFunds）、不動產基金（Realestate）以及財務困境基金（DistressedDebt）等。

41律師在私募股權基金業(yè)務中的法律實務共45頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第4頁!一、私募股權投資的概念界定

風險投資基金私募基金公募基金私募股權基金LBOs夾層資本……不動產基金對沖基金開放式基金封閉式基金51律師在私募股權基金業(yè)務中的法律實務共45頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第5頁!一、私募股權投資的概念界定（五）私募股權投資的特點（在實施具體投資行為時）

與債權投資相比，私募股權投資體現(xiàn)為所有者權益性的投資，即使初期以可轉債形式進行投資，在一般情況下最終也會轉化為被投資對象的股權類權益。投資對象通常為新興的、有成長性的企業(yè)，其中相當一部分是規(guī)模較小的中小企業(yè)，因此一般都有一定的培育期，相應地也就有相對較長的投資周期。按照《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》（2005）的規(guī)定，創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)可以事先確定有限的存續(xù)期限，但是最短不得短于7年。著眼于被投資企業(yè)的潛在發(fā)展價值，即購買企業(yè)的未來發(fā)展，看重企業(yè)創(chuàng)始人股東在其行業(yè)領域內的經驗和眼光。投資人通過其提供的資金，推動企業(yè)在較短時間內高速發(fā)展。61律師在私募股權基金業(yè)務中的法律實務共45頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第6頁!二、私募股權投資的發(fā)展歷程（以美國為例）以美國為例的原因：私募股權投資公認起源于美國，并且在美國獲得了巨大的成功。（一）ARD

1946年催生了全球家真正意義上的風險投資公司——“美國發(fā)展與研究公司”（AmericanResearchandDevelopmentCorporation）

20世紀30年代早期，新商業(yè)模式的發(fā)展不足，新生小企業(yè)難以獲得長期的資金支持形式：公開發(fā)行股份且封閉型的投資公司主要發(fā)起人：美國波士頓聯(lián)邦儲備銀行行長RalphFlanders和哈佛商學院教授GeneralGeorgesDoriot。目標（1）募集資金為美國的新生企業(yè)和小企業(yè)解決長期財務融資的困難（2）為被投資企業(yè)輸出管理經驗和理念

新生企業(yè)的成功與失敗與其管理技巧和經驗有著密切的關系。（3）培養(yǎng)新產業(yè)投資領域的職業(yè)經理人初期的募集對象：包括帕森（Paysons）、洛克菲勒（Rockefellers）以及財經巨擘惠特尼（Whitneys）等富有家族。71律師在私募股權基金業(yè)務中的法律實務共45頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第7頁!二、私募股權投資的發(fā)展歷程（以美國為例）（二）SBIC

與ARD同時間成立的其他形式的私人風險投資公司，往往是某一富裕家庭、公司或由投資銀行成立的機構投資人為某單個交易而成立，交易發(fā)展十分緩慢，風險資本始終不足美國國會采取積極的措施（1）訂立稅收法規(guī)，允許向小型新企業(yè)投資而導致的2.5萬美元以內損失可申請退稅；（2）1958年國會通過《中小企業(yè)投資法》（SmallBusinessInvestmentAct）催生小企業(yè)投資公司（SmallBusinessCorporation，SBIC）模式：SBIC由聯(lián)邦小企業(yè)管理局頒發(fā)許可，資金來源獲得貸款支持，享受稅收優(yōu)惠政策。SBICs需受到一定的投資限制，例如投資企業(yè)的規(guī)模以及在投資企業(yè)所持有權益的比例。缺陷：對被投資的高風險小企業(yè)采取提供貸款方式以保障自身資金安全相當部分資金來源于公開募集的個人投資者資金，投資人對資產損失的承受力較弱，對風險的判斷又有不足，因薪酬限制模式未能吸引到高水平的專業(yè)投資管理人。81律師在私募股權基金業(yè)務中的法律實務共45頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第8頁!二、私募股權投資的發(fā)展歷程（以美國為例）（四）私募股權基金的資金來源問題

資金來源方面的政策支持：1978年，美國勞工部對《雇員退休收入保障法》（EmployeeRetirementIneSecurityAct）作出調整；原本該法限制養(yǎng)老基金投資于風險投資和其他高風險資產；進行調整后，明確在不影響整個投資組合安全性的基礎上，不再禁止養(yǎng)老基金購買小企業(yè)和新興企業(yè)所發(fā)行的證券以及向風險投資投入資金；這一規(guī)定開通了養(yǎng)老基金這樣的主流機構投資者參與風險投資的渠道，改變了風險投資的資金供給結構和風險基金本身的架構。91律師在私募股權基金業(yè)務中的法律實務共45頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第9頁!三、私募股權基金募集法律形態(tài)的選擇組織形式公司制信托制合伙制內資創(chuàng)投外資創(chuàng)投投資門檻單個投資者對創(chuàng)投企業(yè)的投資不得低于100萬元人民幣公司制必備投資者：認繳出資及實際出資分別不低于投資者認繳出資總額及實際出資總額的30%；其他投資者：最低認繳出資額不得低于100萬美元。最低金額不少于100萬元人民幣無強制性規(guī)定，一些地方有門檻限制債務承擔方式出資者在出資范圍內承擔有限責任出資者在出資范圍內承擔有限責任投資人承擔責任GP承擔無限連帶責任；LP在出資范圍內承擔有限責任101律師在私募股權基金業(yè)務中的法律實務共45頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第10頁!三、私募股權基金募集法律形態(tài)的選擇組織形式公司制信托制合伙制內資創(chuàng)投外資創(chuàng)投利潤分配一般按出資比例（新公司法下，可作特別安排）一般按出資比例（同前）按信托計劃及受益人大會決議根據(jù)有限合伙協(xié)議約定繳稅方式雙重征稅（企業(yè)繳納企業(yè)所得稅，投資者繳納個人所得稅）雙重征稅（企業(yè)繳納企業(yè)所得稅，投資者繳納個人所得稅）信托收益不征稅，受益人取得信托收益時，繳納個人所得稅或企業(yè)所得稅。企業(yè)不交稅，合伙人繳納個人所得稅或企業(yè)所得稅111律師在私募股權基金業(yè)務中的法律實務共45頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第11頁!三、私募股權基金募集法律形態(tài)的選擇國內《合伙企業(yè)法》有關LP（有限合伙人）的安全港（SafeHarbor）條款和例外規(guī)定第六十七條有限合伙企業(yè)由普通合伙人執(zhí)行合伙事務。第六十八條有限合伙人不執(zhí)行合伙事務，不得對外代表有限合伙企業(yè)。有限合伙人的下列行為，不視為執(zhí)行合伙事務：（一）參與決定普通合伙人入伙、退伙；（二）對企業(yè)的經營管理提出建議；（三）參與選擇承辦有限合伙企業(yè)審計業(yè)務的會計師事務所；（四）獲取經審計的有限合伙企業(yè)財務會計報告；（五）對涉及自身利益的情況，查閱有限合伙企業(yè)財務會計賬簿等財務資料；（六）在有限合伙企業(yè)中的利益受到侵害時，向有責任的合伙人主張權利或者提起訴訟；（七）執(zhí)行事務合伙人怠于行使權利時，督促其行使權利或者為了本企業(yè)的利益以自己的名義提起訴訟；（八）依法為本企業(yè)提供擔保。第七十六條第三人有理由相信有限合伙人為普通合伙人并與其交易的，該有限合伙人對該筆交易承擔與普通合伙人同樣的責任。有限合伙人未經授權以有限合伙企業(yè)名義與他人進行交易，給有限合伙企業(yè)或者其他合伙人造成損失的，該有限合伙人應當承擔賠償責任。121律師在私募股權基金業(yè)務中的法律實務共45頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第12頁!四、募集階段的律師服務具體內容《委托管理協(xié)議》主要條款（參考范例） 條釋義第二條基金管理第三條甲方的權利與義務第四條乙方的權利與義務第五條基金資產的投資第六條信息披露第七條基金費用、績效分成及回收資金分配第八條協(xié)議的生效、修改和終止第九條保密第十條違約責任第十一條不可抗力第十二條通知與送達第十三條法律適用和爭議處理第十四條其他131律師在私募股權基金業(yè)務中的法律實務共45頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第13頁!四、募集階段的律師服務具體內容有限合伙合伙協(xié)議（章程）主要條款（參考范例） 第九章投資決策委員會第十章風險控制委員會第十一章基金事務的執(zhí)行第十二章財務會計制度第十三章基金的費用第十四章利潤分配第十五章稅收第十六章風險與風險控制第十七章基金的解散、清算第十八章附則141律師在私募股權基金業(yè)務中的法律實務共45頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第14頁!四、募集階段的律師服務具體內容《合伙企業(yè)法》有關有限合伙協(xié)議條款的規(guī)定 第六十三條（有限合伙企業(yè)）合伙協(xié)議除符合本法第十八條的規(guī)定外，還應當載明下列事項：（一）普通合伙人和有限合伙人的姓名或者名稱、住所；（二）執(zhí)行事務合伙人應具備的條件和選擇程序；（三）執(zhí)行事務合伙人權限與違約處理辦法；（四）執(zhí)行事務合伙人的除名條件和更換程序；（五）有限合伙人入伙、退伙的條件、程序以及相關責任；（六）有限合伙人和普通合伙人相互轉變程序。151律師在私募股權基金業(yè)務中的法律實務共45頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第15頁!五、運作階段（項目投資）的律師服務私募股權基金運作階段的律師服務流程內容律師提供服務項目初審對項目進行書面初審和現(xiàn)場初審；審閱項目的商業(yè)計劃書和初步調研企業(yè)現(xiàn)時基本狀況我們的客戶目前在這個階段基本都是由其內部投資經理自行完成；律師通常以電話咨詢的方式給予一些特別問題的初步解答行業(yè)準入研究需要就能否投資該行業(yè)，特別是涉及外資的，需要事先進行行業(yè)研究律師需要進行法律法規(guī)研究，和主管部門咨詢，以確定是否可實施投資。簽署投資意向書（TERMSHEET）通過初審篩選后，投資人（基金）與企業(yè)實際控制人進行初步商業(yè)談判，按照初步認定的行業(yè)市盈率，圈定談判的基礎投資價格、股權量、投資方式、業(yè)績要求和退出安排等核心商業(yè)條款，并確定相應的談判期和盡調期。達成一致后，簽署有關意向書。在外資基金中運用的比較普遍；目前本土基金使用比較少。律師主要工作是協(xié)助起草投資意向書，參與談判等工作；當作為被投資人的律師時，要特別注意意向書的條款，因此一旦投資人決定投資，那么意向書所涉及的核心條款基本已確定并將作為正式投資協(xié)議的條款。161律師在私募股權基金業(yè)務中的法律實務共45頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第16頁!六、私募股權基金境內發(fā)展國內私募股權基金發(fā)展和投資法律環(huán)境的演變（一）

1986年至1996年，是中國私募股權投資發(fā)展的起步階段。

1984年政府組織“新的技術革命與我們的對策”研究，提出了建立創(chuàng)業(yè)投資機制促進高新技術發(fā)展的建議。1985年中共中央《關于科學技術體制改革的決定》和1991年國務院《關于批準國家高新技術產業(yè)開發(fā)區(qū)和有關政策規(guī)定的通知》，提出要創(chuàng)辦創(chuàng)業(yè)投資（風險投資）公司。

在政府力量的主導下，國務院于1985年批準設立了境內家專門從事風險投資行業(yè)的全國性金融機構——中國新技術創(chuàng)業(yè)投資公司。但是，由于經濟體制的原因限制了海外風險投資資本進入中國市場，且經濟、政策和法律環(huán)境均存在諸多不確定性，私募股權投資在這一階段并未取得實質的進展。171律師在私募股權基金業(yè)務中的法律實務共45頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第17頁!六、私募股權基金境內發(fā)展國內私募股權基金發(fā)展和投資法律環(huán)境的演變（三）

2000年左右，境外風險投資基金迎合國際互聯(lián)網迅速發(fā)展的潮流，加大了在中國投資的力度。

期間，促進科技創(chuàng)新和科技成果產業(yè)化的法律規(guī)定相繼出臺。1999年國務院辦公廳轉發(fā)了科技部等7個部門所提出的《關于建立我國風險投資機制的若干意見》，提出“研究制定有利于風險投資（即創(chuàng)業(yè)投資）發(fā)展的財稅、金融扶持政策”。1999年3月，全國人大財經委“投資基金法”起草領導小組、顧問小組成立，同年4月，《產業(yè)投資基金管理暫行辦法（草案）》向國務院法制辦報送。2000年，部地方性創(chuàng)業(yè)投資規(guī)章《深圳市創(chuàng)業(yè)資本投資高新技術產業(yè)暫行規(guī)定》正式頒布并實施。181律師在私募股權基金業(yè)務中的法律實務共45頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第18頁!六、私募股權基金境內發(fā)展國內私募股權基金發(fā)展和投資法律環(huán)境的演變（五）

2003年，對外貿易經濟合作部、科學技術部、國家工商行政管理總局、國際稅務總局和國家外匯管理局聯(lián)合頒布了《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定》。同年，商務部出臺《關于外商投資舉辦投資性公司的規(guī)定》。

在稅收政策方面，同期還出臺了《關于外商投資創(chuàng)業(yè)投資公司繳納企業(yè)所得稅有關稅收問題的通知》。但此時境內的本土私募股權投資機構尚未發(fā)展起來，直至2005年，政府才制定了《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》。191律師在私募股權基金業(yè)務中的法律實務共45頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第19頁!七、私募股權基金境內發(fā)展國內私募股權基金發(fā)展和投資法律環(huán)境的演變（七）

2005年，國家發(fā)改委、科技部、財政部、商務部、中國人民銀行、國家稅務總局、國家工商總局、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、國家外匯管理局聯(lián)合頒布《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》，首次以法規(guī)的形式正式確認了創(chuàng)業(yè)投資的退出方式。同一年，全國人大常委會審議通過了《公司法》修訂案，為私募股權投資的法律組織形式和運行提供了更為寬松的政策環(huán)境。

2009年3月31日證監(jiān)會正式發(fā)布《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理辦法》，并于當年7月20日開始受理創(chuàng)業(yè)板發(fā)行上市申請。按照境內發(fā)展多層次資本市場的目標和構想，未來中國多層次資本市場將由藍籌股市場、中小板市場、創(chuàng)業(yè)板市場、場外交易市場四個層面所構成。由于創(chuàng)業(yè)板市場相對主板市場和中小板市場上市門檻更低，為目前大量中小企業(yè)、新興高科技行業(yè)尤其是那些具有自主創(chuàng)新的、頗具成長性的高科技企業(yè)開通了融資渠道，更為風險投資提供了一個較為方便而有效的退出渠道。201律師在私募股權基金業(yè)務中的法律實務共45頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第20頁!八、法律匯編（參考）一、募集設立設立各種類型私募股權基金的法律依據(jù)6．《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》，2005年9月7日國務院批準，2005年11月15日國家發(fā)改委、財政部、中國人民銀行、國家工商總局、國家稅務總局等10部門聯(lián)合發(fā)布，自2006年3月1日起施行。主要針對內資創(chuàng)投企業(yè)，外商投資的創(chuàng)投企業(yè)如果符合有關條件可以享受該法提供的政策扶持，主要是有關稅收優(yōu)惠政策。7．《關于促進創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)發(fā)展有關稅收政策的通知》，財政部、國家稅務總局，自2007年7月6日起施行。（“31號文”）與上兩部法規(guī)配套，規(guī)定有關稅收優(yōu)惠的具體實施細則。主要是對部分符合條件的創(chuàng)投企業(yè)，允許其按對中小高新技術企業(yè)投資額的70%抵扣應納稅所得額。8．《關于實施創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)所得稅優(yōu)惠問題的通知》，國家稅務總局2009年4月13日發(fā)布，自2008年1月1日起施行。（“87號文”）為了落實31號文所明確的促進創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)發(fā)展的稅收政策，并貫徹實施好《企業(yè)所得稅法》，擴大了在新《企業(yè)所得稅法》框架下的創(chuàng)投稅收優(yōu)惠政策的實施范圍，增強了可操作性。9.《科技型中小企業(yè)創(chuàng)業(yè)投資引導基金管理暫行辦法》（財企[2007]128號），財政部、科技部，自2007年7月6日起施行。政府引導基金的設立依據(jù)，明確了引導基金的資金來源、引導方式、支持對象以及監(jiān)管方式。211律師在私募股權基金業(yè)務中的法律實務共45頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第21頁!八、法律匯編（參考）二、投資通過各種方式購買被投資企業(yè)股權或通過增資方式取得被投資企業(yè)股權。1.《外商投資企業(yè)投資者股權變更的若干規(guī)定》，原對外貿易經濟合作部、國家工商總局聯(lián)合頒布，自1997年5月28日起施行。外資收購境內企業(yè)外資股權（外傳外）的法律依據(jù)。2．《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》，商務部、國資委、國家稅務總局、國家工商總局、證監(jiān)會、國家外匯管理局，2006年9月8日施行。（“10號文”）是外資收購境內企業(yè)股權（內轉外）的法律依據(jù)，10號文成為以紅籌模式進行境外上市的阻礙。3.《上市公司收購管理辦法》，證監(jiān)會，2006年5月17日通過，2006年9月1日施行。私募股權投資人投資上市公司的法律依據(jù)。4.《外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法》，商務部、證監(jiān)會、國家稅務總局、國家工商總局、國家外匯局五部委聯(lián)合發(fā)布，2005年12月31日發(fā)布，自發(fā)布之后起30日后施行。外國私募股權投資人可選擇對A股上市公司進行戰(zhàn)略投資，但取得的上市公司A股股份三年內不得轉讓。5.《國家稅務總局關于外國投資者并購境內企業(yè)股權有關稅收問題的通知》，國稅發(fā)[2003]60號，2003年1月1日起執(zhí)行。外國投資者的股權比例超過25%的，可以依照外商投資企業(yè)的法律法規(guī)繳納各項稅收。221律師在私募股權基金業(yè)務中的法律實務共45頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第22頁!八、法律匯編（參考）三、退出依據(jù)私募股權視投資項目的不同情況選擇不同的方式退出。6.《國務院關于進一步加強在境外發(fā)行股票和上市管理的通知》，國務院，1997年6月20日發(fā)布并實施。加強了境內資產轉移至境外的審批和監(jiān)管，是內資企業(yè)上市紅籌模式的法律依據(jù)。7.《國務院關于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規(guī)定》，國務院辦公廳，1994年8月4日發(fā)布并執(zhí)行。規(guī)定了股份募集及上市條件、審批，及對公司經營管理的監(jiān)管。8.《關于涉及境內權益的境外公司在境外發(fā)行股票和上市有關問題的通知》，證監(jiān)會，2000年6月9日。

證監(jiān)會對紅籌模式下，發(fā)行人中國律師出具的法律意見書提出了較為具體的意見。但對證監(jiān)會的審核標準和條件并無明晰。由證監(jiān)會法律部函復律師事務所，其格式是“我們對××公司在境外發(fā)行股票及上市不提出異議”。據(jù)此，業(yè)界人士遂將其通稱為“無異議函”?！盁o異議函”的監(jiān)管制度是針對2000年初民營企業(yè)裕興科技電腦控股有限公司，采用在境外注冊公司的辦法，繞道在香港創(chuàng)業(yè)板上市的情況而出臺的，實施的主要目的是為了防止國有資產及中國境內資產被非法轉移，控制中國境內資產通過境外上市流失的情況。231律師在私募股權基金業(yè)務中的法律實務共45頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第23頁!八、法律匯編（參考）三、退出依據(jù)私募股權視投資項目的不同情況選擇不同的方式退出。12.《關于關于印發(fā)<國家外匯管理局關于境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知>操作規(guī)程的通知》（匯綜發(fā)[2007]106號），“106號文“如果缺失必要的登記程序，境內企業(yè)不得對特殊目的公司支付利潤、轉股、減資、先行回收投資、清算所得以及股東貸款本息，違者按照逃匯行為予以處理。13.《中華人民共和國破產法》，全國人大常委會2006年8月27日通過，2007年6月1日施行。如果被投資企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?，并且資不抵債或者明顯缺乏清償能力的，債務人自身及債權人均可以向人民法院申請破產清算。14.《最高人民法院關于使用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（二）》，最高人民法院審判委員會，2008年5月5日通過，2008年5月19日施行。若投資項目不成功，私募股權投資人可根據(jù)上面兩部法規(guī)選擇清算退出。241律師在私募股權基金業(yè)務中的法律實務共45頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第24頁!一、私募股權投資的概念界定（三）狹義的私募股權投資

主要指在風險投資后期的私募股權投資也就是對企業(yè)已經形成一定規(guī)模且同時產生了穩(wěn)定的現(xiàn)金流后進行的私募股權投資，并將其區(qū)別于風險投資。注意：風險投資和狹義私募股權投資有時并不容易進行明顯的階段性劃分，現(xiàn)實中此類投資模式在運行機制上也并無明顯的實質性區(qū)別。在中國當前的投資環(huán)境中，風險投資和狹義私募股權投資兩個術語更加能交替使用，（1）中國沒有足夠的技術創(chuàng)新企業(yè)適合風險投資；（2）中國市場對于早期和成熟期并沒有明確的區(qū)分（3）兩種形式對于中國而言均是新興的，并處于不斷發(fā)展的中國市場和日益變化的監(jiān)管環(huán)境的調整期。251律師在私募股權基金業(yè)務中的法律實務共45頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第25頁!一、私募股權投資的概念界定（四）私募股權投資概念（狹義）

基于目前國內為數(shù)不多的政策性文件和法規(guī)之語境下的理解私募股權投資在國內法律環(huán)境下是指：通過一種非公開募集的形式；向具有一定資格的特定投資人募集資金；在獲取資金后由市場具備專業(yè)知識和能力的管理人實施專業(yè)運作；向未上市企業(yè)進行權益性投資，該等投資最終將被轉換形成被投資對象的股權；其后以各類機制的設定促使被投資對象以高成長性迅速發(fā)展；最終投資人能夠通過被投資對象的公開發(fā)行上市、并購或者管理層回購等方式退出而獲得投資回報；專業(yè)管理人則獲得報酬共享投資回報的一種集合投資制度設計，其中也包含了風險投資基金的部分；相應的私募股權投資基金，就是通過上述模式而形成的以進行股權投資為目的的基金。261律師在私募股權基金業(yè)務中的法律實務共45頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第26頁!一、私募股權投資的概念界定（五）私募股權投資的特點

成熟管理人運作機制。鑒于投資將著眼于被投資企業(yè)的潛在發(fā)展價值，因此基金管理人團隊的經驗、專業(yè)和戰(zhàn)略眼光非常重要，需要對列入擬投資范圍的企業(yè)嚴格進行篩選和分析預測。從投資初始即考慮相應的退出機制，并通過在法律文件中設定“上市安排”、“回購條件”和“出售條件”等，在被投資企業(yè)按照業(yè)績承諾實現(xiàn)企業(yè)發(fā)展目標時，投資人將推動被投資企業(yè)完成公開發(fā)行上市，并通過在二級市場出售其持有的股權獲得高額回報（資本增值收益）；反之，則通過將企業(yè)整體出售或者要求管理層“回購”等方式實現(xiàn)退出。高風險投資方式。私募股權投資是一種風險共擔、利潤共享的投資模式。如果被投資企業(yè)成功，則將獲得超額回報；但中小企業(yè)在市場上的不穩(wěn)定性，比較容易受到市場風險的攻擊，一旦企業(yè)未能成功，即使設定了諸多保護機制和限制，投資者仍可能面臨巨額的虧損。（例如：太子奶）271律師在私募股權基金業(yè)務中的法律實務共45頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第27頁!二、私募股權投資的發(fā)展歷程（以美國為例）（一）ARD

ARD公開發(fā)行股份的結構與現(xiàn)在大多數(shù)私募股權基金法律形態(tài)大不相同，但在理念層面上與現(xiàn)在私募投資的行業(yè)特點并無本質的區(qū)別。（因此也有人認為家PE應為KKR）ARD的發(fā)展并不算非常成功，并未能吸引到足夠的投資人。ARD股價持續(xù)不理想，長期低于發(fā)行價格的80%，只能以出售所投資項目的股權或權益來獲得流動資金，而無法通過股市募集新的資金。ARD的最終投資業(yè)績和成功投資案例在1946年至1971年的25年間，ARD最終仍然投資人獲得了平均15.8%年化收益率，略高于同期道瓊斯工業(yè)指數(shù)12.8%的年化收益率。1957年向數(shù)字設備公司（DigitalEquipmentCorporation）所投資的7萬美元，1971年，ARD對DEC的投資價值增長至3.55億美元，增長了5000多倍?？鄢@項投資ARD的年化收益率只有7.4%。ARD模式因其不成功最終并未獲得效仿。281律師在私募股權基金業(yè)務中的法律實務共45頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第28頁!二、私募股權投資的發(fā)展歷程（以美國為例）（三）私募股權基金的新模式-有限合伙

60年代，新興證券市場的發(fā)展使得投資高風險新企業(yè)獲得了很多成功有限合伙機制的形成原因1940年《投資公司法案》（InvestmentCompanyActof1940），為風險投資基金公司包括SBICs在內服務的投資經理們只能獲得固定薪水，不能獲得股票期權以及績效（業(yè)績）獎勵，與其提供的服務和可能帶來的資產增值不匹配，無動力。有限合伙的私募股權投資基金通過相應架構的安排和協(xié)議的約定，使專業(yè)投資經理可獲得與其業(yè)績相匹配的報酬，促使其更為勤力和積極地為投資人創(chuàng)造更大的資產增值；有限合伙的形式還可以規(guī)避對于SBICs的投資限制，使交易安排更為自由，同時也使得投資人更多關注專業(yè)投資經理的經驗，而不是象在公眾投資公司的架構下往往只關注投資公司的股價表現(xiàn)。結果：在1969年到1975年間，29家有限合伙制的私募股權投資基金成立并成功募集3760萬美元。291律師在私募股權基金業(yè)務中的法律實務共45頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第29頁!三、私募股權基金募集法律形態(tài)的選擇組織形式公司制信托制合伙制內資創(chuàng)投外資創(chuàng)投出資形式人民幣外國投資者以可自由兌換貨幣出資，中國投資和以人民幣出資人民幣貨幣、實物、知識產權、土地使用權或者其他財產權作價，但LP不得以勞務出資注冊資本及其繳納實收資本不低于3000萬元，或者首期實繳資本不低于1000萬元且全體投資者承諾在注冊后的5年內補足不低于3000萬元實收資本非法人制投資者認繳出資總額的最低限額1000萬美元，公司制投資者認繳資本總額的最低限額為500萬美元。出資期限依據(jù)公司法執(zhí)行，即首次出資不得與20%，其余部分在成立后2年內繳足資金一次性到位承諾出資制，無注冊資本規(guī)定；在約定期限內逐步到位301律師在私募股權基金業(yè)務中的法律實務共45頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第30頁!三、私募股權基金募集法律形態(tài)的選擇組織形式公司制信托制合伙制內資創(chuàng)投外資創(chuàng)投投資人數(shù)有限責任公司：不超過50人；股份有限公司：不超過200人投資者人數(shù)在2人以上50人以下，至少擁有一個必備投資者單個信托計劃的子人人人數(shù)不得超過50人，合格的機構投資者數(shù)量不限2至50人管理人員有至少3名具備2年以上創(chuàng)業(yè)投資或相關業(yè)務經驗的高級管理人員承擔投資管理責任應有3名以上具備創(chuàng)業(yè)投資從業(yè)經驗的專業(yè)人員信托公司，同時可以委托投資顧問提供咨詢意見普通合伙人管理模式同股同權，可委托管理同股同權，可委托管理受托人決策委員會決定GP負責管理決策，LP不負責具體經營311律師在私募股權基金業(yè)務中的法律實務共45頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第31頁!三、私募股權基金募集法律形態(tài)的選擇選擇適當?shù)慕M織形式主要關注的問題：

募集資金的難易程度資金的利用效率投資管理人的責、權、利投資退出的便利程度稅收成本法律監(jiān)管321律師在私募股權基金業(yè)務中的法律實務共45頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第32頁!四、募集階段的律師服務具體內容注：過程中，亦會根據(jù)客戶的要求，就專項問題進行研究并出具法律備忘。服務內容公司制有限合伙制組織形態(tài)（同時提供組織形態(tài)方案的法律建議）可先行設立殼公司（一般由管理公司注冊）。此時較為簡單，即準備普通的公司設立文件（發(fā)起人協(xié)議或投資方決定；章程等）無管理人設立按照管理人擬定的組織形態(tài)，起草有關設立文件（發(fā)起人協(xié)議、章程等）同左基金募集的法律文件起草和審閱通常包括向特定投資人提供的路演材料、基金募集說明書、風險申明書、發(fā)起人協(xié)議、公司章程；通常包括向特定投資人提供的路演材料、基金募集說明書、風險申明書、合伙協(xié)議基金管理與銀行就基金托管所簽署的《銀行托管協(xié)議》、與管理人就基金委托管理運作所簽署的《基金委托管理協(xié)議》無內部議事規(guī)則投資決策委員會議事規(guī)則（管理人）其他合作協(xié)議為募集資金提供財務顧問和咨詢服務、戰(zhàn)略合作、信息合作等一系列協(xié)議同左私募股權基金募集階段的律師服務（公司和有限合伙制）331律師在私募股權基金業(yè)務中的法律實務共45頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第33頁!四、募集階段的律師服務具體內容有限合伙合伙協(xié)議（章程）主要條款（參考范例） 前言釋義章總則第二章投資目的和經營范圍第三章出資第四章合伙人的權利和義務第五章合伙人會議第六章理事會和常務理事會第七章執(zhí)行事務合伙人第八章政策指導委員會（接后頁）341律師在私募股權基金業(yè)務中的法律實務共45頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第34頁!四、募集階段的律師服務具體內容《合伙企業(yè)法》有關有限合伙協(xié)議條款的規(guī)定 第十八條合伙協(xié)議應當載明下列事項：（一）合伙企業(yè)的名稱和主要經營場所的地點；（二）合伙目的和合伙經營范圍；（三）合伙人的姓名或者名稱、住所；（四）合伙人的出資方式、數(shù)額和繳付期限；（五）利潤分配、虧損分擔方式；（六）合伙事務的執(zhí)行；（七）入伙與退伙；（八）爭議解決辦法；（九）合伙企業(yè)的解散與清算；（十）違約責任。351律師在私募股權基金業(yè)務中的法律實務共45頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第35頁!四、募集階段的律師服務具體內容募集階段的專題研究（案例）（一）某創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)擬與某國有企業(yè)共同出資籌建新的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)，初步投資方案擬定為兩方出資均等，各占注冊資本的50%?？蛻艟驮撏顿Y比例涉及的國有股東認定及上市公司國有股東轉持問題向律師提出咨詢。我們在經研究和咨詢主管機關后，出具正式的法律備忘。（二）私募基金與信托公司的產品合作問題咨詢1、信托公司以“1期信托計劃”資金能否入伙“有限合伙企業(yè)”，成為有限合伙人。2、之后，信托公司以“2、3期信托計劃”資金能否繼續(xù)注入該“有限合伙企業(yè)”，通過哪些方式可實現(xiàn)。3、再之后，有限合伙企業(yè)通過上市公司股票定向增發(fā)投資獲得收益，使原始投資資本變現(xiàn)為貨幣資金。此時，信托公司“1期信托計劃”能否退出該“有限合伙企業(yè)”，退出額為“1期信托計劃”的原始本金與產生的收益。通過哪些方式可實現(xiàn)。4、有限合伙企業(yè)能否開立證券賬戶。5、有限合伙企業(yè)能否投資上市公司定向增發(fā)。我們在經相關法律法規(guī)和案例后，出具正式的答復意見。

361律師在私募股權基金業(yè)務中的法律實務共45頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第36頁!五、運作階段（項目投資）的律師服務私募股權基金運作階段的律師服務流程內容律師提供服務正式的盡職調查投資人會委托審計師和律師，并由其投資經理牽頭，進駐現(xiàn)場進行正式的全面盡職調查。律師需要進行全方位法律盡職調查，并出具盡職調查報告。（內容與IPO項目或其他收購項目的盡調內容并無太大差異）如涉及外資基金的項目，被投資方還需聘請律師出具律師函和披露清單。LegalOpinionandDisclosureSchedule風險點則是與IPO項目不同，被投資人不少仍在發(fā)展期，因此對其陳述和提供資料的核查應更為謹慎。簽署正式投資協(xié)議通常由投資人、被投資企業(yè)、被投資企業(yè)的實際控制人、主要股東簽署正式投資協(xié)議；同時其核心人員和高管需簽署服務協(xié)議和競業(yè)禁止承諾。律師主要工作是協(xié)助起草投資協(xié)議，參與談判等工作。交割辦理增資或股權轉讓手續(xù)協(xié)助起草有關具體用于辦理工商或商務部門登記文件投資后的管理根據(jù)項目進展，變更或補充投資協(xié)議；或進行項目中的核查協(xié)助起草有關協(xié)議、與合同對方溝通；提供項目中法律盡調服務。371律師在私募股權基金業(yè)務中的法律實務共45頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第37頁!六、私募股權基金境內發(fā)展國內私募股權基金發(fā)展和投資法律環(huán)境的演變（二）

1998年，中國新技術創(chuàng)業(yè)投資公司倒閉，促使政府主導型的風險投資機構向成熟的市場經濟模式轉化。期間，受信息技術在全球高速發(fā)展的影響，海外風險投資機構開始向境內的高科技信息技術企業(yè)投資，例如美國國際數(shù)據(jù)集團（InternationalDataGroup）對金蝶軟件公司的投資。但在這一時期，正式的法律制度或政策條文頒布并不多，主要是政府開展了理論上的研究和實踐經驗的總結。1998年，科技部分別與香港聯(lián)交所和證監(jiān)會商討鼓勵和支持境內高新技術企業(yè)赴境外上市的事宜。381律師在私募股權基金業(yè)務中的法律實務共45頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第38頁!六、私募股權基金境內發(fā)展國內私募股權基金發(fā)展和投資法律環(huán)境的演變（四）

2001年至2003年間，盡管風險投資本身因為國際互聯(lián)網經濟泡沫的破滅受到影響，但各級政府仍在為風險投資發(fā)展積極創(chuàng)造政策環(huán)境。期間，首部引入風險投資（創(chuàng)業(yè)投資）概念的《中關村科技園區(qū)條例》，以及首部地方創(chuàng)投法規(guī)《深圳經濟特區(qū)創(chuàng)業(yè)投資條例》相繼出臺。

可以看到，在這一階段，各級政府開始關注風險投資制度的發(fā)展，也逐漸重視風險投資（創(chuàng)業(yè)投資）發(fā)展所需要的相應政策和法律環(huán)境土壤。391律師在私募股權基金業(yè)務中的法律實務共45頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第39頁!六、私募股權基金境內發(fā)展國內私募股權基金發(fā)展和投資法律環(huán)境的演變（六）

自1999年以來至2005年，風險投資機構多為海外風險投資機構，因考慮到募集資金的渠道、在境外資本市場的嫻熟經驗以及境內資本市場的不完善等因素，多是采取“小紅籌方式”投資中國企業(yè)并以海外IPO實現(xiàn)退出。

2005年1月，國家外匯管理局為打擊國內資本惡性“中轉”外逃，出臺《關于完善外資并購外匯管理有關問題的通知》（“11號文”），對海外私募股權基金的退出設置了障礙。隨后，國家外匯管理局頒布了《關于境內居民通過境外特殊目的公司境外融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（“75號文”），宣布終止“11號文”的執(zhí)行，明確在符合有關規(guī)定的合法程序情況下，境內居民可以特殊目的公司（SPV）設立境外融資平臺，從事股權融資活動。

2006年9月8日國務院六部委出臺《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》（“10號文”），中國企業(yè)在境外設立特殊目的公司作為融資平臺在境外實現(xiàn)上市，需要獲得商務部和中國證監(jiān)會的共同審批。盡管相關的條款中并未見禁止性的規(guī)定，但是在該規(guī)定出臺后，尚未有任何一家通過審批的中國企業(yè)。在此之后完成的紅籌上市，并不是按照“10號文”所規(guī)定之途徑，而是在規(guī)定中尋找縫隙以“擦邊球”的方式完成上市。例如，海外架構的搭建及對境內權益的收購完成于“10號文”生效之前的，則以重組及涉及的關聯(lián)并購完成時間來解釋無需獲得境內監(jiān)管機關之審批；再比如，“10號文”生效之前境內法律實體即為中外合資企業(yè)的，則解釋為不屬于“10號文”規(guī)定之外資并購，從而無需適用該文。401律師在私募股權基金業(yè)務中的法律實務共45頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第40頁!八、法律匯編（參考）一、募集設立設立各種類型私募股權基金的法律依據(jù)1．《中華人民共和國公司法》，全國人大常委會2005年10月27日修訂，2006年1月1日施行.設立創(chuàng)投公司的基本依據(jù)之一，同時也是私募股權投資人參與被投資企業(yè)管理，行使股東權利的依據(jù)。2.《中華人民共和國合伙企業(yè)法》，全國人大常委會2006年8月27日通過修訂，2007年7月1日施行。設立合伙制私募股權基金的法律依據(jù)，參考私募股權基金設立的國際慣例，特別規(guī)定了有限合伙的企業(yè)形式。3.《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定》，原對外貿易經濟合作部2002年12月31日通過，2003年3月1日施行。為鼓勵外國公司、企業(yè)和其他經濟組織或個人（以下簡稱外國投資者）來華從事創(chuàng)業(yè)投資，外資創(chuàng)投企業(yè)先于內資獲得法律承認。該法規(guī)定了外資創(chuàng)投企業(yè)設立出資、組織機構及經營管理的各個方面。4．《關于外商投資舉辦投資性公司的規(guī)定》，商務部，2004年2月12日通過并公布，自公布之日起30日后施行。外商投資舉辦的投資性公司為有限責任公司，并確定了公司條件、經營范圍、審批權限及其他程序性問題。5．《關于外商投資舉辦投資性公司的補充規(guī)定》，商務部，2006年5月17日通過，自2006年7月1日起施行。適當放寬了外商舉辦投資性公司出資、營業(yè)范圍等的限制。411律師在私募股權基金業(yè)務中的法律實務共45頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第41頁!八、法律匯編（參考）一、募集設立設立各種類型私募股權基金的法律依據(jù)10.《中華人民共和國信托法》，全國人大常委會2001年4月28日通過，自2001年10月1日起施行。對信托法律關系、信托財產等進行了基本界定，并明確了相關主體的權利義務關系。11.《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》，銀監(jiān)會，自2007