最新勞動(dòng)立法解讀與勞資糾紛防范處理課件

最新勞動(dòng)立法解讀暨勞資糾紛防范處理講座方維忠北京大成(福州)律師事務(wù)所合伙人、律師福建省法學(xué)會(huì)勞動(dòng)法學(xué)專業(yè)委員會(huì)副主任最新勞動(dòng)立法解讀暨勞資糾紛防范處理講座方維忠目錄一、勞動(dòng)合同法修正案解讀二、勞動(dòng)爭議司法解釋（四）解讀三、勞資糾紛防范處理操作實(shí)務(wù)

目錄一、勞動(dòng)合同法修正案解讀2一、勞動(dòng)合同法修正案解讀（一）近年勞動(dòng)立法整理（二）《勞動(dòng)合同法》修正案逐條解讀（三）《勞動(dòng)合同法》修正后的應(yīng)對(duì)實(shí)務(wù)一、勞動(dòng)合同法修正案解讀（一）近年勞動(dòng)立法整理3（一）近年勞動(dòng)立法整理勞動(dòng)基準(zhǔn)——?jiǎng)趧?dòng)法1995年1月1日實(shí)施促進(jìn)就業(yè)——《就業(yè)促進(jìn)法》2008年1月1日實(shí)施勞動(dòng)關(guān)系——《勞動(dòng)合同法》2008年1月1日實(shí)施，2012年12月28日修改勞動(dòng)條件——工資法起草中，可能以工資條例形式出臺(tái)勞動(dòng)保護(hù)——《社會(huì)保險(xiǎn)法》

2011年7月1日實(shí)施《工傷保險(xiǎn)條例》（2004年出臺(tái)，2011年修改）、《職業(yè)病防治法》、《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》

2008年5月1日實(shí)施最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋》（《司法解釋》2001年4月16日、《司法解釋》（二）2006年8月14日、《司法解釋》（三）2010年9月14日、《司法解釋》（四）2012年12月31日）最高人民法院《關(guān)于審理拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2013年1月14日）

（一）近年勞動(dòng)立法整理勞動(dòng)基準(zhǔn)——?jiǎng)趧?dòng)法1994（二）《勞動(dòng)合同法》修正案逐條解讀1、修正案：將第五十七條修改為：“經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)具備下列條件：“（一）注冊(cè)資本不得少于人民幣二百萬元；“（二）有與開展業(yè)務(wù)相適應(yīng)的固定的經(jīng)營場所和設(shè)施；“（三）有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度；“（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件?！敖?jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)行政部門依法申請(qǐng)行政許可；經(jīng)許可的，依法辦理相應(yīng)的公司登記。未經(jīng)許可，任何單位和個(gè)人不得經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。”原條文：第五十七條：勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊(cè)資本不得少于五十萬元。

（二）《勞動(dòng)合同法》修正案逐條解讀1、修正案：5

1、解讀（1）將勞務(wù)派遣單位的注冊(cè)資本由50萬增至200萬；（2）增設(shè)了“行政許可”程序，要求在公司辦理工商登記之前必須完成行政許可。

1、解讀6

2、修正案將第六十三條修改為：“被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利。用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對(duì)被派遣勞動(dòng)者與本單位同類崗位的勞動(dòng)者實(shí)行相同的勞動(dòng)報(bào)酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動(dòng)者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬確定。

“勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者訂立的勞動(dòng)合同和與用工單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議，載明或者約定的向被派遣勞動(dòng)者支付的勞動(dòng)報(bào)酬應(yīng)當(dāng)符合前款規(guī)定?！痹瓧l文：第六十三條：被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動(dòng)者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬確定。

2、修正案7

2、解讀

修正案明確了勞務(wù)派遣中的同工同酬原則，同時(shí)強(qiáng)調(diào)“相同分配制度”的重要性，即可能在勞動(dòng)監(jiān)察、勞動(dòng)仲裁訴訟實(shí)務(wù)中審查是否存在“不同勞動(dòng)報(bào)酬分配方法”（如用工單位的“獎(jiǎng)金福利制度”）等，預(yù)計(jì)司法實(shí)踐中仍以形式審查為主，實(shí)質(zhì)審查為輔。修正案同時(shí)要求在勞務(wù)派遣協(xié)議和勞動(dòng)合同中載明同工同酬條款，實(shí)際上只具有倡導(dǎo)意義。同工不同酬問題指望勞動(dòng)者通過仲裁訴訟或勞動(dòng)監(jiān)察來予以糾正是不現(xiàn)實(shí)的，在現(xiàn)行的情況下是要加大工會(huì)的責(zé)任，讓工會(huì)參與到工資集體協(xié)商、集體合同的訂立中來，通過工會(huì)談判來推進(jìn)同工同酬原則的實(shí)現(xiàn)。

2、解讀8

3、修正案將第六十六條修改為：“勞動(dòng)合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補(bǔ)充形式，只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。“前款規(guī)定的臨時(shí)性工作崗位是指存續(xù)時(shí)間不超過六個(gè)月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動(dòng)者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動(dòng)者替代工作的崗位?！坝霉挝粦?yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務(wù)院勞動(dòng)行政部門規(guī)定?！痹瓧l文：第六十六條：勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。

3、修正案9

3、解讀

修正案新增“勞動(dòng)合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補(bǔ)充形式”，“用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務(wù)院勞動(dòng)行政部門規(guī)定?！奔丛诳偭可峡刂苿趧?wù)派遣的規(guī)模。同時(shí)，修正案將輔助性崗位表述為“輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位”。然而輔助性爭議較大，究竟是交給勞動(dòng)行政部門判斷、司法部門判斷還是企業(yè)自行確定？由于企業(yè)組織結(jié)構(gòu)、管理方式的復(fù)雜性導(dǎo)致主營業(yè)務(wù)崗位可能隨時(shí)發(fā)生變化，并且系用人單位的自主權(quán)范圍，如加以行政強(qiáng)制介入或司法介入，則勢必會(huì)與用人單位的經(jīng)營自主權(quán)相沖突，也不具有可操作性?？梢灶A(yù)見，雖然立法者有意加以明確，但執(zhí)法者和司法者將回避此問題，而轉(zhuǎn)而關(guān)注勞務(wù)派遣的“總量控制”。另外，應(yīng)當(dāng)注意的是，勞務(wù)派遣的“三性”并非要求“三性”同時(shí)具備，而是具備“一性”即可。本人預(yù)測修正案實(shí)施后，估計(jì)“輔助性”會(huì)成為用工單位的避風(fēng)港，而使得“三性”的剛性形同虛設(shè)。3、解讀10

4、修正案將第九十二條修改為：“違反本法規(guī)定，未經(jīng)許可，擅自經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款。“勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，對(duì)勞務(wù)派遣單位，吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”本決定自2013年7月1日起施行。本決定公布前已依法訂立的勞動(dòng)合同和勞務(wù)派遣協(xié)議繼續(xù)履行至期限屆滿，但是勞動(dòng)合同和勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容不符合本決定關(guān)于按照同工同酬原則實(shí)行相同的勞動(dòng)報(bào)酬分配辦法的規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依照本決定進(jìn)行調(diào)整；本決定施行前經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的單位，應(yīng)當(dāng)在本決定施行之日起一年內(nèi)依法取得行政許可并辦理公司變更登記，方可經(jīng)營新的勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。具體辦法由國務(wù)院勞動(dòng)行政部門會(huì)同國務(wù)院有關(guān)部門規(guī)定。

《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》根據(jù)本決定作相應(yīng)修改，重新公布。原條文：勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門和其他有關(guān)主管部門責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，以每人一千元以上五千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

4、修正案11

4、解讀

修正案第二款“勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的”，在要求限期改正后進(jìn)行“罰款”。此是否意味著違反行為只需承擔(dān)“行政責(zé)任”，如違反三性用工的“違法行為”僅需罰款，而無需視為“用工單位與勞動(dòng)者”直接建立勞動(dòng)關(guān)系？而實(shí)際上用工單位更忌憚“視為直接用工”的“民事責(zé)任”，而罰款行政責(zé)任會(huì)受到行政資源的限制以及存在尋租空間，對(duì)用工單位震懾有限。另一方面，對(duì)于“是否所有的違法行為均加以罰款？”“究竟是是單罰還是雙罰，還是合并罰”等問題，修正案也均未明確。筆者認(rèn)為違反“三性”一律視為直接用工現(xiàn)階段將遇極大阻力。修正案第四款為“過渡期條款”，法案明確公布前訂立的勞動(dòng)合同、派遣合同繼續(xù)履行。如在公布后但法案實(shí)施前（2013年7月1日前）簽訂的勞動(dòng)合同、派遣合同則不享有過渡期。即使公布前的勞動(dòng)合同、派遣合同享有過渡期，但仍需調(diào)整“違反同工同酬規(guī)定的分配方案”。關(guān)于辦理行政許可的“過渡期”，修正案明確期限為“2014年7月1日前”，其他具體操作細(xì)節(jié)由國務(wù)院另行規(guī)定。應(yīng)該說本次《勞動(dòng)合同法》系局部條款的修改，因此從立法規(guī)律角度不能設(shè)置相應(yīng)的過渡期，且如果設(shè)置過渡期，則大量的規(guī)避行為勢必風(fēng)靡全國（修正案雖然堵住了2013年7月1日前突擊勞務(wù)派遣的行為），因此設(shè)置過渡期并不可取。4、解讀12（三）《勞動(dòng)合同法》修正后的應(yīng)對(duì)實(shí)務(wù)

勞動(dòng)合同法修改集中于勞務(wù)派遣，內(nèi)容也概括為五個(gè)方面：行政許可、對(duì)三性重新界定、同工同酬、平穩(wěn)過渡、控制派遣比例。缺陷：三性可能被輔助性架空、同工同酬未能解決同工不同保、同工不同福利待遇、行政處罰不如轉(zhuǎn)為直接用工更有威脅性（三）《勞動(dòng)合同法》修正后的應(yīng)對(duì)實(shí)務(wù)勞動(dòng)合同法修改集中于13

勞動(dòng)合同法修改后的應(yīng)對(duì)實(shí)務(wù)1、雇主主體多元化（關(guān)聯(lián)企業(yè)）選擇：（1）企業(yè)委派（董事、監(jiān)事、高管）的勞動(dòng)關(guān)系主體選擇；（2）人員借調(diào)（借出單位與借入單位的權(quán)利義務(wù)約定）（3）職務(wù)兼任（在多家主體同時(shí)兼任職務(wù)的社保、用工、聘用設(shè)置）（4）雇員共享（非全日制從業(yè)人員建立雙重勞動(dòng)關(guān)系）（5）主體轉(zhuǎn)移（勞動(dòng)關(guān)系主體變更的模式選擇）。勞動(dòng)合同法修改后的應(yīng)對(duì)實(shí)務(wù)14

勞動(dòng)合同法修改后的應(yīng)對(duì)實(shí)務(wù)2、雇員主體多元化的雇傭關(guān)系設(shè)計(jì)

1、實(shí)習(xí)生、見習(xí)生雇傭（勞動(dòng)基準(zhǔn)、事故處理與商業(yè)秘密保護(hù)）

（1）實(shí)習(xí)生可否建立勞動(dòng)關(guān)系

（2）見習(xí)生發(fā)生事故理賠

2、退休職工雇傭的合同、工資、社保及稅務(wù)管控

（1）已達(dá)法定退休年齡繼續(xù)雇傭（未領(lǐng)取退休金）

（2）已達(dá)法定退休年齡重新返聘（已領(lǐng)取退休金）

（3）延遲退休年齡（含女職工55歲退休）

（4）延遲辦理申領(lǐng)養(yǎng)老金手續(xù)

3、停薪留職與內(nèi)退人員雇傭管理

（1）本市停薪留職與內(nèi)退人員錄用管理

（2）外省市停薪留職與內(nèi)退人員錄用管理

4、協(xié)保人員與外單位參保人員雇傭管理

（1）已/未辦理用工登記備案的協(xié)保人員

（2）外單位參保是否免除本單位繳費(fèi)義務(wù)

（3）戶籍地參?；虼U社保的法律風(fēng)險(xiǎn)

勞動(dòng)合同法修改后的應(yīng)對(duì)實(shí)務(wù)15

勞動(dòng)合同法修改后的應(yīng)對(duì)實(shí)務(wù)3、標(biāo)準(zhǔn)用工如何增強(qiáng)“彈性”

（1）如何在勞動(dòng)合同中約定“工作內(nèi)容、工作地點(diǎn)”以增大企業(yè)自主權(quán)？

（2）如何設(shè)計(jì)動(dòng)態(tài)調(diào)整機(jī)制的薪酬結(jié)構(gòu)（合同與獎(jiǎng)金制度）？

（3）如何把握“對(duì)合同內(nèi)容適度調(diào)整”與“合同主要條款變更”的界限？

（4）探索“崗聘分離”、“企業(yè)內(nèi)部再就業(yè)中心”的模式設(shè)計(jì)

（5）如何運(yùn)用公司法管理雇傭關(guān)系的外部因素（客觀情況發(fā)生重大變化等）

勞動(dòng)合同法修改后的應(yīng)對(duì)實(shí)務(wù)16

勞動(dòng)合同法修改后的應(yīng)對(duì)實(shí)務(wù)4、靈活用工的法律風(fēng)險(xiǎn)防控

（1）非全日制用工的保險(xiǎn)繳費(fèi)實(shí)踐與工傷事故理賠

（2）《勞動(dòng)合同法》修訂后“勞務(wù)派遣”用工的合規(guī)管理：三性應(yīng)對(duì)、同工同酬應(yīng)對(duì)

（3）交易“勞動(dòng)成果”的兼職人員管理

勞動(dòng)合同法修改后的應(yīng)對(duì)實(shí)務(wù)17

勞動(dòng)合同法修改后的應(yīng)對(duì)實(shí)務(wù)5、替代用工的民事關(guān)系選擇

（1）服務(wù)外包與勞務(wù)派遣的差別（法律、稅務(wù)及操作）

（2）人事代理與勞務(wù)派遣的差別（法律、稅務(wù)及操作）

勞動(dòng)合同法修改后的應(yīng)對(duì)實(shí)務(wù)18

勞動(dòng)合同法修改后的應(yīng)對(duì)實(shí)務(wù)6、多元化用工管理下規(guī)章制度的制訂與適用

（1）如何避免“同工不同酬、同工不同福利”的爭議

（2）規(guī)章制度的統(tǒng)一適用與分離適用的設(shè)置

（3）規(guī)章制度的一般規(guī)范與特殊規(guī)范的設(shè)置

勞動(dòng)合同法修改后的應(yīng)對(duì)實(shí)務(wù)19

二、勞動(dòng)爭議司法解釋（四）解讀

（一）司法解釋（四）主要亮點(diǎn)（二）司法解釋（四）逐條解讀

二、勞動(dòng)爭議司法解釋（四）解讀

（一）司法解釋（四）主要亮20（一）司法解釋（四）主要亮點(diǎn)1、歷次司法解釋亮點(diǎn)盤點(diǎn)2、本次司法解釋亮點(diǎn)（一）司法解釋（四）主要亮點(diǎn)1、歷次司法解釋亮點(diǎn)盤點(diǎn)21

1、歷次司法解釋亮點(diǎn)盤點(diǎn)

（1）2001年第十三條關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)定：因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。影響深遠(yuǎn)，在多年內(nèi)，在勞動(dòng)爭議的案件辦理中，對(duì)厘清單位與員工之間的舉證責(zé)任，具有很強(qiáng)的指導(dǎo)作用；

1、歷次司法解釋亮點(diǎn)盤點(diǎn)

（1）2001年第十三條關(guān)于22

1、歷次司法解釋亮點(diǎn)盤點(diǎn)

（2）2006年第二條拖欠工資爭議，勞動(dòng)者申請(qǐng)仲裁時(shí)勞動(dòng)關(guān)系仍然存續(xù)，用人單位以勞動(dòng)者申請(qǐng)仲裁超過六十日為由主張不再支付的，人民法院不予支持。但用人單位能夠證明勞動(dòng)者已經(jīng)收到拒付工資的書面通知的除外。對(duì)時(shí)效的起算問題作出了一些規(guī)定，在當(dāng)年《勞動(dòng)法》規(guī)定的時(shí)效僅為60天的情況下，這個(gè)規(guī)定具有極大突破性。在此司法解釋生效之前，對(duì)加班費(fèi)爭議的支持時(shí)間，一般是兩個(gè)月內(nèi)的加班費(fèi)。該司法解釋生效之后，多數(shù)勞動(dòng)爭議加班費(fèi)訴求的支持時(shí)間覆蓋了員工在公司工作的全程，甚至一度出現(xiàn)支持員工12年工作時(shí)間的加班費(fèi)的案件。

1、歷次司法解釋亮點(diǎn)盤點(diǎn)

（2）2006年第二條拖23

1、歷次司法解釋亮點(diǎn)盤點(diǎn)

（3）2010年9月14日，司法解釋（三）第八條企業(yè)停薪留職人員、未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞動(dòng)關(guān)系處理。第九條勞動(dòng)者主張加班費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)就加班事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。但勞動(dòng)者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果。

1、歷次司法解釋亮點(diǎn)盤點(diǎn)

（3）2010年9月14日，24

2、本次司法解釋亮點(diǎn)

（1）仲裁與法院銜接程序的一些改變（2）“非因本人原因”的厘清與界定（3）意圖創(chuàng)設(shè)競業(yè)限制的司法模式（4）實(shí)際履行變更條款，最具爭議的條款

2、本次司法解釋亮點(diǎn)

（1）仲裁與法院銜接程序的一些改變25

（二）司法解釋（四）逐條解讀

第一條勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)以無管轄權(quán)為由對(duì)勞動(dòng)爭議案件不予受理，當(dāng)事人提起訴訟的，人民法院按照以下情形分別處理：（一）經(jīng)審查認(rèn)為該勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)對(duì)案件確無管轄權(quán)的，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人向有管轄權(quán)的勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁；（二）經(jīng)審查認(rèn)為該勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)有管轄權(quán)的，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人申請(qǐng)仲裁，并將審查意見書面通知該勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)，勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)仍不受理，當(dāng)事人就該勞動(dòng)爭議事項(xiàng)提起訴訟的，應(yīng)予受理。

（二）司法解釋（四）逐條解讀

第一條勞動(dòng)人事爭議仲裁委員26

第一條解讀在以往的案件實(shí)務(wù)中，只要仲裁委員會(huì)出具了不予受理的決定，一方訴訟到法院時(shí)，法院皆會(huì)認(rèn)為該案件已經(jīng)走過了仲裁前置程序，皆會(huì)予以受理，或認(rèn)為不應(yīng)該受理時(shí)，依法作出處理（一般是裁定駁回），不會(huì)產(chǎn)生將該案件再返回仲裁委重新處理的情形。而該法條，創(chuàng)設(shè)了可以返回仲裁委進(jìn)行重新處理的程序性情形?！秳谡{(diào)法》第21條規(guī)定，以勞動(dòng)合同履行地為優(yōu)先選擇。

雖然最高法院的目的在于減少勞動(dòng)爭議案件數(shù)量，但審查行為明顯與《勞動(dòng)人事爭議仲裁辦案規(guī)則規(guī)定》相沖突。由于各級(jí)勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)對(duì)受理案件范圍有明文規(guī)定（不排除有個(gè)別勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)基于某種目的不作為），但不能因?yàn)閭€(gè)別情況讓當(dāng)事人來回到仲裁委、法院之間進(jìn)行交涉，而放棄人民法院依法提出司法建議的權(quán)利。按照本條規(guī)定的兩個(gè)情形進(jìn)行處理,也難以達(dá)到預(yù)期的效果。至少70%以上勞動(dòng)人事爭議仲裁委已不受理的案件還是回到法院立案，當(dāng)事人會(huì)認(rèn)為法院在推諉案件，最終人為地增加基層法院立案庭的工作。第一條解讀27

第二條仲裁裁決的類型以仲裁裁決書確定為準(zhǔn)。

仲裁裁決書未載明該裁決為終局裁決或非終局裁決，用人單位不服該仲裁裁決向基層人民法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)按照以下情形分別處理：

（一）經(jīng)審查認(rèn)為該仲裁裁決為非終局裁決的，基層人民法院應(yīng)予受理；

（二）經(jīng)審查認(rèn)為該仲裁裁決為終局裁決的，基層人民法院不予受理，但應(yīng)告知用人單位可以自收到不予受理裁定書之日起三十日內(nèi)向勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)所在地的中級(jí)人民法院申請(qǐng)撤銷該仲裁裁決；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。

第二條仲裁裁決的類型以仲裁裁決書確定為準(zhǔn)。

仲裁裁決28

第二條解讀終局裁決見于《勞調(diào)法》第47條。到目前為止人保部尚未對(duì)一裁終局案件的范圍作出明確的解釋，實(shí)踐中對(duì)此也有一定的爭議。因此要全面貫徹第二條規(guī)定最高法院應(yīng)對(duì)一裁終局案件的范圍盡快作出解釋或者授權(quán)各高級(jí)法院作出解釋。避免各中院、基層法院基于審查的需要作出各自理解程度不同的規(guī)定，不利于維護(hù)當(dāng)事人的利益。第二條解讀29

第三條中級(jí)人民法院審理用人單位申請(qǐng)撤銷終局裁決的案件，應(yīng)當(dāng)組成合議庭開庭審理。經(jīng)過閱卷、調(diào)查和詢問當(dāng)事人，對(duì)沒有新的事實(shí)、證據(jù)或者理由，合議庭認(rèn)為不需要開庭審理的，可以不開庭審理。

中級(jí)人民法院可以組織雙方當(dāng)事人調(diào)解。達(dá)成調(diào)解協(xié)議的，可以制作調(diào)解書。一方當(dāng)事人逾期不履行調(diào)解協(xié)議的，另一方可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

第三條中級(jí)人民法院審理用人單位申請(qǐng)撤銷終局裁決的案件，30

第三條解讀用人單位申請(qǐng)撤銷終局裁決的案件有的案件情況比較復(fù)雜，組成合議庭開庭審理有利于維護(hù)勞資雙方的利益。

本條第一款規(guī)定完全將申請(qǐng)撤銷終局裁決的案件作為二審案件處理。撤銷仲裁裁決案件應(yīng)當(dāng)開庭作為一般規(guī)定，不開庭作為特殊規(guī)定，如此規(guī)定開庭審理的案件反倒又像是一審案件處理方式，但又不明確審理時(shí)限，這無疑是對(duì)調(diào)解仲裁法規(guī)定的一裁終局的快速高效維護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益的阻礙變通。合議庭是必須的，不開庭審理為一般規(guī)定，開庭為特殊規(guī)定，如此則更符合一裁終局之立法本意，同理應(yīng)需明確撤銷案件的審理時(shí)限。

第三條解讀31

第四條當(dāng)事人在人民調(diào)解委員會(huì)主持下僅就給付義務(wù)達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，雙方認(rèn)為有必要的，可以共同向人民調(diào)解委員會(huì)所在地的基層人民法院申請(qǐng)司法確認(rèn)。

解讀：源于《最高人民法院關(guān)于人民調(diào)解協(xié)議司法程序的若干規(guī)定》。本條規(guī)定的人民調(diào)解委員會(huì)是否包括基層勞動(dòng)爭議調(diào)解委員會(huì)以及行業(yè)調(diào)解委員會(huì)，還是特指狹義的“人民調(diào)解委員會(huì)”。勞動(dòng)爭議處理的國際慣例為仲裁前置，本條規(guī)定似乎指導(dǎo)引導(dǎo)人民法院的直接司法確認(rèn)，排除仲裁委員會(huì)的仲裁調(diào)解，不符合人民調(diào)解法的立法精神。針對(duì)勞動(dòng)人事爭議的特殊性，勞動(dòng)人事爭議調(diào)解協(xié)議的直接司法確認(rèn)和其他民事爭議調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)有其積極的意義，但更應(yīng)突出勞動(dòng)人事爭議處理的特殊性，突出仲裁委員會(huì)仲裁調(diào)解、基層勞動(dòng)爭議調(diào)解委員會(huì)的調(diào)解協(xié)議的法律效力。

第四條32

第五條勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動(dòng)者依照勞動(dòng)合同法第三十八條規(guī)定與新用人單位解除勞動(dòng)合同，或者新用人單位向勞動(dòng)者提出解除、終止勞動(dòng)合同，在計(jì)算支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或賠償金的工作年限時(shí)，勞動(dòng)者請(qǐng)求把在原用人單位的工作年限合并計(jì)算為新用人單位工作年限的，人民法院應(yīng)予支持。

用人單位符合下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于“勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”：

（一）勞動(dòng)者仍在原工作場所、工作崗位工作，勞動(dòng)合同主體由原用人單位變更為新用人單位；

（二）用人單位以組織委派或任命形式對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行工作調(diào)動(dòng)；

（三）因用人單位合并、分立等原因?qū)е聞趧?dòng)者工作調(diào)動(dòng)；

（四）用人單位及其關(guān)聯(lián)企業(yè)與勞動(dòng)者輪流訂立勞動(dòng)合同；

（五）其他合理情形。

第五條勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單33

第五條解讀本條第一款規(guī)定涉嫌違法，真不明白起草者和制訂者為何制訂條款時(shí)不充分考慮是否有法律法規(guī)的明確規(guī)定?！秳趧?dòng)合同法實(shí)施條例》第十條已明確規(guī)定勞動(dòng)者非本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動(dòng)者在原用人單位的工作年限合并計(jì)算為新用人單位的工作年限，不應(yīng)該再限制范圍在依勞動(dòng)合同法第三十八條以及新用人單位提出解除終止之情形，這種縮小范圍是對(duì)行政法規(guī)的直接違反。第二款規(guī)定的情形直接認(rèn)定為勞動(dòng)者非本人原因被安排工作，欠缺合理性，是否可以連續(xù)計(jì)算工作年限在于實(shí)質(zhì)要件，即是否為非本人原因和被安排工作，對(duì)于第二款規(guī)定的幾種情形不能直接體現(xiàn)非本人原因和被安排工作的具體情形下認(rèn)定為連續(xù)計(jì)算年限則與實(shí)施條例規(guī)定以及立法本意矛盾沖突，如有證據(jù)證明勞動(dòng)者在合并分立過程中申請(qǐng)調(diào)動(dòng)而認(rèn)定為連續(xù)工作年限未免合理公平，勞動(dòng)者A為上海人，現(xiàn)在北京總公司工作，北京總公司和上海一公司合并業(yè)務(wù)整合，A因家庭原因申請(qǐng)到上海公司工作，因此調(diào)動(dòng)不能體現(xiàn)為非勞動(dòng)者原因，更不能體現(xiàn)被安排工作。第二款第五項(xiàng)作為兜底條款應(yīng)該設(shè)計(jì)為符合上位法以及立法本意的規(guī)定，不能如此簡單概括。設(shè)計(jì)為“其他非勞動(dòng)者本人原因被安排工作的情形”則能更體現(xiàn)連續(xù)計(jì)算工作年限的核心焦點(diǎn)問題，并能對(duì)上述其他具體款項(xiàng)適用設(shè)定邊框，避免更大爭議扯皮。

第五條解讀34

第六條當(dāng)事人在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制，但未約定解除或者終止勞動(dòng)合同后給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動(dòng)者履行了競業(yè)限制義務(wù)，要求用人單位按照勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前十二個(gè)月平均工資的30%按月支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。

前款規(guī)定的月平均工資的30%低于勞動(dòng)合同履行地最低工資標(biāo)準(zhǔn)的，按照勞動(dòng)合同履行地最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付。

第六條當(dāng)事人在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制，但未35

第六條解讀經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)由征求意見稿的前十二個(gè)月平均工資減少到十二個(gè)月平均工資的30%，這種差距一方面可助成勞動(dòng)者積極就業(yè)，另一方面又讓用人單位想彌補(bǔ)錯(cuò)誤與勞動(dòng)者就未約定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議增加難度。

該條款將會(huì)讓勞動(dòng)者在與用人單位約定競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償上受到用人單位不友好的壓制，有的用人單位會(huì)以此作為支付競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)淖罡邩?biāo)準(zhǔn)，不考慮該標(biāo)準(zhǔn)是基于防止競業(yè)限制期間部分勞動(dòng)者被動(dòng)不就業(yè)或者選擇領(lǐng)取失業(yè)金而變相支付的一種生活補(bǔ)貼。

該標(biāo)準(zhǔn)也讓履行了競業(yè)限制義務(wù)的勞動(dòng)者在與原單位主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償仲裁（訴訟）中無一例外地提出增加經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的要求，畢竟這其中還包括不知道法律的相關(guān)規(guī)定，依法遵守了競業(yè)限制約定的勞動(dòng)者。

第六條解讀36

第七條當(dāng)事人在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，當(dāng)事人解除勞動(dòng)合同時(shí)，除另有約定外，用人單位要求勞動(dòng)者履行競業(yè)限制義務(wù)，或者勞動(dòng)者履行了競業(yè)限制義務(wù)后要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。

第七條當(dāng)事人在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟(jì)37

第七條解讀法律的基本原則在非綜合性司法解釋中作出規(guī)定比較罕見。根本不需要存在的條款，競業(yè)限制約定合法有效，雙方依法遵守仍當(dāng)然之事，無須在司法解釋中重復(fù)。

第七條解讀38

第八條當(dāng)事人在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動(dòng)合同解除或者終止后，因用人單位的原因?qū)е氯齻€(gè)月未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動(dòng)者請(qǐng)求解除競業(yè)限制約定的，人民法院應(yīng)予支持。

第八條當(dāng)事人在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟(jì)39

第八條解讀人為地讓勞動(dòng)者等待時(shí)間過長，反而不利于勞動(dòng)者就業(yè)。如果用人單位利用這一條款有計(jì)劃糊弄?jiǎng)趧?dòng)者的話，將會(huì)讓部分有事業(yè)心的勞動(dòng)者貿(mào)然去違反競業(yè)限制的約定，讓用人單位從中獲利。

似乎該條規(guī)定勞動(dòng)者請(qǐng)求解除競業(yè)限制約定的請(qǐng)求權(quán)應(yīng)向人民法院申請(qǐng)，而不是向用人單位行使權(quán)利，不知道審判權(quán)是否可以替代或含蓋撤銷權(quán)、形成權(quán)。

第八條解讀40

第九條在競業(yè)限制期限內(nèi)，用人單位請(qǐng)求解除競業(yè)限制協(xié)議時(shí)，人民法院應(yīng)予支持。

在解除競業(yè)限制協(xié)議時(shí)，勞動(dòng)者請(qǐng)求用人單位額外支付勞動(dòng)者三個(gè)月的競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。

第九條在競業(yè)限制期限內(nèi)，用人單位請(qǐng)求解除競業(yè)限制協(xié)議時(shí)，41

第九條解讀該規(guī)定促成用人單位比較慎重地行使解除權(quán)，而勞動(dòng)者想獲得三個(gè)月的競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償又必須通過仲裁、訴訟程序才能取得。類同第八條解讀意見。另本條第二款勞動(dòng)者請(qǐng)求三個(gè)月競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是否包括勞動(dòng)者請(qǐng)求解除之情形，容易產(chǎn)生歧義。也就是說，第八條規(guī)定用人單位三個(gè)月未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，勞動(dòng)者可以要求解除，而這種情況下，勞動(dòng)者是否還可以獲得額外三個(gè)月補(bǔ)償？

第九條解讀42

第十條勞動(dòng)者違反競業(yè)限制約定，向用人單位支付違約金后，用人單位要求勞動(dòng)者按照約定繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。

解讀：明確了勞動(dòng)者違約后繼續(xù)履行競業(yè)限制的義務(wù)，有利于維護(hù)協(xié)議的效力。但同時(shí)對(duì)勞動(dòng)者支付違約金后，又不履行競業(yè)限制的義務(wù)該如何主張違約金成為亟待解決的問題，實(shí)踐中這種案件較多，最高法院應(yīng)及時(shí)對(duì)此作出明確的規(guī)定（答復(fù)）。而未終局裁決的仲裁裁決不應(yīng)該也設(shè)計(jì)成可以向中院作出撤銷申請(qǐng)。競業(yè)限制勞動(dòng)者違約的處理，應(yīng)該是勞動(dòng)者承擔(dān)違約責(zé)任，法院判決勞動(dòng)者繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)，不知道如何執(zhí)行。

第十條43

第十一條變更勞動(dòng)合同未采用書面形式，但已經(jīng)實(shí)際履行了口頭變更的勞動(dòng)合同超過一個(gè)月，且變更后的勞動(dòng)合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，當(dāng)事人以未采用書面形式為由主張勞動(dòng)合同變更無效的，人民法院不予支持。

第十一條變更勞動(dòng)合同未采用書面形式，但已經(jīng)實(shí)際履行了44

第十一條解讀：將征求意見稿規(guī)定的一年改為一個(gè)月，這種巨大的反差將在今后工資支付上出現(xiàn)一種不好的現(xiàn)象。即不愿意依法支付勞動(dòng)者工資的用人單位，都會(huì)考慮將支付勞動(dòng)者工資的時(shí)間改在下一個(gè)月的最后一天。到時(shí)只要事先口頭提出了變更工資的要求，勞動(dòng)者想依法以用人單位克扣工資為由解除與用人單位的勞動(dòng)合同已沒有通知的時(shí)間。另外沖突較大的還有工作崗位的變更，在用人單位口頭通知?jiǎng)趧?dòng)者變更工作崗位后，勞動(dòng)者只要不同意到新崗位報(bào)到，而在原崗位繼續(xù)工作，將出現(xiàn)勞動(dòng)者與用人單位持續(xù)對(duì)壘的尷尬局面。

第十一條解讀：將征求意見稿規(guī)定的一年改為一個(gè)月，這45

第十二條建立了工會(huì)組織的用人單位解除勞動(dòng)合同符合勞動(dòng)合同法第三十九條、第四十條規(guī)定，但未按照勞動(dòng)合同法第四十三條規(guī)定事先通知工會(huì)，勞動(dòng)者以用人單位違法解除勞動(dòng)合同為由請(qǐng)求用人單位支付賠償金的，人民法院應(yīng)予支持，但起訴前用人單位已經(jīng)補(bǔ)正有關(guān)程序的除外。

第十二條46

第十二條解讀：本條的性質(zhì)與第十一條一致。錯(cuò)誤地將適用于經(jīng)濟(jì)合同的規(guī)定運(yùn)用于勞動(dòng)合同，沒有區(qū)分經(jīng)濟(jì)合同與勞動(dòng)合同在解除合同關(guān)系上的區(qū)別。按照勞動(dòng)法理論在雙方解除勞動(dòng)關(guān)系后，任何補(bǔ)正行為均對(duì)雙方勞動(dòng)關(guān)系已解除的事實(shí)無任何實(shí)質(zhì)性改變（法律有明文規(guī)定除外）。用人單位的補(bǔ)正行為會(huì)引起勞動(dòng)者的反感，法院又認(rèn)可這種補(bǔ)正讓勞動(dòng)者在質(zhì)疑司法公信力的同時(shí)，將給基層法院的工作帶來不小的壓力。

第十二條解讀：本條的性質(zhì)與第十一條一致。錯(cuò)誤地將適用47

第十三條勞動(dòng)合同法施行后，因用人單位經(jīng)營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營導(dǎo)致勞動(dòng)合同不能繼續(xù)履行，勞動(dòng)者請(qǐng)求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。

解讀：本條情況屬于勞動(dòng)合同終止情形之一。但本條現(xiàn)在的規(guī)定是按解除還是按終止勞動(dòng)合同支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，有待最高法院作出進(jìn)一步解釋。

用人單位經(jīng)營期限屆滿屬于勞動(dòng)法律關(guān)系一方主體不適格導(dǎo)致勞動(dòng)合同無法履行而終止情形，本應(yīng)直接列入勞動(dòng)合同法第四十四條范圍，可惜立法者水平有限未盡含蓋，更未在兜底條款中明確主體不適格的終止規(guī)定。本條規(guī)定盡管明確了對(duì)經(jīng)營期限屆滿勞動(dòng)合同不能履行情形的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金支付與否問題，但對(duì)于同時(shí)帶來另外一個(gè)不明確的問題，即經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的年限計(jì)算問題。不明白制訂者加入“勞動(dòng)合同法施行后”，是否認(rèn)為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金僅從2008年起計(jì)算？對(duì)于勞動(dòng)合同法施行前經(jīng)營期限屆滿至今均過五年，應(yīng)該沒有必要對(duì)之前支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償與否作出規(guī)定吧。如此加入，在實(shí)務(wù)中又增加了分歧，未給予必要的明確，可謂只明其一，不明其二。

第十三條48

第十四條

外國人、無國籍人未依法取得就業(yè)證件即與中國境內(nèi)的用人單位簽訂勞動(dòng)合同，以及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺(tái)灣地區(qū)居民未依法取得就業(yè)證件即與內(nèi)地用人單位簽訂勞動(dòng)合同，當(dāng)事人請(qǐng)求確認(rèn)與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系的，人民法院不予支持。

持有《外國專家證》并取得《外國專家來華工作許可證》的外國人，與中國境內(nèi)的用人單位建立用工關(guān)系的，可以認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系。

解讀：如果外國專家男達(dá)到60歲、女達(dá)到50歲或者已在所在國領(lǐng)取養(yǎng)老金，與用人單位建立用工關(guān)系是否還按勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行處理？

針對(duì)外國人、臺(tái)港澳同胞是否與境內(nèi)用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系的實(shí)質(zhì)前提要件應(yīng)為就業(yè)許可，本條第一款規(guī)定似乎認(rèn)為就業(yè)證件即勞動(dòng)合同作為唯一建立勞動(dòng)關(guān)系之實(shí)質(zhì)證據(jù)。本條第二款持兩證外國專家是否可以替代就業(yè)許可為行政法之規(guī)定，司法解釋如此規(guī)定應(yīng)參考就業(yè)許可相關(guān)規(guī)定。實(shí)質(zhì)本條第一款就業(yè)許可為勞動(dòng)行政部門行使，第二款外國專家就業(yè)許可為公務(wù)員行政主管部門（原人事行政部門，現(xiàn)多為人力資源行政部門下屬行政局），不知道制訂者如此分款是否因此而分。

第十四條49

第十五條本解釋施行前本院頒布的有關(guān)司法解釋與本解釋抵觸的，自本解釋施行之日起不再適用。

本解釋施行后尚未終審的勞動(dòng)爭議糾紛案件，適用本解釋；本解釋施行前已經(jīng)終審，當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹徎蛘甙凑諏徟斜O(jiān)督程序決定再審的，不適用本解釋。

解讀：法院按照第二條規(guī)定對(duì)已受理的案件進(jìn)行審查，將會(huì)有一批被法院認(rèn)定為終局裁決案件被駁回起訴。

第十五條50三、勞資糾紛防范處理操作實(shí)務(wù)（一）近年勞資糾紛特點(diǎn)（二）勞資糾紛處理原則（三）勞資糾紛處理實(shí)務(wù)三、勞資糾紛防范處理操作實(shí)務(wù)（一）近年勞資糾紛特點(diǎn)51（一）當(dāng)前勞資糾紛案件特點(diǎn)1、新類型勞動(dòng)爭議案件不斷出現(xiàn)2、群體性勞動(dòng)爭議糾紛不斷增多3、勞動(dòng)者的訴求由單一化向多元化發(fā)展

（一）當(dāng)前勞資糾紛案件特點(diǎn)1、新類型勞動(dòng)爭議案件不斷出現(xiàn)52（二）處理勞動(dòng)爭議案件的基本原則

（用人單位角度）

1、準(zhǔn)確把握勞動(dòng)法的價(jià)值取向是處理勞動(dòng)爭議案件的最基本原則2、重在預(yù)防的原則：把好進(jìn)人關(guān)、抓好用人關(guān)、守好出人關(guān)3、重在協(xié)調(diào)的原則：和為貴

（二）處理勞動(dòng)爭議案件的基本原則

（用人單位角度）

1、準(zhǔn)確531、準(zhǔn)確把握勞動(dòng)法的價(jià)值取向是處理勞動(dòng)爭議案件的最基本原則勞動(dòng)法的價(jià)值取向是保護(hù)勞動(dòng)者、規(guī)范形式特點(diǎn)是強(qiáng)制性規(guī)范為主、實(shí)施機(jī)構(gòu)有專門的執(zhí)法監(jiān)督部門。用人單位應(yīng)當(dāng)樹立一種按照勞動(dòng)法來規(guī)范用工管理的人力資源觀：勞動(dòng)法是人力資源管理工作的底線，提高管理人員的勞動(dòng)法素質(zhì)。因?yàn)閯趧?dòng)法規(guī)定了一系列用人單位對(duì)勞動(dòng)者負(fù)有的法律責(zé)任而且這些規(guī)定具有強(qiáng)制性。用人單位對(duì)勞動(dòng)者的責(zé)任：（1）社會(huì)責(zé)任：促進(jìn)殘疾人就業(yè)、如沒有錄用殘疾人，應(yīng)當(dāng)繳納保障金；照顧勞動(dòng)者生活的額外責(zé)任：如生老病死，以社保費(fèi)形式；協(xié)助解決居住問題，以公積金形式。（2）勞動(dòng)強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)；（3）勞動(dòng)合同的限制：有簽約義務(wù)，除非符合法律規(guī)定條件，不得隨意解除勞動(dòng)合同；（4）保護(hù)員工的義務(wù)：工傷無過錯(cuò)責(zé)任、安全勞動(dòng)防護(hù)、病假待遇；（5）保證員工休息休假的義務(wù)；（6）員工參與與工會(huì)組織。

1、準(zhǔn)確把握勞動(dòng)法的價(jià)值取向是處理勞動(dòng)爭議案件的最基本原則542、重在預(yù)防的原則——扁鵲的傳說春秋時(shí)期，自從扁鵲見桓公望而知病的故事傳開以后，他的醫(yī)名也就響遍了列國。有一天，魏文王詢問扁鵲說：“你們家兄弟三個(gè)都從醫(yī)，都精于醫(yī)道，但是到底誰的醫(yī)術(shù)最好呢？”扁鵲回答說：“長兄最好，中兄次之，只有我是兄弟三個(gè)中最差的一個(gè)。”文王驚訝地問：“那為什么你卻是你家三兄弟中最出名的一個(gè)？”扁鵲回答說：“我的長兄治病，是治療在病情未發(fā)作之前，由于一般的人都不知道他能夠觀疾病于未起之先，及時(shí)將疾病的本因清除，默默地積累玄德于無形之間。所以他的醫(yī)術(shù)是別人無法知曉的，他的名氣也就無法傳播開來，只有我們家里的人知道他的這些本領(lǐng)。而我的中兄的醫(yī)術(shù)和治療，是最擅長于治療患者的病情初起之時(shí)，及時(shí)將疾病清除于未禍之先。一般的人都以為他只能治療一些輕微的小毛病。所以他的名氣只是在本鄉(xiāng)小范圍內(nèi)傳播。但是，我治療的疾病病例，大都是治療于患者病情嚴(yán)重之時(shí)。一般的人都看到我在病人經(jīng)脈上扎針或放血，在皮膚上敷藥或者動(dòng)手術(shù)，操作過程能夠眼見目睹。所以大家都以為我的醫(yī)術(shù)非常高明，名氣也就傳遍了全國。用人單位應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)用工管理，正確對(duì)待自己的優(yōu)勢地位，有效說服勞動(dòng)者，構(gòu)建和諧勞動(dòng)關(guān)系，企業(yè)文化。

2、重在預(yù)防的原則——扁鵲的傳說552、重在預(yù)防的原則——適應(yīng)《勞動(dòng)合同法》要過“三關(guān)”——（3）守好出人關(guān)：企業(yè)“無人則止”，人力資源工作不外乎識(shí)人、選人、用人、育人、留人、辭人工作。留住企業(yè)需要的人才，淘汰企業(yè)不需要的人員。辭退環(huán)節(jié)是最容易發(fā)生爭議的環(huán)節(jié)。

2、重在預(yù)防的原則——適應(yīng)《勞動(dòng)合同法》要過“三關(guān)”——（563、注重協(xié)調(diào)原則（上）：和為貴勞動(dòng)法重視溝通協(xié)商機(jī)制，布萊爾、盧武弦具有利益協(xié)調(diào)能力。因?yàn)榕c其他法律不同，必須考慮對(duì)方的利益，對(duì)象是活人，涉及六大關(guān)系，一定要為對(duì)方考慮，雙方利益甚至三方利益都得考慮，一些律師為企業(yè)出損招的失策，一些人事干部被炒的冤枉；由于勞動(dòng)爭議案件的特殊性，協(xié)調(diào)原則是解決此類爭議的重要原則。勞動(dòng)爭議案件，對(duì)于公司，如果敗訴，往往不僅是個(gè)案得失，由于勞動(dòng)案件具有易復(fù)制性，往往會(huì)有一系列官司發(fā)生，造成公司管理的巨大困難?！秳趧?dòng)爭議調(diào)解仲裁法》規(guī)定了“協(xié)調(diào)裁審”制度，尤其重視調(diào)解機(jī)構(gòu)與調(diào)解職能的發(fā)揮，這也符合市場經(jīng)濟(jì)國家處理勞動(dòng)爭議的主流方式，但我國企業(yè)普遍缺乏內(nèi)部調(diào)解機(jī)構(gòu)的組織建設(shè)，勞動(dòng)爭議無法通過協(xié)商、調(diào)解程序解決。很多案件是由于處理不當(dāng)激化矛盾導(dǎo)致進(jìn)入司法程序。3、注重協(xié)調(diào)原則（上）：和為貴573、注重協(xié)調(diào)原則（下）：和為貴最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》（法釋[2006]6號(hào)）第17條：當(dāng)事人在勞動(dòng)爭議調(diào)解委員會(huì)主持下達(dá)成的具有勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議，具有勞動(dòng)合同的約束力，可以作為人民法院裁判的根據(jù)。當(dāng)事人在勞動(dòng)爭議調(diào)解委員會(huì)主持下僅就勞動(dòng)報(bào)酬?duì)幾h達(dá)成調(diào)解協(xié)議，用人單位不履行調(diào)解協(xié)議確定的給付義務(wù)，勞動(dòng)者直接向人民法院起訴的，人民法院可以按照普通民事糾紛受理。最高人民法院《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機(jī)制的若干意見》（法發(fā)[2009]41號(hào)第十一條：經(jīng)《中華人民共和國勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》規(guī)定的調(diào)解組織調(diào)解達(dá)成的勞動(dòng)爭議調(diào)解協(xié)議，由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章，經(jīng)調(diào)解員簽名并加蓋調(diào)解組織印章后生效，對(duì)雙方當(dāng)事人具有合同約束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行，雙方當(dāng)事人可以不經(jīng)仲裁程序，根據(jù)本意見關(guān)于司法確認(rèn)的規(guī)定直接向人民法院申請(qǐng)確認(rèn)調(diào)解協(xié)議的效力。人民法院不予確認(rèn)的，當(dāng)事人可以向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。

3、注重協(xié)調(diào)原則（下）：和為貴58（三）勞動(dòng)爭議案件操作實(shí)務(wù)（一）關(guān)于仲裁請(qǐng)求的審查問題（二）勞動(dòng)爭議案件舉證操作實(shí)務(wù)

（三）勞動(dòng)爭議案件操作實(shí)務(wù)59

（一）如何審查勞動(dòng)者向法院起訴前是否經(jīng)過仲裁前置程序的問題

據(jù)以討論的案例：勞動(dòng)者方?jīng)]有將經(jīng)過仲裁的有關(guān)法律文書作為證據(jù)提交，沒有提交原仲裁申請(qǐng)書，沒有提交仲裁送達(dá)當(dāng)事人的證據(jù)。尤其是在“不予受理”的案件中審查原仲裁申請(qǐng)書是目前法律的漏洞。

（一）如何審查勞動(dòng)者向法院起訴前是否經(jīng)過仲裁前置程序的問題60（1）仲裁請(qǐng)求錯(cuò)誤或不明確的法律后果

在勞動(dòng)仲裁申請(qǐng)書，主要分為三大部分，第一部分是雙方的基本情況；第二部分是仲裁請(qǐng)求；第三部分是事實(shí)和理由，其中仲裁請(qǐng)求是非常重要的一部分，但是用人單位在書寫時(shí)往往沒有引起高度的重視，或是甚至是隨意的填寫，這樣對(duì)用人單位是非常不利的。筆者所辦理的一起勞動(dòng)案件，用人單位無法定理由違法解除勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系，并不給予任何補(bǔ)償，所以勞動(dòng)者提出了勞動(dòng)仲裁，在提出勞動(dòng)仲裁時(shí)，用人單位提出了反請(qǐng)求，其要求勞動(dòng)者立即回單位辦理相關(guān)的離職手續(xù)，并提出在工作期間的全部資料交回單位，我方在開庭時(shí)就反駁，用人單位所提出的請(qǐng)求并不清楚具體，所指辦理相關(guān)的是哪些手續(xù)呢？勞動(dòng)者還占有用人單位的哪些資料呢？最終勞動(dòng)仲裁委員會(huì)駁回用人單位的請(qǐng)求。

用人單位的律師，應(yīng)當(dāng)注意審查勞動(dòng)者的仲裁請(qǐng)求：一是仲裁階段是否符合勞動(dòng)爭議案件受理范圍；二是法院訴訟階段審查是否經(jīng)過仲裁前置程序。三是如果仲裁請(qǐng)求缺乏法律依據(jù)，極可能被駁回請(qǐng)求。（1）仲裁請(qǐng)求錯(cuò)誤或不明確的法律后果61【案情簡介】某國企內(nèi)退職工請(qǐng)求裁定按照原勞動(dòng)合同提供勞動(dòng)條件和勞動(dòng)報(bào)酬。申請(qǐng)人主張之事實(shí)與理由：申請(qǐng)人陳述其于1987年調(diào)入某司工作，1995年9月1日雙方簽訂書面勞動(dòng)合同，工種為統(tǒng)計(jì)。2010年10月20日某司通知其內(nèi)退，辦理內(nèi)退手續(xù)、變更勞動(dòng)合同。申請(qǐng)人認(rèn)為其不愿意內(nèi)退，但某司于2010年11月開始發(fā)放內(nèi)退工資486元，且不再安排申請(qǐng)人從事原工作崗位工作?！景盖楹喗椤磕硣髢?nèi)退職工請(qǐng)求裁定按照原勞62（2）訴訟時(shí)增加或變更訴訟請(qǐng)求時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對(duì)？

勞動(dòng)爭議案件中大多數(shù)情況是勞動(dòng)者作為申請(qǐng)人提出，用人單位作為被申請(qǐng)人，但是也有不少案件用人單位是作為申請(qǐng)人提出，而勞動(dòng)者是被申請(qǐng)人，在用人單位作為申請(qǐng)人提出勞動(dòng)仲裁時(shí)，應(yīng)特別注意在提出請(qǐng)求時(shí)將全部有關(guān)的請(qǐng)求提出，不要遺漏，或是錯(cuò)誤的認(rèn)為，勞動(dòng)仲裁只是走過場，不重要，關(guān)鍵是在法院一審階段，如仲裁階段輸了，可以向法院提出訴訟，在訴訟時(shí)全面提出請(qǐng)求也沒有問題，如用人單位如此認(rèn)為，就大錯(cuò)特錯(cuò)了，因?yàn)閯趧?dòng)爭議案件勞動(dòng)仲裁是前置程序，只有經(jīng)過了勞動(dòng)仲裁前置程序，才能起訴到法院，在法院才會(huì)進(jìn)行審理，如沒有經(jīng)過前置程序的，一審法院往往是做出因沒有經(jīng)過前置程序而駁回原告的訴訟請(qǐng)求。如用人單位因勞動(dòng)者違反竟業(yè)限制協(xié)議書，在離職后到與用人單位有競爭關(guān)系的單位就業(yè)，原來的用人單位就可以提出勞動(dòng)爭議，要求勞動(dòng)者承擔(dān)違約責(zé)任，但是因?yàn)橛萌藛挝粚?duì)法律的錯(cuò)誤理解或是疏忽，并沒有同時(shí)提出損失賠償?shù)恼?qǐng)求、交還有關(guān)資料的請(qǐng)求，或是沒有追加勞動(dòng)者所重新就業(yè)的單位為被申請(qǐng)人，而在一審時(shí)再提出，法院對(duì)于這種情況是不會(huì)處理的，而會(huì)駁回用人單位的新增加的請(qǐng)求，其實(shí)用人單位還要知道一點(diǎn)，因?yàn)樵谥俨秒A段已經(jīng)不收取仲裁費(fèi)用，而在訴訟階段也只收取10元的訴訟費(fèi)用，所以訴訟成本幾乎是零，也就不用擔(dān)心不支持的請(qǐng)求可能需要承擔(dān)的訴訟成本風(fēng)險(xiǎn)的問題了。

（2）訴訟時(shí)增加或變更訴訟請(qǐng)求時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對(duì)？63（二）關(guān)于舉證責(zé)任的問題用人單位和勞動(dòng)者發(fā)生勞動(dòng)爭議引起仲裁、訴訟時(shí)，通常是由用人單位作為被告和被申請(qǐng)人，據(jù)統(tǒng)計(jì)，用人單位當(dāng)被告的幾率在90%以上。而從勞動(dòng)爭議仲裁和訴訟案件結(jié)案的情況來看，90%以上的幾率又是以用人單位敗訴而告終。敗訴的原因，當(dāng)然主要是實(shí)體方面的原因，也就是說用人單位的確存在侵害勞動(dòng)者權(quán)益的事實(shí)；但是，許多案件用人單位在事實(shí)方面并不存在問題，可是在仲裁和訴訟中也敗訴了。這是什么原因呢？我們做了研究，敗就敗在不能提供有效的證據(jù)，來證明單位沒有違法的行為或者行為輕微。因此，如何舉證，掌握舉證過程中一些可供操作的技巧和方法，對(duì)每一個(gè)用人單位的人力資源管理者來說，就十分重要。平時(shí)管理好應(yīng)該由用人單位掌握的證據(jù)，還可以預(yù)防勞動(dòng)爭議的發(fā)生。據(jù)調(diào)查，一個(gè)勞動(dòng)爭議案件，勞動(dòng)者方面提出的仲裁和訴訟請(qǐng)求的費(fèi)用，多的幾十萬元，甚至幾百萬元。如果用人單位注意好舉證的技巧和方法，完全有可能做到降低支付的數(shù)額，甚至可以做到使勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)和人民法院不支持申請(qǐng)人和原告的請(qǐng)求。作為一個(gè)單位的人力資源管理部門來說，在發(fā)生勞動(dòng)爭議以后，能使案件的處理得到對(duì)單位比較有利的結(jié)果，是不是也是對(duì)人力資源管理工作水平高低的衡量呢？

（二）關(guān)于舉證責(zé)任的問題64（二）關(guān)于舉證責(zé)任的問題《中華人民共和國勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》（2007年12月29日第十屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三十一次會(huì)議通過）第六條規(guī)定：“發(fā)生勞動(dòng)爭議，當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。與爭議事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果?！薄秳趧?dòng)爭議調(diào)解仲裁法》采取“誰主張誰舉證”與“誰作為誰舉證”，“誰存證誰舉證”相結(jié)合的原則來決定舉證責(zé)任的分配，在這方面作出了傾向于勞動(dòng)者的規(guī)定，對(duì)于保護(hù)勞動(dòng)爭議案中弱勢群體的利益有著非常重要的作用。其中最需要用人單位注意的是：與爭議事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。據(jù)此，在勞動(dòng)爭議處理過程中，提供和保留自己掌握和管理的證明材料，已經(jīng)成為用人單位不可推卸的法定義務(wù)。

（二）關(guān)于舉證責(zé)任的問題65(二）關(guān)于舉證責(zé)任的問題《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》第6條是關(guān)于當(dāng)事人在勞動(dòng)爭議發(fā)生后的舉證責(zé)任的規(guī)定。2001年之前，我國沒有就勞動(dòng)爭議的舉證責(zé)任作出專門的法律規(guī)定。2001年3月，最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用范圍法律若干問題的解釋第13條規(guī)定：在勞動(dòng)爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生勞動(dòng)爭議的，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。同年12月，最高院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第六條也作了基本相同的規(guī)定。《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》仍然沿襲了司法解釋的精神，在一定程度上規(guī)定了用人單位的舉證責(zé)任倒置。司法解釋沒有采用列舉方式，而是規(guī)定滿足一定條件則由用人單位承擔(dān)責(zé)任，避免了列舉法涵蓋不全的缺陷，是一個(gè)較大的進(jìn)步。(二）關(guān)于舉證責(zé)任的問題66(二)關(guān)于舉證責(zé)任的問題《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》第6條：發(fā)生勞動(dòng)爭議，當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。與爭議事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不擔(dān)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。這里的“不提供”是指用人單位主觀上“不提供”，而不是客觀上的“不能提供”。實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)舉證證明，是否用人單位客觀上存在或掌握上述證據(jù)。如果有證據(jù)證明該證據(jù)被勞動(dòng)者占有或竊取，用人單位則不負(fù)舉證不能的后果。實(shí)踐中，勞動(dòng)者自身保管勞動(dòng)合同、工資憑條等。但是考勤表、培訓(xùn)費(fèi)的支付、用人單位繳納社保的憑據(jù)等應(yīng)當(dāng)認(rèn)為屬于用人單位掌握。(二)關(guān)于舉證責(zé)任的問題67(二)關(guān)于舉證責(zé)任的問題實(shí)踐中舉證責(zé)任分配比較不統(tǒng)一的情形有：一是勞動(dòng)者離開單位后是辭職還是辭退？二是勞動(dòng)者在用人單位是否存在加班，尤其是在考勤時(shí)間上是否超過工作時(shí)間？三是未簽訂勞動(dòng)合同且現(xiàn)金給付時(shí)的工資標(biāo)準(zhǔn)？對(duì)于辭職還是辭退問題。應(yīng)當(dāng)結(jié)合勞動(dòng)者離開后所為的行為、主張權(quán)利與離開崗位的時(shí)間差、雙方告知的可行方式等綜合確定舉證責(zé)任承擔(dān)者。通常情況下應(yīng)當(dāng)由勞動(dòng)者舉證系用人單位辭退。對(duì)于是否存在加班的問題，應(yīng)當(dāng)結(jié)合考勤記錄、工作崗位特點(diǎn)、工作強(qiáng)度等內(nèi)容綜合分配舉證責(zé)任。特別是最高人民法院2009年7月關(guān)于當(dāng)前形勢下做好勞動(dòng)爭議糾紛案件審判工作的指導(dǎo)意見在審理涉及加班費(fèi)的案件中，就加班事實(shí)應(yīng)注意合理分配舉證責(zé)任；加班費(fèi)的確定，應(yīng)當(dāng)結(jié)合勞動(dòng)合同約定、勞動(dòng)者的崗位性質(zhì)以及工作要求等因素綜合考量、合理裁判。2010年最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）第九條勞動(dòng)者主張加班費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)就加班事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。但勞動(dòng)者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果。(二)關(guān)于舉證責(zé)任的問題68(二)勞動(dòng)爭議案件舉證實(shí)務(wù)打官司，就是打證據(jù)。臺(tái)灣著名民法學(xué)家王澤鑒說，“舉證之所在，敗訴之所在”，其是從另一個(gè)角度說明證據(jù)的重要性，如法官將舉證的責(zé)任分配到一方，而其不能提供充分證據(jù)，那么很容易敗訴。用人單位取得證據(jù)應(yīng)在勞動(dòng)爭議發(fā)生之前或是在發(fā)生過程中，因?yàn)閯趧?dòng)者還在用人單位工作，如還沒有發(fā)生爭議，單位要求員工配合（如勞動(dòng)合同簽字），相對(duì)來講是容易做到，同時(shí)因?yàn)檫€沒有形成爭議，勞動(dòng)者也沒有一種抗拒的心理，所以也就容易多了。而要在勞動(dòng)爭議發(fā)生后，特別是在勞動(dòng)者向勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)已經(jīng)提出申請(qǐng)后，用人單位再取證就非常困難了，如用人單位經(jīng)常為了向仲裁機(jī)構(gòu)證明勞動(dòng)者沒有加班的事實(shí)，而提供考勤表，其考勤表并沒有勞動(dòng)者的簽名認(rèn)可（或是對(duì)考勤的確認(rèn)），其難道會(huì)有效嗎？還有為了證明勞動(dòng)者有違反單位規(guī)章制度的事實(shí)，而提供單位的規(guī)章制度，但是該規(guī)章制度在事前并沒有向勞動(dòng)者公布和告知（包括其他員工，就是公布和告知了，但是并沒有書面簽名確認(rèn)），然后事后由用人單位某幾位的員工補(bǔ)簽或是由工會(huì)確認(rèn)蓋章，這樣的規(guī)章制度可以作為證據(jù)嗎？就是其由用人單位蓋公章，能讓人信服嗎？其最終結(jié)果因?yàn)橛萌藛挝徊荒芴峁┐_鑿充分的證據(jù)，而無法證明己方的觀點(diǎn)而說服法官，而被判敗訴。(二)勞動(dòng)爭議案件舉證實(shí)務(wù)69(二)勞動(dòng)爭議案件舉證實(shí)務(wù)勞動(dòng)爭議案件中不管是勞動(dòng)者還是用人單位均會(huì)向仲裁機(jī)構(gòu)提供證據(jù)，以證明己方的觀點(diǎn)，反駁對(duì)方的觀點(diǎn)，以達(dá)到勝訴的目的。但是在提供證據(jù)前應(yīng)對(duì)所提供的證據(jù)進(jìn)行全面的審查，如在其中有對(duì)己方不利之處，應(yīng)仔細(xì)思考，權(quán)衡利弊，決定是否應(yīng)該提供。因?yàn)檫@種己方所提供對(duì)己方不利的證據(jù)所確認(rèn)的事實(shí)法律上稱為自認(rèn)，這種事實(shí)的確認(rèn)是毫無異議的。如有一宗勞動(dòng)案件，因?yàn)橛萌藛挝煌锨纺硠趧?dòng)者的工資，并在任職期間沒有與勞動(dòng)者簽訂書面勞動(dòng)合同，而且無故解雇了該勞動(dòng)者，所以勞動(dòng)者提出了勞動(dòng)仲裁，用人單位在開庭舉證時(shí)為了證明勞動(dòng)者在用人單位工作期間吃喝報(bào)銷，侵占公司的錢財(cái)，提供了在單位的報(bào)銷單，但是其中有兩張報(bào)銷單寫明該員工的職務(wù)是總經(jīng)理，而這些事實(shí)對(duì)方在開庭時(shí)并不承認(rèn)，其目的是希望說明我方當(dāng)事人只是一般的銷售人員，工資待遇只是底薪加高提成，來否定勞動(dòng)者所提出的在單位任總經(jīng)理并有較高的固定的工資待遇，并沒有提成，也非一般銷售人員，其證據(jù)的提出顯然就對(duì)用人單位不利，增加用人單位的敗訴的成分。(二)勞動(dòng)爭議案件舉證實(shí)務(wù)70(二)勞動(dòng)爭議案件舉證實(shí)務(wù)一、勞動(dòng)爭議案件一般舉證內(nèi)容

1.勞動(dòng)仲裁委員會(huì)的裁決書。

2.勞動(dòng)仲裁委員會(huì)對(duì)起訴方裁決書的送達(dá)日期。

3.勞動(dòng)關(guān)系的證明：雙方所簽訂的勞動(dòng)合同、雇用關(guān)系的證明、未簽訂勞動(dòng)合同的應(yīng)提供工作起止日期及相關(guān)證明或當(dāng)事人其他協(xié)議。

二、因涉及企業(yè)開除、除名、辭退職工而引起的勞動(dòng)爭議的舉證內(nèi)容：

1.企業(yè)開除、除名、辭退職工的決定、通知。

2.按企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度處罰的，應(yīng)提供相應(yīng)的規(guī)章制度。

3.職工違章違紀(jì)的有關(guān)證據(jù)材料。

4.職工的工資、獎(jiǎng)金收入情況。

5.涉及培訓(xùn)費(fèi)的，用工單位必須提供支付培訓(xùn)費(fèi)的具體依據(jù)及必須服務(wù)期限等。

6.涉及住房補(bǔ)貼費(fèi)的，分房單位須提供分房日期及住房補(bǔ)貼費(fèi)的具體數(shù)額及必須服務(wù)期限等。

三、追索勞動(dòng)報(bào)酬的舉證內(nèi)容：

提供勞動(dòng)起止日期、所欠勞動(dòng)報(bào)酬的具體數(shù)額等有關(guān)證據(jù)。

四、勞動(dòng)保險(xiǎn)、勞動(dòng)保護(hù)引起的勞動(dòng)爭議的舉證內(nèi)容：

1.企業(yè)交納養(yǎng)老保險(xiǎn)金、住房公積金的有關(guān)證據(jù)。

2.職工的工資獎(jiǎng)金情況。

3.職工傷勢鑒定及醫(yī)療費(fèi)單據(jù)。

(二)勞動(dòng)爭議案件舉證實(shí)務(wù)71

【案情簡介】劉某系福州某公司經(jīng)理，1992年10月進(jìn)入該公司，2007年6月書面辭職。從1997年6月至2007年6月，公司每月扣其10%工資并承諾加以每月工資5%。2003年9月1日劉某被任命為經(jīng)理，2007年6月12日公司作出同意劉某辭職要求，免去其經(jīng)理職務(wù)的通知。四天后雙方辦理移交手續(xù)，當(dāng)天，劉某提出要求279天的加班費(fèi)49536元。仲裁委對(duì)于加班費(fèi)不予支持。劉某不服，起訴至一審法院，并增加了關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的請(qǐng)求。一審法院認(rèn)為，加班費(fèi)在2003年9月1日當(dāng)經(jīng)理之前已經(jīng)超過時(shí)效；之后屬于企業(yè)高管可以實(shí)行不定時(shí)工時(shí)制，可不支付，關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金請(qǐng)求未經(jīng)前置，不予支持。劉某不服向中院上訴。中院認(rèn)為，2003年之前的10538元加班費(fèi)根據(jù)最高院司法解釋屬于用人單位未能舉證在此之前書面通知?jiǎng)⒛尘芨镀浼影噘M(fèi)，故未超過時(shí)效。2003年9月1日之后屬于高管，用人單位有權(quán)實(shí)行不定時(shí)工作制。不予支持?！景盖楹喗椤縿⒛诚蹈Ｖ菽彻窘?jīng)理，1992年10月進(jìn)入該72【用人單位關(guān)于加班費(fèi)的舉證問題】一種觀點(diǎn)認(rèn)為加班費(fèi)屬于輔助工資部分，不適用勞動(dòng)報(bào)酬舉證倒置，勞動(dòng)者也應(yīng)承擔(dān)對(duì)存在加班事實(shí)的初步證據(jù)：如考勤表、交接班記錄、加班通知、工資條、證人證言等。加班費(fèi)是指勞動(dòng)者在法定工作時(shí)間之外提供額外勞動(dòng)用人單位支付的費(fèi)用。其不同于獎(jiǎng)金、津貼、補(bǔ)貼、勞動(dòng)提成等。具有標(biāo)準(zhǔn)清晰、事實(shí)依據(jù)明確的特點(diǎn)，應(yīng)納入法定的標(biāo)準(zhǔn)工資范疇。加班分為用人單位根據(jù)需要安排加班與勞動(dòng)者根據(jù)工作完成情況及公司管理需要申請(qǐng)加班二種。用人單位應(yīng)當(dāng)在考勤制度中對(duì)安排加班制度、勞動(dòng)者加班申請(qǐng)方式、審批主體、時(shí)限、加班記錄確認(rèn)方式、加班費(fèi)發(fā)放形式、補(bǔ)休制度等列入規(guī)章制度，以此區(qū)分勞動(dòng)者系自愿逗留還是依法加班行為。用人單位關(guān)于加班費(fèi)的舉證責(zé)任：一是規(guī)章制度尤其是考勤制度以據(jù)以計(jì)算加班費(fèi)的依據(jù)；二是考勤記錄。此為事實(shí)依據(jù)。三是工資支付憑證?！居萌藛挝魂P(guān)于加班費(fèi)的舉證問題】73【福州市關(guān)于加班費(fèi)的處理慣例】 （1）對(duì)于勞動(dòng)者加班事實(shí)的認(rèn)定。在用人單位規(guī)章制度中規(guī)定加班需經(jīng)批準(zhǔn)的情況下，勞動(dòng)者稱其存在加班，用人單位否認(rèn)的，應(yīng)要求勞動(dòng)者對(duì)加班經(jīng)過了批準(zhǔn)及加班工作的內(nèi)容進(jìn)行舉證，勞動(dòng)者僅提供打卡記錄證明其加班的，一般不予支持。經(jīng)用人單位和勞動(dòng)者予以確認(rèn)的考勤記錄可以作為認(rèn)定是否存在加班事實(shí)的依據(jù)。對(duì)于用人單位提供的考勤記錄，如勞動(dòng)者否認(rèn)其真實(shí)性的，勞動(dòng)者亦應(yīng)指出其不真實(shí)之處并進(jìn)行相應(yīng)的舉證，不能僅以考勤記錄上沒有其簽字進(jìn)行抗辯。但用人單位規(guī)章制度中規(guī)定考勤記錄必須由勞動(dòng)者簽字方生效，或者從雙方無異議的考勤記錄上可以得出考勤記錄需勞動(dòng)者簽字方生效這一結(jié)論的情況除外?！靖Ｖ菔嘘P(guān)于加班費(fèi)的處理慣例】74【福州市關(guān)于加班費(fèi)的處理慣例】 （2）實(shí)行特殊工時(shí)制情況下勞動(dòng)者加班事實(shí)的認(rèn)定。原勞動(dòng)部《關(guān)于職工工作時(shí)間有關(guān)問題的復(fù)函》第一部分規(guī)定，有條件的企業(yè)應(yīng)實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度。有些企業(yè)因工作性質(zhì)和生產(chǎn)特點(diǎn)不能實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度，應(yīng)保證勞動(dòng)者每天工作不超過8小時(shí)、每周工作不超過40小時(shí)、每周至少休息1天。此外，根據(jù)一些企業(yè)的生產(chǎn)實(shí)際情況還可實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制。實(shí)行不定時(shí)工作制綜合計(jì)算工時(shí)工作制的企業(yè)應(yīng)按原勞動(dòng)部《關(guān)于企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制的審批辦法》（勞部發(fā)〔1994〕503號(hào)）的規(guī)定辦理審批手續(xù)。根據(jù)《復(fù)函》的精神，用人單位因工作性質(zhì)和生產(chǎn)特點(diǎn)不能實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度的，職工少休息的1天，不應(yīng)視為加班?！靖Ｖ菔嘘P(guān)于加班費(fèi)的處理慣例】75【福州市關(guān)于加班費(fèi)的處理慣例】 （3）勞動(dòng)者要求用人單位支付其值班期間的加班費(fèi)的情形。所謂值班，通常是指用人單位為臨時(shí)負(fù)責(zé)接聽電話、看門、防火、防盜或?yàn)樘幚硗话l(fā)事件、緊急公務(wù)處理等原因，安排本單位有關(guān)人員在夜間、公休日和法定節(jié)假日等非工作時(shí)間內(nèi)輪流進(jìn)行的值班。認(rèn)定加班還是值班，主要是看勞動(dòng)者是否在原來的工作崗位上工作，或者是否有具體的生產(chǎn)和經(jīng)營任務(wù)。一般而言，值班的勞動(dòng)者不在原來的工作崗位上工作，也沒有具體的生產(chǎn)經(jīng)營任務(wù)，相比加班而言，值班的工作量要小，有事則忙，無事則休閑，工作時(shí)間較為靈活，甚至在保證正常秩序的情況下值班人員也可以休息。有些情況下，其與勞動(dòng)者正常下班休息的差別僅在于值班人員的值班地點(diǎn)固定，人身自由受到一定限制。從尊重客觀現(xiàn)實(shí)出發(fā)，我們認(rèn)為，在一般情況下，不可將值班的工作時(shí)間認(rèn)定為加班時(shí)間，兩者之間也無換算或折抵的關(guān)系。用人單位因安全、消防、節(jié)假日等需要，安排勞動(dòng)者從事與本職工作無關(guān)的值班任務(wù)。勞動(dòng)者要求用人單位支付加班費(fèi)的，一般不予支持。勞動(dòng)者可以要求用人單位按照勞動(dòng)合同、規(guī)章制度、集體合同或慣例等支付相應(yīng)待遇。但是，在特殊的情況下，如果用人單位為勞動(dòng)者安排的所謂“值班”的工作內(nèi)容就是本人工作的延續(xù)，就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)屬于加班。【福州市關(guān)于加班費(fèi)的處理慣例】76附：用人單位對(duì)解雇有嚴(yán)重過錯(cuò)員工的舉證技巧

下列形式的資料可以作為證據(jù)：員工自己向用人單位提供的資料：違紀(jì)員工的“檢討書”、“求情書”、“申辯書”、違紀(jì)情況說明用人單位對(duì)員工做出處理的資料：有違紀(jì)員工本人簽字的違紀(jì)記錄、處罰通知書證人證詞：其他員工及知情者的證詞物證：有關(guān)事件涉及的物證（如被損壞的生產(chǎn)設(shè)備，如物證不方便保留，則拍攝清楚的照片，同時(shí)照片上還應(yīng)當(dāng)顯示時(shí)間年月日時(shí)）有關(guān)視聽資料：當(dāng)事人陳述事件的錄音、錄像政府有關(guān)部門的處理意見、處理記錄及證明等書面證據(jù)是最有力的證據(jù)，尤其是有違紀(jì)員工簽字的書面證據(jù)，應(yīng)盡收集和保留。

附：用人單位對(duì)解雇有嚴(yán)重過錯(cuò)員工的舉證技巧下列形式的資料77

附：用人單位解雇有嚴(yán)重過錯(cuò)員工

的證據(jù)收集方法

①建立日常書面行文制度和檔案保管制度；②對(duì)于“大錯(cuò)不犯，小錯(cuò)不斷”的員工的違紀(jì)行為，應(yīng)注意平時(shí)記錄在案；③對(duì)于有違法行為的員工，可以要求政府有關(guān)部門處理。

附：用人單位解雇有嚴(yán)重過錯(cuò)員工

的證據(jù)收集方法

①建立日78

附：用人單位向員工發(fā)送勞動(dòng)合同管理文書送達(dá)的方法

建議單位在出具勞動(dòng)合同解除、終止證明時(shí)一定要保留勞動(dòng)者本人簽收的證據(jù)。但是，如果勞動(dòng)者根本找不到人不能直接送達(dá)本人了怎么辦？可以這樣處理：本人不在的，交其同住成年親屬簽收；郵寄送達(dá)，以掛號(hào)查詢回執(zhí)上注明的收件日期為送達(dá)日期;公告送達(dá)。附：用人單位向員工發(fā)送勞動(dòng)合同管理文書送達(dá)的方法建議單位79

附：用人單位保留勞動(dòng)合同管理文書

送達(dá)證據(jù)的技巧

制作員工入職登記表時(shí)，增加一欄，內(nèi)容為：“公司有關(guān)書面文件、通知無法直接送達(dá)給本人時(shí)，本人確認(rèn)本表中所填寫的家庭住址為郵寄送達(dá)地址?！薄秳趧?dòng)合同》中增加一個(gè)條款：甲方有關(guān)書面文件、通知無法直接送達(dá)給乙方時(shí)，乙方確認(rèn)勞動(dòng)合同中所填寫的家庭住址為郵寄送達(dá)地址。郵寄以后，以掛號(hào)查詢回執(zhí)上注明的收件日期為送達(dá)日期。郵寄回執(zhí)、員工入職登記表或勞動(dòng)合同文本形成的證據(jù)鏈條，足以證明單位已經(jīng)將通知送達(dá)了。附：用人單位保留勞動(dòng)合同管理文書

送達(dá)證據(jù)的技巧制作員工80謝謝謝謝演講完畢，謝謝觀看！演講完畢，謝謝觀看！最新勞動(dòng)立法解讀暨勞資糾紛防范處理講座方維忠北京大成(福州)律師事務(wù)所合伙人、律師福建省法學(xué)會(huì)勞動(dòng)法學(xué)專業(yè)委員會(huì)副主任最新勞動(dòng)立法解讀暨勞資糾紛防范處理講座方維忠目錄一、勞動(dòng)合同法修正案解讀二、勞動(dòng)爭議司法解釋（四）解讀三、勞資糾紛防范處理操作實(shí)務(wù)

目錄一、勞動(dòng)合同法修正案解讀84一、勞動(dòng)合同法修正案解讀（一）近年勞動(dòng)立法整理（二）《勞動(dòng)合同法》修正案逐條解讀（三）《勞動(dòng)合同法》修正后的應(yīng)對(duì)實(shí)務(wù)一、勞動(dòng)合同法修正案解讀（一）近年勞動(dòng)立法整理85（一）近年勞動(dòng)立法整理勞動(dòng)基準(zhǔn)——?jiǎng)趧?dòng)法1995年1月1日實(shí)施促進(jìn)就業(yè)——《就業(yè)促進(jìn)法》2008年1月1日實(shí)施勞動(dòng)關(guān)系——《勞動(dòng)合同法》2008年1月1日實(shí)施，2012年12月28日修改勞動(dòng)條件——工資法起草中，可能以工資條例形式出臺(tái)勞動(dòng)保護(hù)——《社會(huì)保險(xiǎn)法》

2011年7月1日實(shí)施《工傷保險(xiǎn)條例》（2004年出臺(tái)，2011年修改）、《職業(yè)病防治法》、《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》

2008年5月1日實(shí)施最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋》（《司法解釋》2001年4月16日、《司法解釋》（二）2006年8月14日、《司法解釋》（三）2010年9月14日、《司法解釋》（四）2012年12月31日）最高人民法院《關(guān)于審理拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2013年1月14日）

（一）近年勞動(dòng)立法整理勞動(dòng)基準(zhǔn)——?jiǎng)趧?dòng)法19986（二）《勞動(dòng)合同法》修正案逐條解讀1、修正案：將第五十七條修改為：“經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)具備下列條件：“（一）注冊(cè)資本不得少于人民幣二百萬元；“（二）有與開展業(yè)務(wù)相適應(yīng)的固定的經(jīng)營場所和設(shè)施；“（三）有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度；“（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件?！敖?jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)行政部門依法申請(qǐng)行政許可；經(jīng)許可的，依法辦理相應(yīng)的公司登記。未經(jīng)許可，任何單位和個(gè)人不得經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)?！痹瓧l文：第五十七條：勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊(cè)資本不得少于五十萬元。

（二）《勞動(dòng)合同法》修正案逐條解讀1、修正案：87

1、解讀（1）將勞務(wù)派遣單位的注冊(cè)資本由50萬增至200萬；（2）增設(shè)了“行政許可”程序，要求在公司辦理工商登記之前必須完成行政許可。

1、解讀88

2、修正案將第六十三條修改為：“被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利。用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對(duì)被派遣勞動(dòng)者與本單位同類崗位的勞動(dòng)者實(shí)行相同的勞動(dòng)報(bào)酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動(dòng)者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬確定。

“勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者訂立的勞動(dòng)合同和與用工單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議，載明或者約定的向被派遣勞動(dòng)者支付的勞動(dòng)報(bào)酬應(yīng)當(dāng)符合前款規(guī)定?！痹瓧l文：第六十三條：被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動(dòng)者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬確定。

2、修正案89

2、解讀

修正案明確了勞務(wù)派遣中的同工同酬原則，同時(shí)強(qiáng)調(diào)“相同分配制度”的重要性，即可能在勞動(dòng)監(jiān)察、勞動(dòng)仲裁訴訟實(shí)務(wù)中審查是否存在“不同勞動(dòng)報(bào)酬分配方法”（如用工單位的“獎(jiǎng)金福利制度”）等，預(yù)計(jì)司法實(shí)踐中仍以形式審查為主，實(shí)質(zhì)審查為輔。修正案同時(shí)要求在勞務(wù)派遣協(xié)議和勞動(dòng)合同中載明同工同酬條款，實(shí)際上只具有倡導(dǎo)意義。同工不同酬問題指望勞動(dòng)者通過仲裁訴訟或勞動(dòng)監(jiān)察來予以糾正是不現(xiàn)實(shí)的，在現(xiàn)行的情況下是要加大工會(huì)的責(zé)任，讓工會(huì)參與到工資集體協(xié)商、集體合同的訂立中來，通過工會(huì)談判來推進(jìn)同工同酬原則的實(shí)現(xiàn)。

2、解讀90

3、修正案將第六十六條修改為：“勞動(dòng)合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補(bǔ)充形式，只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施?！扒翱钜?guī)定的臨時(shí)性工作崗位是指存續(xù)時(shí)間不超過六個(gè)月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動(dòng)者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動(dòng)者替代工作的崗位?！坝霉挝粦?yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務(wù)院勞動(dòng)行政部門規(guī)定?！痹瓧l文：第六十六條：勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。

3、修正案91

3、解讀

修正案新增“勞動(dòng)合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補(bǔ)充形式”，“用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務(wù)院勞動(dòng)行政部門規(guī)定。”即在總量上控制勞務(wù)派遣的規(guī)模。同時(shí)，修正案將輔助性崗位表述為“輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位”。然而輔助性爭議較大，究竟是交給勞動(dòng)行政部門判斷、司法部門判斷還是企業(yè)自行確定？由于企業(yè)組織結(jié)構(gòu)、管理方式的復(fù)雜性導(dǎo)致主營業(yè)務(wù)崗位可能隨時(shí)發(fā)生變化，并且系用人單位的自主權(quán)范圍，如加以行政強(qiáng)制介入或司法介入，則勢必會(huì)與用人單位的經(jīng)營自主權(quán)相沖突，也不具有可操作性?？梢灶A(yù)見，雖然立法者有意加以明確，但執(zhí)法者和司法者將回避此問題，而轉(zhuǎn)而關(guān)注勞務(wù)派遣的“總量控制”。另外，應(yīng)當(dāng)注意的是，勞務(wù)派遣的“三性”并非要求“三性”同時(shí)具備，而是具備“一性”即可。本人預(yù)測修正案實(shí)施后，估計(jì)“輔助性”會(huì)成為用工單位的避風(fēng)港，而使得“三性”的剛性形同虛設(shè)。3、解讀92

4、修正案將第九十二條修改為：“違反本法規(guī)定，未經(jīng)許可，擅自經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款。“勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，對(duì)勞務(wù)派遣單位，吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”本決定自2013年7月1日起施行。本決定公布前已依法訂立的勞動(dòng)合同和勞務(wù)派遣協(xié)議繼續(xù)履行至期限屆滿，但是勞動(dòng)合同和勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容不符合本決定關(guān)于按照同工同酬原則實(shí)行相同的勞動(dòng)報(bào)酬分配辦法的規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依照本決定進(jìn)行調(diào)整；本決定施行前經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的單位，應(yīng)當(dāng)在本決定施行之日起一年內(nèi)依法取得行政許可并辦理公司變更登記，方可經(jīng)營新的勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。具體辦法由國務(wù)院勞動(dòng)行政部門會(huì)同國務(wù)院有關(guān)部門規(guī)定。

《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》根據(jù)本決定作相應(yīng)修改，重新公布。原條文：勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門和其他有關(guān)主管部門責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，以每人一千元以上五千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

4、修正案93

4、解讀

修正案第二款“勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的”，在要求限期改正后進(jìn)行“罰款”。此是否意味著違反行為只需承擔(dān)“行政責(zé)任”，如違反三性用工的“違法行為”僅需罰款，而無需視為“用工單位與勞動(dòng)者”直接建立勞動(dòng)關(guān)系？而實(shí)際上用工單位更忌憚“視為直接用工”的“民事責(zé)任”，而罰款行政責(zé)任會(huì)受到行政資源的限制以及存在尋租空間，對(duì)用工單位震懾有限。另一方面，對(duì)于“是否所有的違法行為均加以罰款？”“究竟是是單罰還是雙罰，還是合并罰”等問題，修正案也均未明確。筆者認(rèn)為違反“三性”一律視為直接用工現(xiàn)階段將遇極大阻力。修正案第四款為“過渡期條款”，法案明確公布前訂立的勞動(dòng)合同、派遣合同繼續(xù)履行。如在公布后但法案實(shí)施前（2013年7月1日前）簽訂的勞動(dòng)合同、派遣合同則不享有過渡期。即使公布前的勞動(dòng)合同