房價調(diào)控背景下“假按揭”案件之判定與處理

房價調(diào)控背景下“假按揭”案件之判定與處理作者：江河

長期以來,房地產(chǎn)市場的迅猛發(fā)展為拉動內(nèi)需、提高人民生活水平做出了重要貢獻。按揭作為一種信用消費形式，對刺激住房消費、加速房地產(chǎn)業(yè)資金回籠、促進房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展又發(fā)揮著重要的作用。但按照國際慣例，按揭貸款受政策、信用、市場、法律及管理水平等方面的影響，會產(chǎn)生一定風險，這樣的風險一般在業(yè)務(wù)發(fā)展的10年左右開始顯現(xiàn)，目前我國銀行按揭貸款的發(fā)展正處在這個時期。同時，就我國按揭業(yè)務(wù)現(xiàn)狀而言，因該業(yè)務(wù)起步較晚，國內(nèi)銀行缺乏必要的經(jīng)驗積累，加上按揭貸款相關(guān)的法律法規(guī)又不健全，在按揭貸款規(guī)模不斷擴大的同時，“假按揭”現(xiàn)象開始顯現(xiàn)。近十年來，“假按揭”現(xiàn)象的反復出現(xiàn)，已成為我國住房按揭貸款業(yè)務(wù)發(fā)展中最大的風險源頭，嚴重擾亂了我國的金融市場秩序和房地產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。目前，部分法院又開始陸續(xù)出現(xiàn)涉及“假按揭”案件，應引起司法工作者的高度重視。因此識別與防范“假按揭”的發(fā)生，已成為規(guī)范房地產(chǎn)金融業(yè)發(fā)展，保護銀行合法權(quán)益的重要措施。本文重在探討“假按揭”中各方的利益和風險，并提出正確的民事法律適用，目的是能夠使按揭市場更加規(guī)范化和法制化。

一、背景分析：“假按揭”在房地產(chǎn)市場發(fā)展進程中的凸顯

以1998年—2008年為限，簡要展開房地產(chǎn)市場的發(fā)展過程，并發(fā)現(xiàn)“假按揭”現(xiàn)象凸顯的時期。

自1998年7月起，住房實物分配停止，個人購房市場由此打開，房地產(chǎn)市場發(fā)展呈上升趨勢。2003年，受SARS事件影響，房地產(chǎn)市場受到?jīng)_擊。在此低迷時期，“假按揭”事件開始凸現(xiàn)，爆出了在全國范圍內(nèi)具有影響的“廣地花園”涉及“假按揭”案件，涉及的金額可能超過2億元。2003年下半年，政府出臺了《關(guān)于促進房地產(chǎn)市場持續(xù)健康發(fā)展的通知》，促進房市發(fā)展。2007年底，出臺《關(guān)于加強商業(yè)性房地產(chǎn)信貸管理的通知》和《補充通知》，區(qū)分住房投資與住房消費，提高“二套房”的首付比例和按揭利率水平。從2008年開始，全國各地房地產(chǎn)市場出現(xiàn)回落，房價開始下跌。同時，新一輪金融危機導致全球經(jīng)濟開始衰退，房市再次受到影響。就在2007年底至2008年間，“假按揭”現(xiàn)象再次出現(xiàn)，北京爆出“京城最大騙貸案”，涉案金額達7.5億元。2009年1—3月，據(jù)國家統(tǒng)計局和發(fā)改委公布的數(shù)據(jù),個人按揭貸款984億元,增長13.2%。有業(yè)內(nèi)專家分析,其中部分資金可能流向了“假按揭”。最高人民法院副院長奚曉明也表示,虛假按揭貸款案件開始明顯增多(1)。由此可見，“假按揭”現(xiàn)象往往出現(xiàn)在房地產(chǎn)市場發(fā)展出現(xiàn)阻力的情況下。房市低迷時，開發(fā)商通過“假按揭”套取銀行貸款以緩解資金壓力，同時促成了市場虛假繁榮的假象，利于房價的攀升。

2010年可謂是我國最嚴厲的房價調(diào)控年，國務(wù)院先后出臺“國十一條”與“國十條”以調(diào)控房價。2011年2月，全國100個城市住宅的平均價格為8686元/平方米，環(huán)比上漲0.48%，80%以上的城市房價上漲幅度很小，房價呈現(xiàn)高位持平狀態(tài)，全國樓市成交量全線下跌，目前全國的房價正處于一系列調(diào)控政策下的消化階段(2)。當前，部分法院又開始出現(xiàn)了一些房產(chǎn)公司炮制的“假按揭”案件，由此可以預測，房地產(chǎn)市場在面臨巨大阻力的背景下，“假按揭”現(xiàn)象隨時有抬頭的可能。為此，本文將集中討論如何妥善處理“假按揭”民事案件，達到抑制“假按揭”的目的。

二、案件回放：“假按揭”案件的特點及識別

按揭購房是由開發(fā)商、銀行、購房人三方共同參加的融資購房行為，其中存在四種法律關(guān)系：一是開發(fā)商與購房人之間的商品房買賣法律關(guān)系；二是購房人與銀行之間的借貸法律關(guān)系；三是購房人與銀行之間的物的擔保關(guān)系；四是開發(fā)商與銀行之間的保證關(guān)系。這四種法律關(guān)系既相互獨立，又相互聯(lián)系，商品房買賣法律關(guān)系為核心，借貸法律關(guān)系為實現(xiàn)的條件，擔保法律關(guān)系從屬于借貸法律關(guān)系。

（一）“假按揭”案例

原告杰渝公司與被告（系杰渝公司員工）簽訂商品房買賣合同，約定由被告購買原告沙坪壩區(qū)石小路的房屋。同時，原告作為保證人，被告作為借款人與銀行簽訂了抵押貸款合同。銀行按合同約定發(fā)放了款項。實際上，被告并未向原告支付購房首付款，亦未向銀行償還貸款及利息。貸款及利息由原告以被告名義償還。爾后，被告從原告處辭職，原告希望提前還清銀行貸款，并要求被告配合到房交所辦理相關(guān)退房手續(xù)，但遭到被告拒絕。原告向法院提起訴訟，要求確認雙方簽訂的商品房買賣合同無效。

該類案件即為“假按揭”案件，其爭議焦點在于：如何確定“假按揭”中的合同效力。

（二）“假按揭”案件特點及識別

形成“假按揭”的原因在于開發(fā)商樓盤定位失誤、銷售緩滯,項目面臨崩盤危險,銀行貸款難以收回,開發(fā)商損失慘重。為避免倒閉,開發(fā)商想方設(shè)法尋求“出路”,其中“假按揭”就是常用的手法之一。

“假按揭”與按揭購房相比，區(qū)別在于：開發(fā)商與購房人簽訂的商品房買賣合同是虛假的意思表示，據(jù)此虛假的買賣合同，購房人向銀行申請貸款，并由三方簽訂抵押貸款合同，而實際上購房人并未購買商品房，償還貸款的是開發(fā)商。“假按揭”由此具有一些獨有的特征，司法實踐中，對“假按揭”案件特點的正確把握，有利于提高對該類違法行為的識別能力。

特點一：以開發(fā)商為主導。開發(fā)商是實施假按揭策劃者，其為解決資金短缺問題，通過“假按揭”獲得更多的資金。

特點二：購房人往往是開發(fā)商的關(guān)系人。“假按揭”中的購房人雖名義上為商品房買賣合同中的一方主體，但其并未實際獲得房產(chǎn)，更未使用和償還銀行貸款。由于其身份的虛假性，購房人與開發(fā)商之間往往存在某種關(guān)系，如本文中的“假按揭”案件，購房人是開發(fā)商的內(nèi)部職工。

特點三：貸款資料虛假。購房人向銀行申請貸款時，需要證明自身的償付能力，會向銀行提交購房合同、首次付款憑證、抵押物證明、抵押物的評估、保險及登記等資料，這些資料往往都由開發(fā)商進行偽造。

特點四：首付款和按揭款本息均由開發(fā)商支付，非購房人支付。

特點五：開發(fā)商為了套更多貸款，開發(fā)商往往將房價提高進行按揭，按揭房屋價格普遍偏高。

司法實踐中識別“假按揭”，可從以下幾個方面進行：一是就合同主體而言，購房人與開發(fā)商之間存在一些特殊的關(guān)系，如內(nèi)部職工、親屬等。二是就商品房買賣合同而言，因為買賣商品房本身非真實意思表示，所以雙方對合同約定內(nèi)容的要求并不高，合同內(nèi)容會有所簡化，相關(guān)規(guī)定也比較粗糙，不全面。三是就購房人貸款額度而言，購房人購買的房屋價格與該地區(qū)同類樓盤價格相比異常，住房按揭貸款額度較大。四是就開發(fā)商人而言，一般為資產(chǎn)規(guī)模較小，資質(zhì)等級較低，難以從銀行貸款的開發(fā)商?？傊?，在此概括“假按揭”案件的特點及部分識別方法，有利于法官在司法實踐中提高對“假按揭”案件的警惕，并對該類案件進行正確的法律適用。

三、利益衡量：“假按揭”案件中涉及的利益和存在的風險

對各方利益的正確衡量，是對該類案件正確民事法律適用的前提?！凹侔唇摇敝杏捎谫彿咳说馁彿恳庠覆徽鎸?，或就高價部分貸款意愿不真實，其還款資金來源于開發(fā)商，因此，一旦房地產(chǎn)開發(fā)商的資金周轉(zhuǎn)出現(xiàn)問題，購房人就會立即停止償還銀行貸款，致使銀行面臨風險。當然，購房人作為交易合同一方當事人，同樣也面臨履行合同的風險。

（一）“假按揭”中涉及的利益及損害

“假按揭”中涉及多方面的利益，“假按揭”的最大受益者是開發(fā)商，其向銀行套取貸款而獲得資金利益。同時，“假按揭”增多會促使賣方市場的形成，潛在利益巨大。而對于銀行來說，其利益在于收回貸款及利息。如銀行疏于對開發(fā)商的審查，“假按揭”可能使其貸款利益受損，甚至無法收回貸款。

“假按揭”還涉及社會公共利益，如造成房地產(chǎn)交易市場的虛假繁榮，破壞社會金融秩序等。

（二）“假按揭”案件中存在的風險

1、在“假按揭”中，銀行是最大的風險承擔者。主要存在的風險有：一是無法收回貸款的風險。購房人僅為名義上的借款人，且償付能力差，很可能無法履行還款義務(wù)。同時，開發(fā)商雖然實際收到貸款，但并非貸款合同中的借款人，如判決其承擔還款責任，于法無據(jù)。二是銀行的優(yōu)先受償權(quán)存在風險。如果法院認定借款合同無效，則銀行在所購房屋上的抵押權(quán)會一并消滅，不再存在優(yōu)先受償權(quán)，只能通過侵權(quán)責任或締約過失責任來追究開發(fā)商或購房人的責任，銀行由抵押權(quán)人淪為一般債權(quán)人，對債權(quán)的實現(xiàn)極為不利。開發(fā)商實施“假按揭”的目的在于套取更多資金，所以往往會存在商品房價值被開發(fā)商人為抬高的可能，不符合商品房的真實市場價值，即使抵押權(quán)不消滅，銀行處置抵押物所得價款也不足以實現(xiàn)銀行債權(quán)。三是銀行在人保上存在的風險。在抵押貸款合同中，開發(fā)商作為銀行的連帶保證人存在，但由于保證條款也從屬于借款合同，如果認定借款合同無效，開發(fā)商的保證責任也同時消滅，銀行存在無法收回貸款的風險。

2、就開發(fā)商而言，風險在于如果認定抵押有效，銀行的抵押權(quán)成立，開發(fā)商一旦不能還款，就面臨商品房被拍賣優(yōu)先受償?shù)娘L險，同時其保證責任也不能免除。

3、就購房人而言，如認定借款合同有效，購房人承擔按時還款的義務(wù)，為購房人增加了風險。

上述風險分為兩類，一是銀行方的利益可能受損的風險，一是開發(fā)商或購房人的違法成本增大的風險。如何維護正當利益，懲罰違法行為，其關(guān)鍵在于對“假按揭”中合同效力的認定。故本文著重對“假按揭”中合同效力問題進行分析。

四、分歧出現(xiàn)：“假按揭”案件之民事法律適用分歧

“假按揭”案件的民事法律適用關(guān)鍵在于如何有效的維護合法利益和社會公共利益。在目前的司法實踐中，對“假按揭”中合同效力的認定，存在較大分歧。

（一）“假按揭”案件民事法律適用之觀點一

開發(fā)商與購房人簽訂的商品房買賣合同無效，抵押貸款合同無效。就此種觀點而言，存在不同的理由。

1、開發(fā)商與購房人簽訂的商品房買賣合同的效力判斷。

第一種理由認為，商品房買賣合同無效系因雙方惡意串通，損害第三人利益所致。即買賣合同侵害了第三人的利益，此處的受害第三人為銀行?！凹侔唇摇敝?，開發(fā)商與購房人確實存在惡意串通的事實，但是否損害第三人利益，可能存在認識上的差異。嚴格分析法律關(guān)系發(fā)現(xiàn)，銀行作為貸款人，只有在購房人已成功申請貸款后，不能按期還貸才導致其實際損失。購房人不能按期還貸的原因在于：購房人借款的目的并非是為了購買商品房，而是為了開發(fā)商套取資金利益。開發(fā)商對貸款不合用途的使用，可能造成資金損失，銀行亦無法預見和控制，故銀行收回貸款的風險易轉(zhuǎn)化為實際損失。換言之，銀行收回貸款的風險是因帶有欺詐意思的借貸關(guān)系造成，而非銀行并未直接介入的買賣合同關(guān)系造成。故以雙方惡意串通，損害第三人利益為由，認定商品房買賣合同無效未必妥當。即使忽視上述提到的法律關(guān)系，也不能完全確定損害第三人利益，如開發(fā)商經(jīng)營正常，同樣可以按期向銀行還貸并支付利息，銀行在開發(fā)商與購房人形成買賣關(guān)系的階段，僅承受潛在的風險，而當借貸法律關(guān)系形成時，銀行的損失才顯現(xiàn)出來。因此，以此理由直接認定商品房買賣合同無效，缺乏法律依據(jù)，也無現(xiàn)實意義。

第二種理由認為，“假按揭”中的商品房買賣合同損害社會公共利益，因此無效。本文認為，以此認定商品房買賣合同無效，理由正當。前文在“假按揭”所涉及的利益中已經(jīng)提到，“假按揭”的不斷增多可能造成房地產(chǎn)交易市場的虛假繁榮，導致房價攀升，破壞房地產(chǎn)交易市場穩(wěn)定。據(jù)此認定“假按揭”中虛假的商品房買賣合同造成對社會公共利益的損害并無不妥。至于在整個“假按揭”過程中，是否應同時否定抵押貸款合同的效力，本文將在衡量不同利益后，再做出認定。

另外需要說明的是，認定“假按揭”中商品房買賣合同無效，最主要的理由應基于買賣合同這一民事法律行為中的意思表示本身來思考。雙方在意思表示的當時不欲實現(xiàn)意思表示的內(nèi)容，已構(gòu)成虛偽表示，由于虛偽表示的雙方當事人都無實現(xiàn)意思表示內(nèi)容的真意，事實上虛偽表示也是不予實現(xiàn)的，故虛偽表示的內(nèi)容應為無效。(3)“假按揭”中的商品房買賣合同符合虛偽表示的特征，故買賣合同在雙方當事人之間應為無效。當然，虛偽表示的無效僅僅是在虛偽表示的雙方當事人之間，如存在善意第三人，應不能對抗。在“假按揭”這一具體案件中，有無因銀行為善意第三人而確認買賣合同有效的必要，存在疑問。全面分析整個按揭貸款中的法律關(guān)系，如此時因銀行善意而肯定買賣合同效力，會與上述提及的維護社會公共利益相矛盾。并且，認定銀行的善意應是基于對抵押貸款合同的信賴，以及對抵押貸款合同中載明的貸款用途的信賴而產(chǎn)生，銀行并未直接介入買賣合同，故不應以銀行的善意來肯定買賣合同的效力。當然，虛偽表示在我國規(guī)范民事法律行為的相關(guān)法律法規(guī)中并未出現(xiàn)，但以此為理由否定合同效力更符合事實本來面目，在此適用十分恰當。總之，在“假按揭”案件中，認定商品房買賣合同無效，應以損害了社會公共利益，同時是簽訂買賣合同雙方的虛假意思表示為理由。

2、開發(fā)商、購房人、銀行三方簽訂的抵押貸款合同的效力判斷。

對抵押貸款合同效力的判斷，不僅應考慮簽訂合同各方的意思表示，亦應考慮抵押貸款合同與商品房買賣合同之間的法律關(guān)系。在司法實務(wù)中，有多種理由確認抵押貸款合同無效。

第一種理由認為，開發(fā)商與購房人簽訂商品房買賣合同無效，三方簽訂的抵押貸款合同是商品房買賣合同的從合同，主合同無效導致從合同無效。從抵押貸款合同的內(nèi)容來看，該合同是借款合同、抵押合同、保證合同的三位一體，其與商品房買賣合同之間并非主從合同關(guān)系，而為相對獨立的法律關(guān)系。從合同是指在兩個或兩個以上的合同中，必須以主合同的成立為條件而存在的合同。例如：《擔保法》中規(guī)定的保證合同、抵押合同，是以借貸合同為主合同的從合同。而在“假按揭”的兩種合同中，銀行是抵押貸款合同中的主體，而非商品房買賣合同中的主體，兩種合同均存在獨立的意思表示，不應構(gòu)成法律意義上的主從合同。當然,“假按揭”中的兩種合同關(guān)系之間，的確存在一定的關(guān)聯(lián)性，這一點在另一種否定抵押貸款合同效力的理由中將有所體現(xiàn)。

第二種理由認為，購房人因為缺錢買房，故向銀行申請貸款，銀行發(fā)放貸款后，既使購房人買了房，又促進了開發(fā)商經(jīng)營利益的實現(xiàn)，這使抵押貸款與商品房買賣有了密不可分的聯(lián)系(4)。此種理由認為，造成抵押貸款合同無效最主要的理由是，抵押貸款合同中的貸款目的是為購房人購買商品房，現(xiàn)開發(fā)商獨自占用資金利益，違背了抵押貸款合同中約定的貸款用途，故應認定抵押貸款合同無效。本文認為，據(jù)此直接確認抵押貸款合同無效不妥。因為確認抵押貸款合同無效，不僅使銀行收回貸款的風險加大，前已提及。同時，在法律上能否因此直接確認無效存在障礙?！逗贤ā返?03條規(guī)定：“借款人未按照約定的借款用途使用借款的，貸款人可以停止發(fā)放借款、提前收回借款或解除合同?！睆脑撘?guī)定來看，如借款人未按借款合同的約定用途使用借款，并不會直接導致借款合同無效。

第三種理由認為，“假按揭”直接損害了社會公共利益，因為“假按揭”整體包括商品房買賣合同以及抵押貸款合同，故抵押貸款合同亦因損害社會公共利益而屬無效。本文認為，所謂“假按揭”損害社會公共利益是指，虛假的商品房買賣合同會擾亂房地產(chǎn)市場交易秩序，造成房地產(chǎn)市場虛假繁榮的現(xiàn)象。由此可見，損害社會公共利益的罪魁禍首在于虛假商品房買賣的存在，而非直接因為抵押貸款造成。抵押貸款合同效力的判斷，應主要傾向于維護銀行合法利益方面的考慮，否則極有可能因此損害銀行的合法利益。

司法實踐中，確認抵押貸款合同無效除上述三種理由之外，還存在另一種認識，此種認識是對抵押貸款合同中各方當事人的真實意思進行考察后，進行的法律適用。如中國建設(shè)銀行番禺支行訴劉劍峰、廣州百勝房產(chǎn)有限公司房屋抵押貸款合同糾紛案(5)，該案屬于本文討論的“假按揭”案件。一審法院認定該案中的商品房買賣合同無效，抵押貸款合同屬于從合同，亦應無效；二審法院作出改判，認為銀行、劉劍峰、百勝公司三方簽訂的抵押貸款合同形式上是劉劍峰以其向百勝公司購買的房屋作抵押向銀行借款，但實質(zhì)上是百勝公司為籌集資金借劉劍峰的名義以公司房產(chǎn)作抵向銀行借款。因此，百勝公司是實際借款人、抵押人，故該抵押貸款行為有效，銀行對抵押房產(chǎn)也享有優(yōu)先受償權(quán)。二審法院在此識別了“假按揭”現(xiàn)象，并在裁判上直接以開發(fā)商欲達到的目的來認定法律關(guān)系，卻忽視了合同自由原則。借款、抵押確為百勝公司的真實意思表示，但承認借款，接受抵押是否亦是銀行的真實意思不無疑問。如果法院僅僅根據(jù)此種認識確認抵押貸款合同的成立，無異于將簽訂借款合同、接受抵押的意思強加于銀行方，一旦出現(xiàn)了可能損害銀行利益的情況，法院這種只以開發(fā)商一方的真實意思進行合同效力認定的裁判，將會給銀行帶來更為嚴重的經(jīng)濟損失。

（二）“假按揭”案件民事法律適用之觀點二

商品房買賣合同無效，抵押貸款合同有效。理由是：兩種合同相對獨立，并非主從合同關(guān)系。另外如果認為購買商品房系簽訂抵押貸款合同的動機所在，動機一般不影響法律行為的效力，法律行為中的意思表示本身是明確無誤的，故商品房買賣合同無效不能影響抵押貸款合同的效力，同時為更好的保護銀行善意方的利益，應認定抵押貸款合同有效。此種觀點優(yōu)于觀點一，因為在效果上，該觀點顧及到了銀行在“假按揭”中存在的風險。但仍存在一定缺陷。

民法上的動機在法律行為中的確存在內(nèi)隱性的特征，一般認為其并不影響法律行為的效力，否則將影響交易安全。但在某些情況下也存在例外，如動機已經(jīng)外顯為當事人之間的一種權(quán)利義務(wù)；動機被作為法律行為的條件之一；動機已通過當事人的言辭或其他方式表示，為對方所知曉。在按揭購房行為中，很明顯抵押貸款的目的即在于購買商品房，銀行作為相對方是明知的，此時如完全不考慮已外化的購房動機因素，仍認定抵押貸款合同有效，勢必導致銀行的信賴利益受損。銀行被束縛在有效的抵押貸款合同下，任由開發(fā)商不合用途的使用資金，不能積極地采取措施化解風險，對銀行實屬不公。

五、分歧消除：“假按揭”案件之適當民事法律適用

上述兩種針對“假按揭”案件民事法律適用的觀點，均存在一定弊端。要進行正確的民事法律適用，既要考慮對社會公共利益的維護，又要考慮對善意當事人一方利益的保護。

確認“假按揭”案件中的商品房買賣合同無效應屬無疑，其本身既是對開發(fā)商與購房人之間真實意思的確認，又是對社會公共利益的維護。確認抵押貸款合同無效缺乏相應的法律依據(jù)，并且在現(xiàn)實中容易造成對銀行合法利益的侵害。確認抵押貸款合同有效，忽視了貸款合同中虛假的借款目的，同時又可能將銀行束縛在含有虛假貸款用途意思的抵押貸款合同之下，無法及時采取有效措施降低風險，故前文提到的觀點一與觀點二都不足取。

本文考慮到，按揭購房人進