卡迪的第十二只駱駝?wù)n件

卡迪的第十二只駱駝——社會(huì)學(xué)視野中的法律卡迪的第十二只駱駝——社會(huì)學(xué)視野中的法1一、貝都因人遺產(chǎn)繼承案貝都因人是以氏族部落為基本單位在沙漠曠野過游牧生活的阿拉伯人。主要分布在西亞和北非廣闊的沙漠和荒原地帶，屬歐羅巴人種地中海類型?！柏惗家颉保˙edouins，亦作Beduin，也稱貝督因人）為阿拉伯語音譯，意為“荒原上的游牧民”、“逐水草而居的人”，是阿拉伯民族的一部分。各地貝都因人均使用當(dāng)?shù)氐陌⒗Z方言及阿拉伯文。貝都因人一般生活在沙漠、荒原、丘陵和農(nóng)區(qū)邊緣地帶。貝都因人靠飼養(yǎng)駱駝為生。一、貝都因人遺產(chǎn)繼承案2卡迪的第十二只駱駝?wù)n件3案情一個(gè)貝都因富人立下遺囑分配遺產(chǎn)，遺產(chǎn)主要是駱駝，分給他的三個(gè)兒子。大兒子，艾哈邁德（Achmed），一半的駱駝二兒子，阿里（Ali），四分之一駱駝。三兒子，便雅憫（Benjamin），六分之一駱駝。這樣分配公平嗎？為什么不平分？其分配的依據(jù)在哪里？案情一個(gè)貝都因富人立下遺囑分配遺產(chǎn)，遺產(chǎn)主要是駱駝，分給他的4當(dāng)老父親死去時(shí)，因?yàn)槟撤N原因，駱駝數(shù)量急劇下降，只剩下11只。如何分？大兒子要求分六只，但這超過了二分之一。二兒子和小兒子反對(duì)，發(fā)生爭議，案子到了卡迪（伊斯蘭教的法官）那里，要求公正裁判卡迪的第十二只駱駝?wù)n件5卡迪會(huì)怎么判？卡迪的第十二只駱駝?wù)n件6卡迪的解決方案：卡迪將自己的一只駱駝給三兄弟，作為剛?cè)ナ览细赣H的遺產(chǎn)一部分，參與分配。從而使得遺產(chǎn)變成了12只駱駝。從而老大繼承了6只駱駝，老二繼承了3只駱駝，老三繼承了2只駱駝，剛好是11只駱駝。最后卡迪把剩下的那第12只駱駝拿了回去。三兄弟都很滿意，覺得卡迪的裁決很公正?？ǖ系牡谑获橊?wù)n件7究竟發(fā)生了什么？卡迪如何神奇地讓三兄弟都滿意的？通過讓三兄弟滿意，卡迪得到了什么？卡迪的第十二只駱駝?wù)n件8卡迪能夠拿回他的那只駱駝嗎？卡迪的第十二只駱駝?wù)n件9二、觀察一：卡迪的處境和面對(duì)的問題1、法律是用來處理糾紛的2、法律是用來處理那些不可決定之糾紛的（死結(jié)）能夠被調(diào)解的糾紛，就不用進(jìn)入法院3、對(duì)不可裁決之糾紛做出裁決，這就構(gòu)成了法律的根本性質(zhì)與功能司法裁決必須在有限的時(shí)間被做出，而裁決的糾紛又往往是不能被調(diào)解的糾紛。二、觀察一：卡迪的處境和面對(duì)的問題104、法律處理的那些糾紛是以規(guī)范為背景的糾紛。三兄弟的糾紛是圍繞一個(gè)規(guī)范-即“遺囑”-為前提而展開的。三兄弟并沒有質(zhì)疑遺囑本身的公平性，而是圍繞遺囑的實(shí)施而展開的糾紛。司法的方式尤其適合來裁判此種類型的糾紛。5、司法是一種特殊的糾紛解決方式，即通過對(duì)某個(gè)規(guī)范的解釋和適用，來裁決糾紛。但這未必是最好的糾紛解決方式。4、法律處理的那些糾紛是以規(guī)范為背景的糾紛。116、卡迪是伊斯蘭傳統(tǒng)中的法官，具有神法的根據(jù)，卡迪完全可以通過神明裁判的方式來裁決案件。但本案中卡迪似乎沒有這么做。7、卡迪面臨的挑戰(zhàn)是，既要考慮到前述各點(diǎn)的問題，同時(shí)又要做出讓三兄弟比較滿意的判決結(jié)果。這意味著，既要按照遺囑的規(guī)則來裁判案件，又不能殺了駱駝，違反貝都因人的傳統(tǒng)和規(guī)矩?？ǖ系牡谑获橊?wù)n件12三、觀察二：卡迪的絕招——第十二只駱駝第十二只駱駝使得做出一個(gè)判決變得可能。因此，第十二只駱駝使得不可能做出的判決變得可以做出。這是卡迪的奧秘之所在。三、觀察二：卡迪的絕招——第十二只駱駝第十二只駱駝使得做出一13

比例的正義與矯正的正義正義：得到自己應(yīng)得的大兒子，艾哈邁德（Achmed），6只駱駝，超過一半的駱駝二兒子，阿里（Ali），3只駱駝，超過四分之一駱駝。三兒子，便雅憫（Benjamin），2只駱駝，超過六分之一駱駝。三兄弟不但得到自己應(yīng)得的，而且都得到超過自己所得的。但仍然符合比例公平。比例的正義與矯正的正義

比例的正義與矯正的正義正義：得到自己應(yīng)得的14

第十二只駱駝改變了什么？意味著什么？

第十二只駱駝改變了案件事實(shí)的構(gòu)成，從而使得案件事實(shí)與客觀事實(shí)產(chǎn)生了偏差。啟示：法律上的事實(shí)與客觀事實(shí)未必一一對(duì)應(yīng)。法律上的事實(shí)是通過法律而重構(gòu)的事實(shí)，是通過法律語言和法律概念所建構(gòu)起來的事實(shí)。從這個(gè)角度來看，第十二只駱駝其實(shí)就是“法律”的語言和法律教義學(xué)的技術(shù)。因?yàn)樗慕槿?，事?shí)才發(fā)生了改變，從而使得不可裁判的客觀事實(shí)變成了可以裁判的法律事實(shí)。

第十二只駱駝改變了什么？意味著什么？

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觀察三：第十二只駱駝是一只什么樣的駱駝？當(dāng)?shù)谑获橊剬?duì)三兄弟遺產(chǎn)的公平滿意的分配而言，是必不可少的話，那是否意味著分配后，它就不再是必不可少了？這是一只“程序性的駱駝”？還是一只“執(zhí)行公務(wù)的駱駝”？這只駱駝與原來作為遺產(chǎn)繼承的駱駝是不一樣的，因此是一只不一樣的駱駝。

觀察三：第十二只駱駝是一只什么樣的駱駝？16法官是否可以在不搞清楚駱駝是必不可少的情況下，就決定把駱駝要回去？法官是否都要有一只“可供出借的駱駝”？這只駱駝?wù)娴谋仨氁獙?shí)在的借出去，還是僅僅擬制地借出去一下就行了？在裁判過程中，三兄弟一定是都同意這只駱駝是“真實(shí)的”，是與其他十一只駱駝“一樣的”，整個(gè)分配方案也都是以此為前提進(jìn)行的。因此，在裁判過程中，法官和三兄弟，“案內(nèi)人”，他們都認(rèn)為這只駱駝是“真實(shí)的”，“一樣的”?？ǖ系牡谑获橊?wù)n件17因此，第十二只駱駝既是擬制的，又是真實(shí)的。從內(nèi)部視角看，它就是真實(shí)的，從外部視角看，就可以發(fā)現(xiàn)它是擬制的。卡迪的第十二只駱駝?wù)n件18也就是說：從外部視角看，我們能夠看出法律事實(shí)是一種“人為的建構(gòu)”，但是從內(nèi)部視角看，我們卻必須預(yù)設(shè)“法律事實(shí)”的“真實(shí)性”和“客觀性”，否則整個(gè)法律作業(yè)就無法啟動(dòng)和進(jìn)行，就癱瘓了。卡迪的第十二只駱駝?wù)n件19或者說，從外部視角來看，法律本身就是一種“擬制”，因此，“法律”起源于“非法律”，就像第十二只駱駝乃是一只“外來的駱駝”，甚至僅僅是一只“擬制”的駱駝。但從內(nèi)部視角看，法律系統(tǒng)必須隱藏這一點(diǎn)，使得這一點(diǎn)不可見，從而回避這個(gè)問題，假設(shè)法律本身就是天經(jīng)地義的，是“自然的”，所以法律的工作就是適用法律，而不是質(zhì)疑法律本身的起源與合法性?？ǖ系牡谑获橊?wù)n件20

普通法心智的例子波考克：《古老的憲法與封建法》這本著作的一個(gè)重要貢獻(xiàn)，就是通過對(duì)16世紀(jì)都鐸王朝時(shí)期，中經(jīng)17世紀(jì)英國革命年代，直至18世紀(jì)光榮革命后長達(dá)三百多年的英國政治思想史的流變及其語境的細(xì)致梳理，指出至少在17世紀(jì)受過教育的英格蘭上層紳士中，普遍擁有一種在現(xiàn)代史學(xué)家看來，有些難以理解的奇特心智結(jié)構(gòu)——即認(rèn)為英格蘭具有一種從來不曾間斷的通過普通法保護(hù)公民個(gè)人自由權(quán)利的憲政傳統(tǒng)，這個(gè)傳統(tǒng)從那個(gè)時(shí)代往前追溯，一直追溯到懺悔者愛德華統(tǒng)治的時(shí)代，追溯到傳說中的亞瑟王時(shí)代，甚至追溯到傳說中英格蘭民族的起源——即遷徙到英格蘭島的特洛伊人，乃至于追溯到人類的始祖亞當(dāng)那里。

普通法心智的例子波考克：《古老的憲法與封建法》21斯佩爾曼通過對(duì)中世紀(jì)英格蘭法所用的法律詞匯與同時(shí)期歐洲大陸所用法律詞匯之間的對(duì)比分析，指出向來被福蒂斯丘等英格蘭法律家所強(qiáng)調(diào)的英格蘭普通法傳統(tǒng)的獨(dú)特性，至少在諾曼征服之后很長一段時(shí)間都不存在。在諾曼征服以后相當(dāng)長的一段時(shí)間內(nèi)，英格蘭法律體系乃是與歐陸地區(qū)的法律體系，屬于同一個(gè)封建法的體系,并且這種共同性可以通過由法國學(xué)者所重新編訂的倫巴底的“封土之律”（librifeudorum）中界定的概念“封建”（feudorum）而得到解釋。而在諾曼征服前，在英格蘭卻很難發(fā)現(xiàn)類似用以描述和指代封建制度的類似詞匯和術(shù)語。斯佩爾曼通過對(duì)中世紀(jì)英格蘭法所用的法律詞匯與同時(shí)期歐洲大陸所22斯佩爾曼對(duì)英國中古時(shí)期封建制度的重新發(fā)現(xiàn)，雖然也產(chǎn)生了一定的影響，例如哈靈頓、菲爾墨、?；庶h人布蘭迪，甚至布萊克斯通，都不同程度地同意和引證斯佩爾曼的研究，但英格蘭的多數(shù)紳士們似乎對(duì)這些新發(fā)現(xiàn)的事實(shí)視而不見，仍然維持一種坐井觀天式的“英格蘭獨(dú)特性”的世界觀，維持英格蘭歷史是持續(xù)而無間斷，無變化的虛構(gòu)歷史觀卡迪的第十二只駱駝?wù)n件23波考克認(rèn)為這樣一種普通法的歷史觀，已經(jīng)不知不覺地滲透到17世紀(jì)英格蘭法律人的血液中，成為他們的潛意識(shí)。由于普通法在某種意義上承擔(dān)了鍛造和教化英格蘭紳士的重要功能，因此這樣一種普通法心智已經(jīng)彌散到整個(gè)英格蘭的受教育階層，從而成為當(dāng)時(shí)整個(gè)英格蘭紳士階層的思想圖式?？ǖ系牡谑获橊?wù)n件24卡迪的第十二只駱駝?wù)n件25據(jù)福柯的介紹，這幅畫總共有兩個(gè)版本，其中第一個(gè)版本的畫中畫了一支煙斗，卻在下面寫了一行字“這不是一只煙斗”。第二版本的畫則如圖所示，畫的是兩只煙斗，其中原來的煙斗被放在了由一個(gè)三腳架支撐起來的畫板中，煙斗下面仍然還是那行字“這不是一支煙斗”。在畫面的左上方，是一只一模一樣，但是大得多的煙斗?？ǖ系牡谑获橊?wù)n件26

外部視角法律是國家意志的體現(xiàn)，依靠國家強(qiáng)制力實(shí)施

法律乃是神的意志

法律以客觀普遍存在于宇宙間的“正義”（Justiceitself,Physisi）為基礎(chǔ)，是習(xí)俗和禮法意義的正義（seemstobeJustice,Nomos）

法律來源于“社會(huì)契約”，人類最初生活于沒有法律的自然狀態(tài)，自然狀態(tài)中會(huì)出現(xiàn)“一切人對(duì)一切人的戰(zhàn)爭”，因此人們痛定思痛，最后簽訂社會(huì)契約，服從法律的約束。

法律的兩面，是自由和強(qiáng)制，因此存在著三種情況，沒有強(qiáng)制的自由，沒有自由的強(qiáng)制，強(qiáng)制和自由的結(jié)合

規(guī)范是一種“事實(shí)”，乃是一種“反事實(shí)的建構(gòu)”。

法律系統(tǒng)在歷史上是如何分化出來的，又承擔(dān)何種功能。

外部視角27內(nèi)部視角：凱爾森：動(dòng)態(tài)規(guī)范體系理論哈特：規(guī)則理論內(nèi)部視角：28

觀察四：法律系統(tǒng)的功能與法律系統(tǒng)的特性雙重偶聯(lián)性這個(gè)概念，最早是由賽亞斯（RobertSears）提出來的——這個(gè)概念是在哈佛大學(xué)的一個(gè)跨學(xué)科研究的項(xiàng)目中首先被提出來的，這表明這個(gè)概念本身的跨學(xué)科特征。但真正使這個(gè)概念變成一個(gè)社會(huì)學(xué)的關(guān)鍵概念的則是帕森斯。在由帕森斯和希爾斯于1952年編寫的《走向一般的行動(dòng)理論》中“總論”部分中，帕森斯第一次對(duì)這個(gè)概念做了細(xì)致的分析。

觀察四：法律系統(tǒng)的功能與法律系統(tǒng)的特性雙重偶聯(lián)性這個(gè)概念，29“我們?cè)诖藚^(qū)分能夠與主體互動(dòng)的客體與不能與主體互動(dòng)的客體。這些互動(dòng)著的主體自身就是擁有自身行動(dòng)系統(tǒng)的行動(dòng)者或自我（ego）。他們可以被稱作是社會(huì)客體或他者（Alters）。一種可食用的客體，就其體現(xiàn)出可食用的潛在狀態(tài)而言，并不是他者，因?yàn)樗荒軐?duì)自我的期待做出回應(yīng)，并對(duì)自我的行動(dòng)有所期待。另外一個(gè)人，例如母親或某個(gè)朋友，卻是他者。對(duì)另外一個(gè)行動(dòng)者，即他者看做是互動(dòng)著的客體，給行動(dòng)系統(tǒng)的組織和發(fā)展帶來重大的后果?！薄拔覀?cè)诖藚^(qū)分能夠與主體互動(dòng)的客體與不能與主體互動(dòng)的客體。這30在此案例中，自我的期待被同時(shí)導(dǎo)向他者行動(dòng)的選擇范圍（也就是在此情境下向他者開放的選擇）與他者的行動(dòng)選擇，而這又主觀地依賴于（contigenton）自我自身在選擇范圍中采取的行動(dòng)。反之，亦然?？ǖ系牡谑获橊?wù)n件31自我并不期待一個(gè)非社會(huì)的客體的行為被它對(duì)自我行為的期待所改變，盡管，自我的行為當(dāng)然地會(huì)被他對(duì)非社會(huì)客體行為的預(yù)期所改變。期待同時(shí)在既定行動(dòng)者的雙方運(yùn)作著，并且社會(huì)互動(dòng)中的客體與非社會(huì)性客體有所區(qū)別，這都是事實(shí)。卡迪的第十二只駱駝?wù)n件32人與自然關(guān)系：SubjectObject技術(shù)的興趣（哈貝馬斯）人與人之間的關(guān)系：Ego

Alter實(shí)踐的興趣（哈貝馬斯）

目的的興趣（將人當(dāng)做工具）Ego的行動(dòng)以Alter為前提，Alter的行動(dòng)又以Ego為前提

人與自然關(guān)系：33卡迪的第十二只駱駝?wù)n件34卡迪的第十二只駱駝?wù)n件35卡迪的第十二只駱駝?wù)n件36第十二只駱駝既是內(nèi)部視角的，又是外部視角的，這意味著，法律系統(tǒng)的自我描述與異己描述的結(jié)合。法律系統(tǒng)必須同時(shí)堅(jiān)持內(nèi)部視角，維護(hù)自身的自主性，同時(shí)法律系統(tǒng)又是在環(huán)境中的存在，必須考慮到外部環(huán)境，具有環(huán)境的適應(yīng)性。法律系統(tǒng)的自主性和法律系統(tǒng)的適應(yīng)性的結(jié)合，是內(nèi)部視角與外部視角統(tǒng)一性的基礎(chǔ)和前提。凱爾森：基礎(chǔ)規(guī)范哈特：承認(rèn)規(guī)則卡迪的第十二只駱駝?wù)n件37

觀察五：第12只駱駝要還給卡迪嗎？

這個(gè)問題是不可裁斷的，因?yàn)榈?2只駱駝原來是法官的。當(dāng)法官裁斷第12只駱駝是否要還給他自己時(shí)，它自己又成了案件的當(dāng)事人？也就是裁斷涉及到了法官自身。但法官必須對(duì)是否要?dú)w還的問題作出裁斷。無論結(jié)果如何，這都涉及到一個(gè)非常難的問題，即法律的自我指涉性。這很像法理學(xué)上很經(jīng)典的一個(gè)問題：法律自身的合法性是什么？

觀察五：第12只駱駝要還給卡迪嗎？

38卡迪的第十二只駱駝——社會(huì)學(xué)視野中的法律卡迪的第十二只駱駝——社會(huì)學(xué)視野中的法39一、貝都因人遺產(chǎn)繼承案貝都因人是以氏族部落為基本單位在沙漠曠野過游牧生活的阿拉伯人。主要分布在西亞和北非廣闊的沙漠和荒原地帶，屬歐羅巴人種地中海類型?！柏惗家颉保˙edouins，亦作Beduin，也稱貝督因人）為阿拉伯語音譯，意為“荒原上的游牧民”、“逐水草而居的人”，是阿拉伯民族的一部分。各地貝都因人均使用當(dāng)?shù)氐陌⒗Z方言及阿拉伯文。貝都因人一般生活在沙漠、荒原、丘陵和農(nóng)區(qū)邊緣地帶。貝都因人靠飼養(yǎng)駱駝為生。一、貝都因人遺產(chǎn)繼承案40卡迪的第十二只駱駝?wù)n件41案情一個(gè)貝都因富人立下遺囑分配遺產(chǎn)，遺產(chǎn)主要是駱駝，分給他的三個(gè)兒子。大兒子，艾哈邁德（Achmed），一半的駱駝二兒子，阿里（Ali），四分之一駱駝。三兒子，便雅憫（Benjamin），六分之一駱駝。這樣分配公平嗎？為什么不平分？其分配的依據(jù)在哪里？案情一個(gè)貝都因富人立下遺囑分配遺產(chǎn)，遺產(chǎn)主要是駱駝，分給他的42當(dāng)老父親死去時(shí)，因?yàn)槟撤N原因，駱駝數(shù)量急劇下降，只剩下11只。如何分？大兒子要求分六只，但這超過了二分之一。二兒子和小兒子反對(duì)，發(fā)生爭議，案子到了卡迪（伊斯蘭教的法官）那里，要求公正裁判卡迪的第十二只駱駝?wù)n件43卡迪會(huì)怎么判？卡迪的第十二只駱駝?wù)n件44卡迪的解決方案：卡迪將自己的一只駱駝給三兄弟，作為剛?cè)ナ览细赣H的遺產(chǎn)一部分，參與分配。從而使得遺產(chǎn)變成了12只駱駝。從而老大繼承了6只駱駝，老二繼承了3只駱駝，老三繼承了2只駱駝，剛好是11只駱駝。最后卡迪把剩下的那第12只駱駝拿了回去。三兄弟都很滿意，覺得卡迪的裁決很公正。卡迪的第十二只駱駝?wù)n件45究竟發(fā)生了什么？卡迪如何神奇地讓三兄弟都滿意的？通過讓三兄弟滿意，卡迪得到了什么？卡迪的第十二只駱駝?wù)n件46卡迪能夠拿回他的那只駱駝嗎？卡迪的第十二只駱駝?wù)n件47二、觀察一：卡迪的處境和面對(duì)的問題1、法律是用來處理糾紛的2、法律是用來處理那些不可決定之糾紛的（死結(jié)）能夠被調(diào)解的糾紛，就不用進(jìn)入法院3、對(duì)不可裁決之糾紛做出裁決，這就構(gòu)成了法律的根本性質(zhì)與功能司法裁決必須在有限的時(shí)間被做出，而裁決的糾紛又往往是不能被調(diào)解的糾紛。二、觀察一：卡迪的處境和面對(duì)的問題484、法律處理的那些糾紛是以規(guī)范為背景的糾紛。三兄弟的糾紛是圍繞一個(gè)規(guī)范-即“遺囑”-為前提而展開的。三兄弟并沒有質(zhì)疑遺囑本身的公平性，而是圍繞遺囑的實(shí)施而展開的糾紛。司法的方式尤其適合來裁判此種類型的糾紛。5、司法是一種特殊的糾紛解決方式，即通過對(duì)某個(gè)規(guī)范的解釋和適用，來裁決糾紛。但這未必是最好的糾紛解決方式。4、法律處理的那些糾紛是以規(guī)范為背景的糾紛。496、卡迪是伊斯蘭傳統(tǒng)中的法官，具有神法的根據(jù)，卡迪完全可以通過神明裁判的方式來裁決案件。但本案中卡迪似乎沒有這么做。7、卡迪面臨的挑戰(zhàn)是，既要考慮到前述各點(diǎn)的問題，同時(shí)又要做出讓三兄弟比較滿意的判決結(jié)果。這意味著，既要按照遺囑的規(guī)則來裁判案件，又不能殺了駱駝，違反貝都因人的傳統(tǒng)和規(guī)矩?？ǖ系牡谑获橊?wù)n件50三、觀察二：卡迪的絕招——第十二只駱駝第十二只駱駝使得做出一個(gè)判決變得可能。因此，第十二只駱駝使得不可能做出的判決變得可以做出。這是卡迪的奧秘之所在。三、觀察二：卡迪的絕招——第十二只駱駝第十二只駱駝使得做出一51

比例的正義與矯正的正義正義：得到自己應(yīng)得的大兒子，艾哈邁德（Achmed），6只駱駝，超過一半的駱駝二兒子，阿里（Ali），3只駱駝，超過四分之一駱駝。三兒子，便雅憫（Benjamin），2只駱駝，超過六分之一駱駝。三兄弟不但得到自己應(yīng)得的，而且都得到超過自己所得的。但仍然符合比例公平。比例的正義與矯正的正義

比例的正義與矯正的正義正義：得到自己應(yīng)得的52

第十二只駱駝改變了什么？意味著什么？

第十二只駱駝改變了案件事實(shí)的構(gòu)成，從而使得案件事實(shí)與客觀事實(shí)產(chǎn)生了偏差。啟示：法律上的事實(shí)與客觀事實(shí)未必一一對(duì)應(yīng)。法律上的事實(shí)是通過法律而重構(gòu)的事實(shí)，是通過法律語言和法律概念所建構(gòu)起來的事實(shí)。從這個(gè)角度來看，第十二只駱駝其實(shí)就是“法律”的語言和法律教義學(xué)的技術(shù)。因?yàn)樗慕槿?，事?shí)才發(fā)生了改變，從而使得不可裁判的客觀事實(shí)變成了可以裁判的法律事實(shí)。

第十二只駱駝改變了什么？意味著什么？

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觀察三：第十二只駱駝是一只什么樣的駱駝？當(dāng)?shù)谑获橊剬?duì)三兄弟遺產(chǎn)的公平滿意的分配而言，是必不可少的話，那是否意味著分配后，它就不再是必不可少了？這是一只“程序性的駱駝”？還是一只“執(zhí)行公務(wù)的駱駝”？這只駱駝與原來作為遺產(chǎn)繼承的駱駝是不一樣的，因此是一只不一樣的駱駝。

觀察三：第十二只駱駝是一只什么樣的駱駝？54法官是否可以在不搞清楚駱駝是必不可少的情況下，就決定把駱駝要回去？法官是否都要有一只“可供出借的駱駝”？這只駱駝?wù)娴谋仨氁獙?shí)在的借出去，還是僅僅擬制地借出去一下就行了？在裁判過程中，三兄弟一定是都同意這只駱駝是“真實(shí)的”，是與其他十一只駱駝“一樣的”，整個(gè)分配方案也都是以此為前提進(jìn)行的。因此，在裁判過程中，法官和三兄弟，“案內(nèi)人”，他們都認(rèn)為這只駱駝是“真實(shí)的”，“一樣的”?？ǖ系牡谑获橊?wù)n件55因此，第十二只駱駝既是擬制的，又是真實(shí)的。從內(nèi)部視角看，它就是真實(shí)的，從外部視角看，就可以發(fā)現(xiàn)它是擬制的。卡迪的第十二只駱駝?wù)n件56也就是說：從外部視角看，我們能夠看出法律事實(shí)是一種“人為的建構(gòu)”，但是從內(nèi)部視角看，我們卻必須預(yù)設(shè)“法律事實(shí)”的“真實(shí)性”和“客觀性”，否則整個(gè)法律作業(yè)就無法啟動(dòng)和進(jìn)行，就癱瘓了?？ǖ系牡谑获橊?wù)n件57或者說，從外部視角來看，法律本身就是一種“擬制”，因此，“法律”起源于“非法律”，就像第十二只駱駝乃是一只“外來的駱駝”，甚至僅僅是一只“擬制”的駱駝。但從內(nèi)部視角看，法律系統(tǒng)必須隱藏這一點(diǎn)，使得這一點(diǎn)不可見，從而回避這個(gè)問題，假設(shè)法律本身就是天經(jīng)地義的，是“自然的”，所以法律的工作就是適用法律，而不是質(zhì)疑法律本身的起源與合法性。卡迪的第十二只駱駝?wù)n件58

普通法心智的例子波考克：《古老的憲法與封建法》這本著作的一個(gè)重要貢獻(xiàn)，就是通過對(duì)16世紀(jì)都鐸王朝時(shí)期，中經(jīng)17世紀(jì)英國革命年代，直至18世紀(jì)光榮革命后長達(dá)三百多年的英國政治思想史的流變及其語境的細(xì)致梳理，指出至少在17世紀(jì)受過教育的英格蘭上層紳士中，普遍擁有一種在現(xiàn)代史學(xué)家看來，有些難以理解的奇特心智結(jié)構(gòu)——即認(rèn)為英格蘭具有一種從來不曾間斷的通過普通法保護(hù)公民個(gè)人自由權(quán)利的憲政傳統(tǒng)，這個(gè)傳統(tǒng)從那個(gè)時(shí)代往前追溯，一直追溯到懺悔者愛德華統(tǒng)治的時(shí)代，追溯到傳說中的亞瑟王時(shí)代，甚至追溯到傳說中英格蘭民族的起源——即遷徙到英格蘭島的特洛伊人，乃至于追溯到人類的始祖亞當(dāng)那里。

普通法心智的例子波考克：《古老的憲法與封建法》59斯佩爾曼通過對(duì)中世紀(jì)英格蘭法所用的法律詞匯與同時(shí)期歐洲大陸所用法律詞匯之間的對(duì)比分析，指出向來被福蒂斯丘等英格蘭法律家所強(qiáng)調(diào)的英格蘭普通法傳統(tǒng)的獨(dú)特性，至少在諾曼征服之后很長一段時(shí)間都不存在。在諾曼征服以后相當(dāng)長的一段時(shí)間內(nèi)，英格蘭法律體系乃是與歐陸地區(qū)的法律體系，屬于同一個(gè)封建法的體系,并且這種共同性可以通過由法國學(xué)者所重新編訂的倫巴底的“封土之律”（librifeudorum）中界定的概念“封建”（feudorum）而得到解釋。而在諾曼征服前，在英格蘭卻很難發(fā)現(xiàn)類似用以描述和指代封建制度的類似詞匯和術(shù)語。斯佩爾曼通過對(duì)中世紀(jì)英格蘭法所用的法律詞匯與同時(shí)期歐洲大陸所60斯佩爾曼對(duì)英國中古時(shí)期封建制度的重新發(fā)現(xiàn)，雖然也產(chǎn)生了一定的影響，例如哈靈頓、菲爾墨、?；庶h人布蘭迪，甚至布萊克斯通，都不同程度地同意和引證斯佩爾曼的研究，但英格蘭的多數(shù)紳士們似乎對(duì)這些新發(fā)現(xiàn)的事實(shí)視而不見，仍然維持一種坐井觀天式的“英格蘭獨(dú)特性”的世界觀，維持英格蘭歷史是持續(xù)而無間斷，無變化的虛構(gòu)歷史觀卡迪的第十二只駱駝?wù)n件61波考克認(rèn)為這樣一種普通法的歷史觀，已經(jīng)不知不覺地滲透到17世紀(jì)英格蘭法律人的血液中，成為他們的潛意識(shí)。由于普通法在某種意義上承擔(dān)了鍛造和教化英格蘭紳士的重要功能，因此這樣一種普通法心智已經(jīng)彌散到整個(gè)英格蘭的受教育階層，從而成為當(dāng)時(shí)整個(gè)英格蘭紳士階層的思想圖式?？ǖ系牡谑获橊?wù)n件62卡迪的第十二只駱駝?wù)n件63據(jù)?？碌慕榻B，這幅畫總共有兩個(gè)版本，其中第一個(gè)版本的畫中畫了一支煙斗，卻在下面寫了一行字“這不是一只煙斗”。第二版本的畫則如圖所示，畫的是兩只煙斗，其中原來的煙斗被放在了由一個(gè)三腳架支撐起來的畫板中，煙斗下面仍然還是那行字“這不是一支煙斗”。在畫面的左上方，是一只一模一樣，但是大得多的煙斗。卡迪的第十二只駱駝?wù)n件64

外部視角法律是國家意志的體現(xiàn)，依靠國家強(qiáng)制力實(shí)施

法律乃是神的意志

法律以客觀普遍存在于宇宙間的“正義”（Justiceitself,Physisi）為基礎(chǔ)，是習(xí)俗和禮法意義的正義（seemstobeJustice,Nomos）

法律來源于“社會(huì)契約”，人類最初生活于沒有法律的自然狀態(tài)，自然狀態(tài)中會(huì)出現(xiàn)“一切人對(duì)一切人的戰(zhàn)爭”，因此人們痛定思痛，最后簽訂社會(huì)契約，服從法律的約束。

法律的兩面，是自由和強(qiáng)制，因此存在著三種情況，沒有強(qiáng)制的自由，沒有自由的強(qiáng)制，強(qiáng)制和自由的結(jié)合

規(guī)范是一種“事實(shí)”，乃是一種“反事實(shí)的建構(gòu)”。

法律系統(tǒng)在歷史上是如何分化出來的，又承擔(dān)何種功能。

外部視角65內(nèi)部視角：凱爾森：動(dòng)態(tài)規(guī)范體系理論哈特：規(guī)則理論內(nèi)部視角：66

觀察四：法律系統(tǒng)的功能與法律系統(tǒng)的特性雙重偶聯(lián)性這個(gè)概念，最早是由賽亞斯（RobertSears）提出來的——這個(gè)概念是在哈佛大學(xué)的一個(gè)跨學(xué)科研究的項(xiàng)目中首先被提出來的，這表明這個(gè)概念本身的跨學(xué)科特征。但真正使這個(gè)概念變成一個(gè)社會(huì)學(xué)的關(guān)鍵概念的則是帕森斯。在由帕森斯和希爾斯于1952年編寫的《走向一般的行動(dòng)理論》中“總論”部分中，帕森斯第一次對(duì)這個(gè)概念做了細(xì)致的分析。

觀察四：法律系統(tǒng)的功能與法律系統(tǒng)的特性雙重偶聯(lián)性這個(gè)概念，67“