關(guān)于象牙走私形勢及有關(guān)法律問題的思考

關(guān)于象牙走私形勢及有關(guān)法律問題的思考[摘要]

近年來，在保持嚴(yán)厲打擊的態(tài)勢下，象牙及其制品的走私活動得到了有效遏制，但形勢仍然嚴(yán)峻。目前，國內(nèi)象牙及其制品走私案件呈現(xiàn)出一定規(guī)律性的特點(diǎn)。象牙及其制品走私案件中暴露出的法律問題值得我們思考，建議從完善走私犯罪案件中象牙的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、明確屬于文物的象牙制品和普通象牙制品的定性問題、及時(shí)更新進(jìn)出境的禁限表內(nèi)容等方面入手，進(jìn)一步規(guī)范象牙及其制品走私案件的辦理。[關(guān)鍵詞]

海關(guān)；象牙走私；法律問題；思考為履行《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》，以實(shí)際行動保護(hù)大象等瀕危野生動植物物種，從2018年1月1日開始，中國全面禁止象牙及其制品貿(mào)易活動。但走私象牙及其制品的違法犯罪活動屢禁不止。2019年以來，全國海關(guān)重拳出擊，開展了一系列嚴(yán)厲打擊象牙等瀕危物種及其制品走私的專項(xiàng)活動，查辦了一批重大案件，[1]有效遏制了象牙等瀕危物種走私勢頭。中國海關(guān)高度重視并多次開展專項(xiàng)行動，旗幟鮮明地表明了中國海關(guān)堅(jiān)決打擊走私象牙等瀕危物種及其制品的堅(jiān)定立場，為樹立我國負(fù)責(zé)任大國形象起到了積極作用，彰顯了責(zé)任大國的擔(dān)當(dāng)。一、目前象牙及其制品走私態(tài)勢分析國際刑事警察組織指出，全球野生動植物非法貿(mào)易規(guī)模大、利潤高，在國際上僅次于毒品，位居世界第二大非法貿(mào)易。其中，國際象牙及其制品非法貿(mào)易和走私所帶來的非法利潤成為重要的組成部分。從我國海關(guān)查獲物種種類看，象牙及其制品走私案占走私珍貴動植物及其制品案件數(shù)的27%，屬于瀕危野生動植物及其制品走私的重點(diǎn)。[2]一是從走私源頭看，主要來源地為非洲及東南亞。目前，象牙及其制品貨物來源地主要是非洲及東南亞。其中、非洲的來源國主要是莫桑比克、南非、坦桑尼亞、津巴布韋、安哥拉、馬拉維和尼日利亞等，而莫桑比克是主要來源國。隨著打擊力度的不斷加大以及我國全面禁止象牙及其制品貿(mào)易，東南亞尤其是越南在國際象牙走私環(huán)節(jié)中扮演的角色越來越重要。據(jù)英國環(huán)境調(diào)查署（EIA）調(diào)查顯示，象牙經(jīng)東南亞中轉(zhuǎn)，然后通過不同的邊境口岸經(jīng)陸路進(jìn)入中國成為越來越常見走私手法。二是從走私進(jìn)境地來看，昆明、南寧、廣州、北京等地仍是重點(diǎn)地區(qū)。從各地海關(guān)查發(fā)案件看，南寧、昆明、北京、廣州仍是瀕危野生動植物及其制品走私的熱點(diǎn)重點(diǎn)關(guān)區(qū)。近年來，由于廣州的特殊地理位置和國際中轉(zhuǎn)中心的重要地位，且與非洲大陸有直飛航線，通過廣州白云機(jī)場來往非洲的旅客數(shù)量非常多、居全國第一，因此廣州成為了攔截非洲象牙走私入境的主戰(zhàn)場。三是從走私渠道來看，國際航班和郵寄渠道成為走私的主要途徑。從近年來海關(guān)查辦的案件來看，象牙走私的渠道和運(yùn)輸方式以國際航班為首選，海關(guān)旅檢渠道查獲的旅客通過隨身攜帶或行李夾藏走私象牙進(jìn)境仍占較大比例。例如，2017年-2019年期間，廣州白云機(jī)場海關(guān)查發(fā)的各類象牙及其制品案件682宗，查扣象牙188.3千克。其中行政案件678宗，查扣象牙160.3千克；走私犯罪案件4宗，查扣象牙28千克。由于郵寄渠道走私具有見物不見人、隱蔽性強(qiáng)、相對安全的特點(diǎn)，近年來通過郵寄渠道走私象牙及其制品的案件數(shù)量開始大幅增加，郵寄渠道已經(jīng)逐漸成為象牙及其制品走私的主要渠道之一，尤其是走私犯罪案件高發(fā)的主要渠道。例如，2017年-2019年期間，廣州郵局海關(guān)空郵中心查發(fā)的象牙及其制品類行政案件共23宗，查扣象牙35.7千克；走私犯罪案件15宗，查扣象牙71.2千克。四是從走私主體來看，大部分為中國赴非務(wù)工經(jīng)商人員。從案件查發(fā)信息來看，涉案人員主要為中國在非洲務(wù)工經(jīng)商人員，其攜帶主要目的以收藏、饋贈為主，數(shù)量從幾十克到兩公斤左右。這些人普遍文化程度不高，在非洲從事工種技術(shù)性不強(qiáng)，收入不高，主要為小型企業(yè)、私營企業(yè)員工。這些人群由于易受金錢誘惑而參與走私，也呈現(xiàn)出一定的團(tuán)伙走私特征。二、關(guān)于走私象牙案件中存在的法律問題分析在辦理走私象牙類案件過程中，尤其是偵辦走私犯罪案件實(shí)踐中，暴露出的一些法律問題值得我們思考。（一）價(jià)值認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過高、量刑偏重按照原國家林業(yè)局關(guān)于象牙及其制品價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，[3]象牙及其制品的價(jià)值分為兩類：一類是整根象牙及制品的價(jià)值，主要包括三種情形：一是一根未加工象牙的價(jià)值為25萬元；二是由整根象牙雕刻而成的一件象牙制品應(yīng)視為一根象牙，其價(jià)值為25萬元；三是由一根象牙切割成數(shù)段象牙塊或雕刻成數(shù)件象牙制品的，這些象牙塊或象牙制品總合，也應(yīng)視為一根象牙，其價(jià)值為25萬元。另一類是零散的象牙制品的價(jià)值：對于無法確定是否屬一根象牙切割或者雕刻成的象牙塊或象牙制品，應(yīng)根據(jù)其重量來核定，單價(jià)為41667元/千克。同時(shí)還規(guī)定，按上述價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)核定的象牙及其制品價(jià)格低于實(shí)際銷售價(jià)的，按實(shí)際銷售價(jià)格執(zhí)行。根據(jù)《刑法》第151條第二款和《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋【2014】10號）第九條的規(guī)定，走私象牙不滿二十萬元的屬于情節(jié)較輕情形，處五年以下有期徒刑；走私象牙二十萬元以上不滿一百萬元的，屬于一般情節(jié)，處五年以上十年以下有期徒刑；走私象牙一百萬元以上的，屬于情節(jié)特別嚴(yán)重情形，處十年以上有期徒刑或無期徒刑。從以上規(guī)定可以看出，目前象牙制品的價(jià)值核定存在普遍偏高的情況，一般都遠(yuǎn)高于實(shí)際銷售或購買價(jià)格。而當(dāng)事人在非洲往往以非常低廉的價(jià)格就可以購買到象牙或象牙制品，很多是用于個人收藏或贈送親朋好友，主觀惡性較小。司法實(shí)踐中，辯護(hù)人往往以定價(jià)過高、對被告人有失公平提出辯護(hù)意見。另一方面，我國對走私珍貴動物制品罪的刑罰較重，最低刑檔五年以下有期徒刑，與世界上許多國家同類犯罪的最高刑期相當(dāng)。[4]大量的走私象牙犯罪案件的涉案象牙價(jià)值大于20萬元，依法需要判處五年或十年以上有期徒刑或無期徒刑。而刑法第341條第一款規(guī)定的非法獵捕、殺害國家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動物罪，及非法收購、運(yùn)輸、出售國家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動物及其制品罪的最高刑為十年以上有期徒刑，即非法捕殺一頭大象最高也只能判處有期徒刑十年以上。非法捕獵屬于上游犯罪，社會危害性更大，但刑罰卻比走私罪要輕，也從一個側(cè)面反映出走私象牙犯罪的法定刑過高，有待進(jìn)一步調(diào)整。[5]（二）兼具文物性質(zhì)的象牙制品屬性認(rèn)定不合理依照《刑法》和海關(guān)的有關(guān)監(jiān)管規(guī)定，如果公民個人攜帶文物進(jìn)境未申報(bào)的，是不會以走私文物罪追究刑事責(zé)任的，因?yàn)閲也唤刮奈锶刖?。在?zhí)法實(shí)踐中，有時(shí)當(dāng)事人攜帶入境的象牙制品同時(shí)又屬于文物的，應(yīng)該如何認(rèn)定這種違法行為性質(zhì)呢，是否可以走私珍貴動物制品罪定罪處罰呢？目前的司法實(shí)踐中，司法部門往往將此種文物當(dāng)作象牙制品看待，將攜帶此種文物進(jìn)境行為定性為走私珍貴動物制品罪，從而追究當(dāng)事人的刑事責(zé)任。若不構(gòu)成犯罪的，海關(guān)也會將此種文物視為象牙制品從而追究當(dāng)事人的行政違法責(zé)任。根據(jù)《刑法》第151條第二款的規(guī)定，走私文物罪的對象必須是國家禁止出口的文物。攜帶文物入境，并不構(gòu)成走私文物罪。國家之所以不禁止文物入境，應(yīng)該是為了鼓勵流失海外的中國文物，能夠有機(jī)會回歸祖國。以象牙雕刻而成的文物，其文物的價(jià)值已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了作為象牙本身的價(jià)值，應(yīng)首先將其視為文物才更符合國家的利益。[6]《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》之所以禁止象牙貿(mào)易，是為了避免因象牙貿(mào)易而導(dǎo)致大象死亡或滅絕。但屬于文物的象牙制品往往都有一定的歷史，在公約簽訂之前就已經(jīng)形成，這些文物的象牙制品貿(mào)易并不會造成大象的死亡或滅絕。因此，將攜帶屬于文物性質(zhì)的象牙制品入境行為，按照走私珍貴動物制品罪予以定罪量刑，社會效果并不理想，也難以符合公平公正的理念。（三）海關(guān)關(guān)于象牙屬性的規(guī)定與刑法規(guī)定的不一致性海關(guān)總署1993年第43號令施行的《中華人民共和國禁止/限制進(jìn)出境物品表》中，關(guān)于禁止和限制進(jìn)出境的動物及其制品主要指以下方面：一是關(guān)于禁止進(jìn)境的動物及其制品范圍，是指帶有危險(xiǎn)性病菌、害蟲及其它有害生物的動物及其產(chǎn)品；二是關(guān)于禁止出境的動物范圍，是指瀕危的和珍貴的動物；三是關(guān)于限制進(jìn)境的動物范圍，是指瀕危的和珍貴的動物。海關(guān)和進(jìn)出境檢驗(yàn)檢疫部門合并后，原檢驗(yàn)檢疫部門的有關(guān)法律規(guī)定也成為了合并后新海關(guān)的執(zhí)法依據(jù)。《中華人民共和國進(jìn)出境動植物檢疫法》第5條關(guān)于禁止進(jìn)境物品的規(guī)定中有關(guān)動物的規(guī)定是指：動物疫情流行的國家和地區(qū)的有關(guān)動物、動物產(chǎn)品?！吨腥A人民共和國禁止攜帶、郵寄進(jìn)境的動植物及其產(chǎn)品名錄》（農(nóng)業(yè)部和國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局公告第1712號）中關(guān)于禁止進(jìn)境動物的規(guī)定包括：活動物、水生動物產(chǎn)品、動物尸體以及動物標(biāo)本等?！稙l危野生動植物種國際貿(mào)易公約》也只是禁止象牙國際商業(yè)貿(mào)易，并沒有禁止個人以收藏、贈送目的攜帶進(jìn)出境行為。從以上規(guī)定可以看出，瀕危和珍貴的動物僅屬于禁止出境和限制入境物品范疇，列入海關(guān)禁止進(jìn)境的動物及其制品主要是指帶有危險(xiǎn)性病菌、害蟲及其它有害生物或疫情流行地區(qū)的動物及其產(chǎn)品。因而，象牙并未被海關(guān)列入禁止進(jìn)境的物品范疇。海關(guān)限制進(jìn)境物品范圍包括瀕危和珍貴的動物，但并不包括其制品，因此象牙也不屬于海關(guān)限制進(jìn)境物品范疇。從海關(guān)監(jiān)管的角度看，象牙及象牙制品并未被海關(guān)列入禁止或限制物品目錄?！缎谭ā返?51條第二款規(guī)定的走私珍貴動物、珍貴動物制品罪的對象是國家禁止進(jìn)出口的珍貴動物及其制品。關(guān)于珍貴動物的定義及范圍，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律問題若干問題的解釋》（法釋【2014】10號）有明確的規(guī)定。該司法解釋第10條規(guī)定：《刑法》第151條第二款規(guī)定的“珍貴動物”包括列入《國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物名錄》中的國家一、二級保護(hù)野生動物，《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》附錄Ⅰ、附錄Ⅱ中的野生動物，以及馴養(yǎng)繁殖的上述動物。因此，在刑法層面象牙及其制品屬于國家禁止進(jìn)出口的物品，這與目前海關(guān)法規(guī)的規(guī)定存在不一致之處，海關(guān)的監(jiān)管規(guī)定并沒有明確將象牙及其制品列入進(jìn)出境禁限表目錄范圍。三、規(guī)范辦理走私象牙案件的思考（一）進(jìn)一步完善走私犯罪案件中象牙的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)目前的司法制度下，走私象牙犯罪行為對應(yīng)的刑罰可以說十分嚴(yán)厲，與社會公眾普遍較低的心理預(yù)期，形成了強(qiáng)烈反差。同時(shí)，國內(nèi)牙雕制品的定價(jià)也相對不高，執(zhí)法實(shí)踐中有關(guān)象牙價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的異議和討論也時(shí)常發(fā)生，認(rèn)為定價(jià)過高，欠缺合理性。根據(jù)上述原國家林業(yè)局（林瀕發(fā)【2001】234號）通知精神，按照價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)核定的象牙及其制品價(jià)格低于實(shí)際銷售價(jià)的，按實(shí)際銷售價(jià)格執(zhí)行。同時(shí)，《最高人民法院關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋【2000】37號）也規(guī)定：珍貴、瀕危野生動物制品的價(jià)值，依照國家野生動物保護(hù)主管部門的規(guī)定核定；核定價(jià)值低于實(shí)際交易價(jià)格的，以實(shí)際交易價(jià)格認(rèn)定。通過上述規(guī)定可以看出，司法實(shí)踐中對象牙及其制品價(jià)值的認(rèn)定，采取就高不就低的認(rèn)定方式，這其實(shí)表明了國家對珍貴、瀕危野生動物資源的保護(hù)態(tài)度。但在核定價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于實(shí)際交易價(jià)格時(shí)，仍按照核定價(jià)值執(zhí)行，似與實(shí)際情況不符，有慎重認(rèn)定價(jià)值的必要。[7]鑒于上述異議和爭論以及走私象牙及其制品刑罰較重的事實(shí)，有必要對象牙及其制品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步予以修改完善。有的學(xué)者認(rèn)為，有必要考慮更換現(xiàn)行價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的可能性，盡快摒棄以實(shí)物價(jià)值衡量社會危害性大小的做法，轉(zhuǎn)而采用數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)定罪量刑。認(rèn)為在標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)計(jì)上，可以考慮統(tǒng)一以象牙的根數(shù)作為量刑標(biāo)準(zhǔn)。查獲的象牙或象牙制品為整根象牙的，以根數(shù)論；無法確定是否屬于一根象牙切割或者雕刻成的象牙塊或象牙制品的，稱重后折算成相應(yīng)的象牙根數(shù)。犯罪嫌疑人或者被告人走私象牙一根的，屬情節(jié)嚴(yán)重；走私象牙兩根以上的，屬于情節(jié)特別嚴(yán)重。象牙制品重量不足以折算成半根的，屬于情節(jié)較輕，可酌情從輕、減輕或者免予刑事處罰。[8]采用數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)取代價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)來衡量象牙及其制品的社會危害性，有其合法合理性。比如在刑法及相關(guān)司法解釋中，對走私文物、古生物化石，走私國家禁止進(jìn)出口的珍稀植物及其制品、走私廢物等都是以數(shù)量作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的。因此在走私象牙及其制品的犯罪案件中，可以考慮采用數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)予以定罪量刑。具體來說，宜采用千克而不是根數(shù)作為數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)閳?zhí)法辦案當(dāng)中，以根為單位走私并不多見，尤其是在行郵渠道可能性不大，太容易被發(fā)現(xiàn)查獲。而且以根為單位換算起來也不方便。因此建議采用千克為單位，比如5千克構(gòu)成起刑點(diǎn)，10千克以上構(gòu)成情節(jié)較重情形，20千克以上構(gòu)成情節(jié)特別嚴(yán)重情形。同時(shí)。相應(yīng)減輕刑期，比如構(gòu)成犯罪一般情節(jié)3年以下刑期；情節(jié)較重的3年以上7年以下刑期；情節(jié)特別嚴(yán)重的7年以上有期徒刑，取消無期徒刑。（二）應(yīng)明確屬于文物的象牙制品和普通象牙制品的定性問題目前，國內(nèi)法沒有對屬于文物的象牙制品的屬性予以明確規(guī)定。珍貴野生動物及其制品和珍貴文物，都是我國寶貴的自然資源和文化遺產(chǎn)，對二者的保護(hù)應(yīng)當(dāng)并重。所謂文物，是指遺存于社會、埋藏于地下、水下，具有歷史、科學(xué)、藝術(shù)價(jià)值的人類歷史文化遺物。我國是一個歷史悠久的文明古國，地上地下保存著大量的文物古跡，各個博物館收藏著大量的珍貴文物和自然標(biāo)本，這些都是中華民族和全人類的寶貴財(cái)富。但是，每年都有大量文物被盜掘、偷運(yùn)出境，嚴(yán)重?fù)p害了中華民族的文化遺產(chǎn)。對于經(jīng)鑒定屬于國家一級、二級、三級文物的象牙制品，應(yīng)當(dāng)將其列入文物范圍加以保護(hù)，而不是單純的視為普通象牙制品來看待，否則不利于文物的保護(hù)。目前司法實(shí)踐中，對于走私屬于文物的象牙制品入境的行為，法院往往按照走私珍貴動物制品罪追究行為人的刑事責(zé)任。例如，上海市高級人民法院《刑事法律適用問題解答(二)》指出：“攜帶文物進(jìn)境未申報(bào)的，依照刑法第151條第2款及海關(guān)有關(guān)行政法規(guī)的規(guī)定，不應(yīng)追究刑事責(zé)任。但攜帶的物品是文物的同時(shí)，又屬于珍貴動物制品，入境時(shí)未申報(bào)的，仍應(yīng)以走私珍貴動物制品罪定罪，出于自用目的，在量刑時(shí)可酌情從輕處罰?！盵9]這樣并不合理，不利于對文物的保護(hù)，會嚴(yán)厲打擊公民個人收藏流失海外文物的積極性，不利于促進(jìn)文物的回流。應(yīng)當(dāng)通過相關(guān)的法律、法規(guī)或者司法解釋予以明確，在境外以合法方式取得的諸如象牙制品等珍貴動物制品制成的文物，且用于收藏等非牟利目的攜帶入境的，不違反國家關(guān)于走私珍貴動物制品的規(guī)定。例如，美國海關(guān)就在其官網(wǎng)上告知入境人員，禁止攜帶象牙入境，但允許攜帶具有100年以上歷史的、象牙制作的文物入境，入境人員需提供有關(guān)證明文件。[10]（三）海關(guān)應(yīng)及時(shí)更新進(jìn)出境的禁限表內(nèi)容關(guān)檢合并后，新海關(guān)應(yīng)及時(shí)將涉及進(jìn)出境的禁限物品進(jìn)行整合更新，以適應(yīng)形勢發(fā)展的需要。一方面，整合更新原海關(guān)和檢驗(yàn)檢疫兩部門有關(guān)的進(jìn)出境禁止和限制物品規(guī)定。應(yīng)重新修訂《中華人民共和國禁止/限制進(jìn)出境物品表》，將《中華人民共和國進(jìn)出境動植物檢疫法》關(guān)于禁止進(jìn)境物品的規(guī)定以及《中華人民共和國禁止攜帶、郵寄進(jìn)境的動植物及其產(chǎn)品名錄》等內(nèi)容納入海關(guān)禁限表范圍，形成統(tǒng)一的、全面的、內(nèi)容涵蓋完整的新的海關(guān)禁限表，以便各海關(guān)監(jiān)管現(xiàn)場統(tǒng)一執(zhí)法，以便進(jìn)出境旅客更好掌握海關(guān)的監(jiān)管規(guī)定。另一方面，為了使刑事法律與海關(guān)的行政法規(guī)相協(xié)調(diào)，應(yīng)修改完善海關(guān)進(jìn)出境禁限物品表內(nèi)容，明確將象牙及象牙制品列入海關(guān)進(jìn)出境禁止物品目錄，以便海關(guān)各監(jiān)管現(xiàn)場和辦案部門統(tǒng)一、準(zhǔn)確執(zhí)法。目前在海關(guān)旅檢現(xiàn)場查獲的個人攜帶象牙及其制品進(jìn)出境的，如果不構(gòu)成刑事案件，由海關(guān)予以行政立案查處，把象牙及其制品按照禁止進(jìn)出境物品屬性進(jìn)行定性處罰。有的當(dāng)事人就提出異議，認(rèn)為象牙不屬于海關(guān)禁止進(jìn)出境物品范疇，個人以自用為目的攜帶象牙及其制品進(jìn)出境，不在禁止之列。由于海關(guān)禁限目錄表的滯后性，沒有及時(shí)完善更新，對于象牙等類似物品的進(jìn)出境監(jiān)管缺乏明確的執(zhí)法依據(jù)，在物品的定性上存在模糊性，導(dǎo)致在監(jiān)管和行政處罰時(shí)面臨一定的執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)。因此，有必要更新完善海關(guān)的進(jìn)出境禁限物品表目錄內(nèi)容，進(jìn)一步規(guī)范海關(guān)的執(zhí)法。

注釋：[1]例如“1·17”特大國際走私象牙案（2019年3月30日，海關(guān)總署緝私局組織指揮黃埔海關(guān)緝私局，查獲象牙7.48噸、2748根，