私募盡職調(diào)查和法律意見書注意事項

2016年2月5號，中國基金業(yè)協(xié)會下發(fā)了《關(guān)于進一步規(guī)范私募基金管理人登記若干事項的公告》規(guī)定，私募基金管理人在備案時需要專業(yè)的律師出具法律意見書。我們依據(jù)相關(guān)法規(guī)規(guī)定，對出具法律意見書作出初步梳理如下：一、五種情況，私募基金管理人必須聘請律師出具法律意見書依據(jù)公告規(guī)定，私募基金管理人在如下五種情況下，需要由律師出具法律意見書并進行備案：1）自2016年2月5日起，私募基金管理人申請登記備案的需通過私募基金登記備案系統(tǒng)提交《私募基金管理人登記法律意見書》；2)2016年2月5日前已提交申請但尚未辦結(jié)登記的私募基金管理人申請機構(gòu)，應(yīng)提交《私募基金管理人登記法律意見書》;3)已登記且尚未備案私募基金產(chǎn)品的私募基金管理人，應(yīng)當在首次申請備案私募基金產(chǎn)品之前，補提《私募基金管理人登記法律意見書》；4）已登記且備案私募基金產(chǎn)品的私募基金管理人，中國基金業(yè)協(xié)會將視具體情形要求其補提《私募基金管理人登記法律意見書》；5）已登記的私募基金管理人申請變更控股股東、變更實際控制人、變更法定代表人\執(zhí)行事務(wù)合伙人等重大事項或中國基金業(yè)協(xié)會審慎認定的其他重大事項的，應(yīng)提交《私募基金管理人重大事項變更專項法律意見書》。二、出具法律意見書，律師至少需要審核十三大項內(nèi)容根據(jù)基協(xié)給出的指引文件的規(guī)定，律師出具法律意見書應(yīng)當對下列內(nèi)容逐項發(fā)表法律意見：（一）申請機構(gòu)是否依法在中國境內(nèi)設(shè)立并有效存續(xù)。（二）申請機構(gòu)的工商登記文件所記載的經(jīng)營范圍是否符合國家相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。申請機構(gòu)的名稱和經(jīng)營范圍中是否含有“基金管理”、“投資管理”、“資產(chǎn)管理”、“股權(quán)投資”、“創(chuàng)業(yè)投資”等與私募基金管理人業(yè)務(wù)屬性密切相關(guān)字樣；以及私募基金管理人名稱中是否含有“私募”相關(guān)字樣。（三）申請機構(gòu)是否符合《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第22條專業(yè)化經(jīng)營原則，說明申請機構(gòu)主營業(yè)務(wù)是否為私募基金管理業(yè)務(wù)；申請機構(gòu)的工商經(jīng)營范圍或?qū)嶋H經(jīng)營業(yè)務(wù)中，是否兼營可能與私募投資基金業(yè)務(wù)存在沖突的業(yè)務(wù)、是否兼營與“投資管理”的買方業(yè)務(wù)存在沖突的業(yè)務(wù)、是否兼營其他非金融業(yè)務(wù)。（四）申請機構(gòu)股東的股權(quán)結(jié)構(gòu)情況。申請機構(gòu)是否有直接或間接控股或參股的境外股東，若有，請說明穿透后其境外股東是否符合現(xiàn)行法律法規(guī)的要求和中國基金業(yè)協(xié)會的規(guī)定。（五）申請機構(gòu)是否具有實際控制人；若有，請說明實際控制人的身份或工商注冊信息，以及實際控制人與申請機構(gòu)的控制關(guān)系，并說明實際控制人能夠?qū)C構(gòu)起到的實際支配作用。（六）申請機構(gòu)是否存在子公司（持股5%以上的金融企業(yè)、上市公司及持股20%以上的其他企業(yè)）、分支機構(gòu)和其他關(guān)聯(lián)方（受同一控股股東/實際控制人控制的金融企業(yè)、資產(chǎn)管理機構(gòu)或相關(guān)服務(wù)機構(gòu)）。若有，請說明情況及其子公司、關(guān)聯(lián)方是否已登記為私募基金管理人。（七）申請機構(gòu)是否按規(guī)定具有開展私募基金管理業(yè)務(wù)所需的從業(yè)人員、營業(yè)場所、資本金等企業(yè)運營基本設(shè)施和條件。（八）申請機構(gòu)是否已制定風(fēng)險管理和內(nèi)部控制制度。是否已經(jīng)根據(jù)其擬申請的私募基金管理業(yè)務(wù)類型建立了與之相適應(yīng)的制度，包括（視具體業(yè)務(wù)類型而定）運營風(fēng)險控制制度、信息披露制度、機構(gòu)內(nèi)部交易記錄制度、防范內(nèi)幕交易、利益沖突的投資交易制度、合格投資者風(fēng)險揭示制度、合格投資者內(nèi)部審核流程及相關(guān)制度、私募基金宣傳推介、募集相關(guān)規(guī)范制度以及（適用于私募證券投資基金業(yè)務(wù)）的公平交易制度、從業(yè)人員買賣證券申報制度等配套管理制度。（九）申請機構(gòu)是否與其他機構(gòu)簽署基金外包服務(wù)協(xié)議，并說明其外包服務(wù)協(xié)議情況，是否存在潛在風(fēng)險。（十）申請機構(gòu)的高管人員是否具備基金從業(yè)資格，高管崗位設(shè)置是否符合中國基金業(yè)協(xié)會的要求。高管人員包括法定代表人\執(zhí)行事務(wù)合伙人委派代表、總經(jīng)理、副總經(jīng)理（如有）和合規(guī)\風(fēng)控負責人等。（十一）申請機構(gòu)是否受到刑事處罰、金融監(jiān)管部門行政處罰或者被采取行政監(jiān)管措施；申請機構(gòu)及其高管人員是否受到行業(yè)協(xié)會的紀律處分；是否在資本市場誠信數(shù)據(jù)庫中存在負面信息；是否被列入失信被執(zhí)行人名單；是否被列入全國企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)的經(jīng)營異常名錄或嚴重違法企業(yè)名錄；是否在“信用中國”網(wǎng)站上存在不良信用記錄等。（十二）申請機構(gòu)最近三年涉訴或仲裁的情況。（十三）申請機構(gòu)向中國基金業(yè)協(xié)會提交的登記申請材料是否真實、準確、完整。（十四）經(jīng)辦執(zhí)業(yè)律師及律師事務(wù)所認為需要說明的其他事項。三、如何找律師出具法律意見書1.找什么樣的律師來出具法律意見書？依據(jù)基協(xié)給出的指引，并沒有對出具法律意見的律師的資格進行限定，只要是執(zhí)業(yè)律師均可出具該法律意見。但指引所列十四條審核意見并不是所有律師都能勝任，出具法律意見的律師需要對證券相關(guān)法律法規(guī)熟悉，了解全部監(jiān)管規(guī)則，這對普通律師來說并不是件容易的事；所以一定要找熟悉證券監(jiān)管相關(guān)法規(guī)的律師出具，才有可能滿足基協(xié)的要求。2.律師應(yīng)如何出具私募基金管理人登記法律意見書？律師應(yīng)當根據(jù)《中華人民共和國律師法》等相關(guān)法律法規(guī)，依照中國基金業(yè)協(xié)會出具《私募基金管理人登記法律意見書》指引，經(jīng)辦執(zhí)業(yè)律師及律師事務(wù)所應(yīng)當勤勉盡責，根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)、《律師事務(wù)所從事證券法律業(yè)務(wù)管理辦法》、《律師事務(wù)所證券法律業(yè)務(wù)執(zhí)業(yè)規(guī)則（試行）》及中國基金業(yè)協(xié)會的相關(guān)規(guī)定，對管理人公司進行法律盡職調(diào)查，在盡職調(diào)查的基礎(chǔ)上對本指引規(guī)定的內(nèi)容發(fā)表明確的法律意見，制作工作底稿并留存，獨立、客觀、公正地出具《法律意見書》。3.律師出具法律意見書的流程首先，需要與管理人簽約；然后，對管理人進行法律盡職調(diào)查；依據(jù)調(diào)查結(jié)論制作工作底稿，并對發(fā)現(xiàn)的問題進行提出整改意見，對整改后符合法規(guī)要求的管理人出具法律意見書并進行備案；必要時依基協(xié)的要求出具補充法律意見書。4.出具法律意見書成本多少？這項業(yè)務(wù)無疑對律師來說是一項新的業(yè)務(wù)，沒有明確的收費指導(dǎo)意見，不同的地區(qū)不同的律所以及不同的律師收費可能都不同，但律師高質(zhì)量的工作是需要時間的，律師的時間成本是很高的，要價太低的律師在專業(yè)程度和工作時間上就很難保證，律師業(yè)內(nèi)出具一般性專項法律意見書價格一般都超過十萬元，故私募管理人登記法律意見書的價格也會在十萬元左右，部分已是管理人常年法律顧問的律師可能收費會低點，但也不應(yīng)該低于人民幣五萬元；正常的收費應(yīng)該在8-15萬元之間，具體視工作量內(nèi)容而定。便宜沒好貨，好貨不便宜，律師服務(wù)同意遵守這一定律，別只顧著壓榨律師，工作質(zhì)量才是應(yīng)該關(guān)注的地方。下面來談?wù)勎覀€人的心得一些微小心得，和大家相互交流學(xué)習(xí)。作為法律意見書的經(jīng)辦實習(xí)律師，協(xié)助主辦律師過程中，作為法律意見書初稿的起草者，在和主辦律師一同協(xié)助私募基金管理機構(gòu)整改過程中，有著艱辛的付出，也收獲了不少。一、法律意見書的格式要求基金業(yè)協(xié)會對《法律意見書》并沒有規(guī)定固定的格式，但隱含的要求是需要按照《法律意見書指引》的要求逐項發(fā)表法律意見。所以，協(xié)助主辦律師撰寫法律意見書應(yīng)按照指引的要求逐項發(fā)表法律意見，特別是每一個小項都需要逐項發(fā)表法律意見，律師認為需要補充的事項可以在其他事項里面逐項發(fā)表法律意見。每項法律意見需要有詳細的盡調(diào)過程及方法?；饦I(yè)協(xié)會的審核人員，需要對提交的每份法律意見書進行逐項審查，因此這項活動無論對于律師還是基協(xié)審核人員來講，都是嚴謹、嚴肅，律師要做到客觀、認真盡調(diào)基礎(chǔ)上對每一小項都做出嚴格符合《指引》要求的法律意見，在內(nèi)容上、格式上、用字上絲毫沒有錯誤。注意：法律意見書需要加蓋律所公章和騎縫章，經(jīng)辦律師需要簽字并注明執(zhí)業(yè)證號，注明日期。二、及時對登記備案系統(tǒng)中填報的信息進行整改在當前階段，需要出具法律意見書的私募基金管理機構(gòu)基本為2016年2月5日之前已經(jīng)在基金業(yè)協(xié)會登記備案。因2月5日之前登記備案流于形式，有些私募基金管理機構(gòu)填報的信息不完整、不準確、不真實或不符合要求，因此就需要整改。與私募基金管理機構(gòu)簽訂專項法律顧問合同以后，應(yīng)當要求私募基金管理機構(gòu)對其在登記備案系統(tǒng)填報的信息進行核查，不符合要求的要及時進行整改。這是因為：一方面，律師要對登記備案系統(tǒng)中填報的信息的真實、準確、完整發(fā)表法律意見，信息不一致往往會導(dǎo)致法律意見書被駁回；另一方面，登記備案系統(tǒng)中填報的信息進行更改多數(shù)需要基金業(yè)協(xié)會審核，這需要時間。注意：管理人年度資料變更只有一次機會，在信息沒有完全確定時請不要隨便變更保存。三、根據(jù)實際情況設(shè)計組織架構(gòu)和崗位設(shè)置目前，私募基金管理機構(gòu)普遍人員較少，且多集中在投資崗位，很多私募基金管理機構(gòu)設(shè)置的組織架構(gòu)看上去很美很高大上，但沒有具體崗位，或崗位多人員少。不切實際的胡亂設(shè)計，不僅基金業(yè)協(xié)會難以通過，律師這一關(guān)也過不了。因而，律師協(xié)助私募基金管理機構(gòu)完善機構(gòu)內(nèi)部組織架構(gòu)設(shè)計及崗位設(shè)置，也成為一項重要內(nèi)容。私募基金管理機構(gòu)一定要牢記，當你人手不足時，別忘記還有一個外包服務(wù)機構(gòu)。四、及時整改經(jīng)營范圍許多私募基金管理機構(gòu)在設(shè)立時往往認為經(jīng)營范圍中的項目多多益善，而這恰恰不符合基金業(yè)協(xié)會的專業(yè)化經(jīng)營的要求。如果不予整改，法律意見書中的保留意見則會出現(xiàn)N項，通過基金業(yè)協(xié)會審核的難度會大大增加。從一開始與私募基金管理機構(gòu)簽訂專項法律顧問合同，我們就建議私募基金管理機構(gòu)進行整改經(jīng)營范圍，盡可能滿足基金業(yè)協(xié)會的要求。這樣做的好處是，可以節(jié)省時間，一方面辦理經(jīng)營范圍變更，一方面撰寫法律意見書，即使第一次法律意見書提交后被退回，在提交補充法律意見書時變更經(jīng)營范圍的事項有可能已經(jīng)辦理完畢。五、制定切實可行的內(nèi)控配套制度內(nèi)控配套制度是私募基金管理機構(gòu)整改的核心事項，也是律師發(fā)表法律意見的難點所在。實踐