國際習(xí)慣課件

國際法律標(biāo)準(zhǔn)的創(chuàng)制與實(shí)施

第八章國際造法：習(xí)慣第一節(jié)導(dǎo)論第二節(jié)習(xí)慣（構(gòu)成要素、作用、條件、反對）第三節(jié)地方性習(xí)慣國際法規(guī)則第四節(jié)習(xí)慣的當(dāng)前地位第五節(jié)編纂一、傳統(tǒng)的法律（A）、國際法淵源是國際法規(guī)范獲得其法律效力的地方或表現(xiàn)形式。如果可以肯定，國際法效力的根據(jù)是國家之間的協(xié)議，那么，能夠表現(xiàn)國家之間達(dá)成協(xié)議的所有形式就都是國際法的淵源。國家之間達(dá)成的協(xié)議有明示的方式和默示的方式。國際條約和國際習(xí)慣是國際法的兩大基本的淵源（B）、《國際法院規(guī)約》第38條與國際法淵源的類別性國際法院規(guī)約第38條對于國際法院裁判案件時適用的法律的如下規(guī)定：“（一）、法院對于陳訴各項(xiàng)爭端，應(yīng)依國際法裁判之，裁判時應(yīng)適用：（子）不論普通或特別國際協(xié)約，確立訴訟當(dāng)事國明白承認(rèn)之規(guī)條者。

（丑）國際習(xí)慣，作為通例之證明而徑接受為法律者。（寅）一般法律原則為文明各國承認(rèn)者。（卯）在第五十九條規(guī)定之下，司法判例及各國權(quán)威最高之公法家學(xué)說，作為確立法律原則之補(bǔ)助資料者。（二）前項(xiàng)規(guī)定不妨礙法院經(jīng)當(dāng)事國同意本‘公允及善良’原則裁判案件之權(quán)?！盤S1：制定法律的國家正是遵守法律的國家條約，哪怕是多邊國際公約，仍然只能對當(dāng)事國有效，而不能拘束非締約國；習(xí)慣也取決于“立法國”的同意。PS2：條約與習(xí)慣之間沒有任何等級關(guān)系（相同淵源的三原則）A：后法優(yōu)于先法B：具有一般法特征的后法不得減損具有特別法特征的前法C：特別法優(yōu)于一般法PS3：可以有關(guān)當(dāng)事方?jīng)Q定的任何方式調(diào)整任何事項(xiàng)（國家自由）（D）、新的趨勢A：20世紀(jì)新興國家（社會主義國家、發(fā)展中國家）的出現(xiàn)，要求對條約的規(guī)制更清晰，1969年《維也納條約法公約》應(yīng)運(yùn)而生B：一系列取得各國共識的新的基本價值涌現(xiàn)——強(qiáng)制性規(guī)則或強(qiáng)制法形成——強(qiáng)制性規(guī)則不得被國家通過條約或是習(xí)慣所減損——等級關(guān)系出現(xiàn)——三原則不適用于強(qiáng)行法二、國際習(xí)慣VS國際條約1、“不自覺的、無意識的造法”國際習(xí)慣的形成過程：一個做法要成為有法律效力的習(xí)慣，一般要經(jīng)歷兩個階段（1）某個國家對某一問題采取某種做法；然后多數(shù)國家仿效，這時已形成了國際慣例（practice,usage），但它還不是法律規(guī)則，還不具有強(qiáng)制性；（2）某一做法被大家接受作為一種必須遵守的規(guī)范或規(guī)則；也就是說如違反了它會引起法律責(zé)任。這時，它就成了國際習(xí)慣了。2、國際習(xí)慣（除地方性）通常對國際共同體的所有成員都具約束力條約僅對批準(zhǔn)它們的國家或遵守它們的國家具約束力如果是地方性習(xí)慣國際法規(guī)則就僅對于一個區(qū)域性群體內(nèi)的國家有拘束力三、習(xí)慣的構(gòu)成要素（一）、基本要素國際習(xí)慣有兩個基本要素：第一是量的因素，即有相當(dāng)數(shù)量的國家行為或?qū)嵺`存在——國家實(shí)踐；第二是質(zhì)的因素，這就是法律確信。法律確信是區(qū)別法律行為與其他社會行為的標(biāo)準(zhǔn)。在這個問題上，實(shí)在法學(xué)派與自然法學(xué)派的觀點(diǎn)迥異。實(shí)在法學(xué)派強(qiáng)調(diào)國家的主權(quán)，認(rèn)為只能國家承認(rèn)和接受的規(guī)則才有法律效力，因此他們強(qiáng)調(diào)主觀心理的因素，而淡化國家行為的量的因素。認(rèn)為只要國家認(rèn)可了，哪怕一次，也是國際習(xí)慣。而自然法學(xué)派則認(rèn)為國家的主觀心理狀態(tài)是難于確認(rèn)的，一個習(xí)慣之是否存在，應(yīng)當(dāng)由法院來判定，而法院判斷的依據(jù)，就是國家的外在的行為，國家的主觀意圖并不重要。應(yīng)當(dāng)指出，國家的行為應(yīng)當(dāng)是國家在知情的情況下的態(tài)度，如果國家不知情，則不能認(rèn)為它已經(jīng)默認(rèn)了某種行為。PS1：國家實(shí)踐并不需要是絕對的一致，個別的偏離行為不會得出沒有形成規(guī)則的結(jié)論，只要一般國家的實(shí)踐相一致即可。個別國家與大多數(shù)國家的實(shí)踐不相符的行為，不能認(rèn)為是創(chuàng)設(shè)了一個新的規(guī)則，而是對習(xí)慣規(guī)則的違反。PS2：國際習(xí)慣并不需要必須獲得所有國家的支持，只要多數(shù)國家根據(jù)該規(guī)則進(jìn)行持續(xù)的實(shí)踐，并且意識到它的迫切必要性就可以了，即使其中某些國家對該規(guī)則漠不關(guān)心，此規(guī)則依然對各國產(chǎn)生拘束力PS3：習(xí)慣是一個持續(xù)不斷的過程的結(jié)果，其形成很難有準(zhǔn)確的時間點(diǎn)PS4：國際習(xí)慣必須連續(xù)與統(tǒng)一。它必須是一個國家的經(jīng)常性的和明確無誤的與該問題相關(guān)的實(shí)踐而形成的PS5：國家的一致性的實(shí)踐是國際習(xí)慣得以形成的實(shí)質(zhì)性的條件。PS6：反對形成某一習(xí)慣國際法規(guī)則的國家不能置之度外，從而不受該規(guī)則的約束，因?yàn)槟壳皢蝹€國家已經(jīng)很難回避國際共同體多數(shù)成員的強(qiáng)大壓力（三）、慣性與確信在國際人道法中的作用依據(jù)：1899年海牙和會上通過的“馬頓斯條款”_在頒布更完整的戰(zhàn)爭法規(guī)之前，締約各國認(rèn)為有必要聲明，凡屬他們通過的規(guī)章中所沒有包括的情況，居民和交戰(zhàn)者仍應(yīng)受國際法原則的保護(hù)和管轄，因?yàn)檫@些原則是來源于文明國家間制定的慣例、人性的法則和公民良知的要求?！榜R頓斯條款”把“人性法則”和“公眾良知”像國家實(shí)踐一樣，作為“國際法原則”的歷史原則。對于人性法則或公民良知之要求的基礎(chǔ)生形成的某一原則或規(guī)則來說，可能并不一定需要國家實(shí)踐，至少不會像其他規(guī)則所要求的那么高，法律確信才發(fā)揮著更重要的作用。在人道法這一有限的領(lǐng)域里，“馬頓斯條款”放松了實(shí)踐要件，但同時把通常人們所認(rèn)為的確信提高到了更高的位置。原因：為了在軍事行動與其對人們所造成的破壞性影響之間保持一種平衡的人道主義要求，戰(zhàn)爭人員必須遵守針對那些最致命的交戰(zhàn)手段做出限制性的規(guī)定，即便這些限制性規(guī)定此前尚未付諸實(shí)踐。四、地方性習(xí)慣國際法規(guī)則除了適用于所有國際法主體的習(xí)慣國際法規(guī)則，也可能存在著只拘束特定地區(qū)或區(qū)域的國家的習(xí)慣國際法規(guī)則。區(qū)域性習(xí)慣國際法規(guī)則必須具備所有習(xí)慣國際法規(guī)則必須具備的客觀要素和主觀要素。同時，它還必須滿足兩個特別條件：1、它必須獲得所有相關(guān)國家的默示同意；2、援引該規(guī)則的國家必須證明它的存在。如果它未能履行證明責(zé)任，那么，基于其聲稱的習(xí)慣國際法規(guī)則提出的主張將會被駁回。（二）、在至少以下三個領(lǐng)域扮演重要的角色，且重要性在提高中1、涉及新興的經(jīng)濟(jì)利益的領(lǐng)域（必須要考慮不同國家集團(tuán)之間存在的大量沖突，以及相互間緊密聯(lián)系的所有事項(xiàng)的復(fù)雜性）2、涉及重大政治與制度領(lǐng)域3、在更新及闡發(fā)那些被新興的獨(dú)立國家認(rèn)為多少是可以接受的習(xí)慣國際法規(guī)則部分Eg關(guān)于戰(zhàn)爭的某些規(guī)則以及關(guān)于條約法的某些規(guī)則六、編纂（一）、國際法編纂(codification)，一般是指把國際法或國際法某一部門的規(guī)則（包括國際習(xí)慣和條約的規(guī)則），以類似法典的形式，更精確、系統(tǒng)地制定出來。（二）、國際習(xí)慣的編纂習(xí)慣法的特點(diǎn)就是不成文的，缺乏明確性、規(guī)范性、系統(tǒng)性，使用很不方便，而且容易引起爭執(zhí)。為此，許多個人和組織試圖對國際習(xí)慣進(jìn)行編纂，使之成為國內(nèi)法一樣的法典。私人編纂，例如格老秀斯的《戰(zhàn)爭與和平法》，其特點(diǎn)是全面的編纂，但沒有拘束力。官方編纂，如聯(lián)合國國際法委員會的編纂，分成若干專題，形成條約文本，通常在外交會議上通過，然后交各國批準(zhǔn)，形成國際條約，這是有法律效力的編纂。（三）、兩種主要途徑1、較為傳統(tǒng)與代表性的法律領(lǐng)域（尤其是海洋法、外交與領(lǐng)事豁免、條約法、國家繼承、國家責(zé)任），聯(lián)合國國際法委員會擬定條約草案，隨后在聯(lián)合國大會第六委員會中進(jìn)行討論。這些條約草案隨后在外教會議上進(jìn)行談判2、在其他領(lǐng)域，或者說同樣在上述領(lǐng)域但既存國際法需要進(jìn)行大幅度變革或存在重大分歧，各相關(guān)國家會設(shè)立由它們所指派代表組成的特別委員會，由該委員會想聯(lián)合國大會提交報(bào)告。在某些情況下，如果有關(guān)事項(xiàng)存