論法學(xué)方法與社會(huì)學(xué)方法的界分-

論法學(xué)方法與社會(huì)學(xué)方法的界分*[奧]漢斯·凱爾森著雷磊?譯

三、國(guó)家法學(xué)中的意志論批判

對(duì)于法學(xué)建構(gòu)而言，凡有必要運(yùn)用意志的概念來作業(yè)之處，對(duì)闡釋性的和規(guī)范性的觀察方式不作區(qū)分的做法就要比前面所述的兩種情形產(chǎn)生重大得多的后果。只要去看看公法和私法理論就知道，這一概念在法學(xué)說的所有部分都扮演著各種各樣的角色。因此，無論是在私法研究、刑法研究還是國(guó)家法研究的框架內(nèi)，它長(zhǎng)久以來就成為深入研究的對(duì)象。但這在此意義上絕非理所當(dāng)然：這里涉及一個(gè)打眼看上去壓根就不屬于法學(xué)領(lǐng)域的問題。意志是一種心靈生活的事實(shí)，對(duì)它的研究屬于心理學(xué)家之事。法學(xué)家（只要他要運(yùn)用意志這一概念來作業(yè)）只需滿足于心理學(xué)家向他提供之結(jié)論即可。然而，當(dāng)幾乎所有法學(xué)家們（他們進(jìn)一步鉆研了法律中的意志問題）都不能放棄對(duì)意志現(xiàn)象進(jìn)行獨(dú)立研究，而他們中的大多數(shù)都得出了與心理學(xué)顯著不同的結(jié)論時(shí)，那么這種毫無疑問的越權(quán)現(xiàn)象有其特殊原因。原因就在于，法學(xué)不曾知曉要將從心理學(xué)上獲得的結(jié)論作為出發(fā)點(diǎn)，因?yàn)橐庵镜母拍睿ň拖裥睦韺W(xué)所確認(rèn)的那樣）不可用于法學(xué)的特殊目的。這一事實(shí)本身可能就已導(dǎo)向這樣的疑慮，即當(dāng)法學(xué)家和心理學(xué)家談及“意志”時(shí)，他們研究的究竟是不是同一個(gè)客體。而我在這里想要肯定這一疑慮，因?yàn)槲荫R上將試圖說明，法學(xué)是在何種意義上來使用“意志”這一術(shù)語的。

在試圖與社會(huì)心理學(xué)相區(qū)分之處，首先激起我們興趣的是社會(huì)法。

一切國(guó)家法上之建構(gòu)的基石/界石（用偉大的國(guó)家法學(xué)者耶利內(nèi)克的話來說）在于國(guó)家作為人，也即作為權(quán)利和義務(wù)之主體的觀點(diǎn)。但現(xiàn)代國(guó)家法學(xué)認(rèn)為這種國(guó)家人格的基礎(chǔ)和統(tǒng)一化的根基在于統(tǒng)一的國(guó)家意志。這種統(tǒng)一的國(guó)家意志的存在被兩種思潮（晚近的國(guó)家理論分裂為這兩種思潮）都假定為必要的前提。那么這種統(tǒng)一的國(guó)家意志是什么呢？所謂國(guó)家有機(jī)體論（organischeStaatstheorie）——這里只觀察這一學(xué)說，因?yàn)樗宰罴兇夂妥顦O端的方式提出了有待批判的建構(gòu)方法[12]我的這一著作對(duì)國(guó)家有機(jī)體說的國(guó)家概念和意志概念進(jìn)行了批評(píng)，參見HauptproblemeS.172ff.——以此來回答這一問題：它援引社會(huì)心理學(xué)的結(jié)論，用一種社會(huì)心理學(xué)意義上的整體意志（Gesamtwille），用一種現(xiàn)實(shí)的、實(shí)際的心理事實(shí)來說明國(guó)家意志，這種事實(shí)是通過人們的共同生活在國(guó)家組織中產(chǎn)生的。

如此，現(xiàn)代社會(huì)心理學(xué)事實(shí)上就像運(yùn)用整體意識(shí)（Gesamtbewu?tsein）的概念那般運(yùn)用整體意志的概念來作業(yè)。馮特（Wundt）曾正確地強(qiáng)調(diào)過，這種整體意志不能被理解為一種有別于個(gè)體意志、相對(duì)于此獨(dú)立存在的形而上學(xué)實(shí)體，而要僅僅被理解為關(guān)于一種事實(shí)上通過共同生活產(chǎn)生之具體個(gè)人間意志傾向的一致性的表達(dá)。[13]Grundri?derPsychologie,7.Aufl.S.384.理所當(dāng)然的是，只有這種整體意志指稱的是現(xiàn)實(shí)中真實(shí)的心靈活動(dòng)之間的關(guān)系時(shí)，它才仍是現(xiàn)實(shí)的、“真實(shí)的”。

但必須進(jìn)一步追問的是，社會(huì)學(xué)在某個(gè)社會(huì)共同體那里認(rèn)識(shí)到的整體意志可能是法學(xué)所理解的“國(guó)家意志”嗎？

這里不去追問，國(guó)家是否以及在何種方式上能夠作為社會(huì)學(xué)上的統(tǒng)一體，對(duì)法律上的國(guó)家界限內(nèi)發(fā)生之社會(huì)過程的社會(huì)學(xué)觀察是具有多樣性還是統(tǒng)一性，換言之，國(guó)家或許是否只是一種法律上的統(tǒng)一體，只是一個(gè)法律概念。在此確認(rèn)這一點(diǎn)就足矣：無論如何不是意志的要素，不是整體意志提供了一種獲得那種“國(guó)家”統(tǒng)一體的充分標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)它**此處的“它”指的就是國(guó)家統(tǒng)一體——譯者注。??“后兩個(gè)領(lǐng)域”指的是私法領(lǐng)域和刑法領(lǐng)域——譯者注。???“這一表述”指的就是“意志”——譯者注。對(duì)于法律科學(xué)顯現(xiàn)為特定的領(lǐng)土、在統(tǒng)一法秩序中生活的民眾和政權(quán)（Gebietsk?rperschaft）時(shí)。因?yàn)閷?duì)于現(xiàn)實(shí)的表面觀察就已迫使某人產(chǎn)生這樣的認(rèn)識(shí)，即在法律上被理解為統(tǒng)一體的國(guó)民不可能是那種高度一致的精神共同體，后者導(dǎo)向了所有個(gè)人之意志傾向的一致性，也即整體意志那類社會(huì)心理學(xué)事實(shí)。只有當(dāng)通過事實(shí)上的精神交流關(guān)系產(chǎn)生一種真實(shí)的精神聯(lián)系，而非僅僅是這樣一種法律統(tǒng)一體——它既不將個(gè)人間的心靈聯(lián)系和協(xié)調(diào)設(shè)為前提，也不讓其起作用——時(shí)，社會(huì)心理學(xué)意義上的整體意志才會(huì)存在。這種精神共同體（它在社會(huì)學(xué)意義上構(gòu)成一種整體意志）本身只能延及那些個(gè)人，對(duì)他們而言，那種精神交流效果事實(shí)上產(chǎn)生了相同的意志傾向。沒有任何一個(gè)不顯現(xiàn)出心理上的同一種意志品質(zhì)的個(gè)體．．可以被歸屬于這一共同體，更別提多數(shù)人中的許多要被忽視的少數(shù)人了。因?yàn)槎鄶?shù)決原則是一種法律上的、（我在這里無法作進(jìn)一步詳述的）特殊的規(guī)范性建構(gòu)手段，它在自然科學(xué)或社會(huì)學(xué)的闡釋性方法中沒有容身之所。

如果人們真的固守于那種真實(shí)的心理事實(shí)，也即固守于意志傾向的一致性，那么生活于國(guó)家界限之內(nèi)的民眾必然要分裂許多不同的群體；而因?yàn)榫窆餐w的形成過程決不止步于法律上的國(guó)家界限，所以生活于兩個(gè)完全不同之國(guó)家的邊境上的居民（他們處于最密切的經(jīng)濟(jì)和其他交流之中）同樣能夠構(gòu)成意志團(tuán)體（Willenskonglomerate），就像在國(guó)家界限內(nèi)那般；這些界限對(duì)于一種社會(huì)學(xué)觀察方法，也即取向于實(shí)然現(xiàn)實(shí)而非任何規(guī)范之理想的觀察方式來說（如果不深入到人們的具體心靈活動(dòng)中去的話）終究是不存在的。人們無需成為一位馬克思主義者，就可以主張，鑒于根深蒂固的階級(jí)對(duì)立（它造成了法律上構(gòu)成統(tǒng)一體之國(guó)民的分裂），認(rèn)為整個(gè)民族擁有心靈上統(tǒng)一的整體意志是一種幻想。最后還要考慮一件事。根據(jù)法學(xué)觀念，那種國(guó)家意志（國(guó)家人格立足于它的統(tǒng)一性之上）的內(nèi)容是什么？國(guó)家意志的內(nèi)容就是法秩序，也就是說，法是國(guó)家的意志。是的，只要法秩序——也即國(guó)家的組織——是一種統(tǒng)一的秩序，一種統(tǒng)一的國(guó)家人格者就是可想象的，而人們稱為統(tǒng)一的國(guó)家意志的，或許只是一個(gè)表達(dá)法秩序這一組織之統(tǒng)一性的慣用語而已。我以前就是這么做的。現(xiàn)在只要澄清這一點(diǎn)就足矣：當(dāng)人們將那種所謂的意志（它的內(nèi)容是由數(shù)以千計(jì)的法律規(guī)范構(gòu)成的整個(gè)法秩序）偽稱為一種真實(shí)的社會(huì)心理學(xué)事實(shí)、國(guó)民的一種整體意志時(shí)，它必然會(huì)帶來什么樣的可怕后果！基于這一觀點(diǎn)，每個(gè)國(guó)民都必須將整體法秩序作為其心理意志的內(nèi)容——并一直穩(wěn)定地這么做下去，因?yàn)闃?gòu)成國(guó)家意志之法秩序的穩(wěn)定對(duì)于法學(xué)建構(gòu)而言是一個(gè)必不可少的觀念。

迄今為止所說的已毫無疑問地解釋出，當(dāng)如何對(duì)這整個(gè)理論——它將國(guó)家意志偽稱為一種真實(shí)的心理事實(shí)、一種整體意志——進(jìn)行方法論鑒定：它是典型的虛構(gòu)，即主張一種有意與現(xiàn)實(shí)相矛盾的真實(shí)！這一虛構(gòu)就像一塊警告牌那樣總是矗立在法學(xué)建構(gòu)易于出事故的地方！從迄今為止所說的或許已經(jīng)能夠猜到，這種虛構(gòu)同樣來自對(duì)闡釋性的和規(guī)范性的觀察方式的混同。但為了完全澄清這一點(diǎn)，必須要繼續(xù)對(duì)法學(xué)意義上之意志的本質(zhì)進(jìn)行研究。為此要簡(jiǎn)要地闡明，法學(xué)術(shù)語在何種意義上、出于何種目的不僅在國(guó)家法中、而且在私法和刑法中使用意志的概念，而在后兩個(gè)領(lǐng)域中??*此處的“它”指的就是國(guó)家統(tǒng)一體——譯者注。??“后兩個(gè)領(lǐng)域”指的是私法領(lǐng)域和刑法領(lǐng)域——譯者注。???“這一表述”指的就是“意志”——譯者注。關(guān)于心理學(xué)上的意志概念又產(chǎn)生了何種差異。這里主要可以探查到法學(xué)術(shù)語的這樣一種引人注目的傾向，它產(chǎn)生了一種特殊的、有別于心理學(xué)的意志概念的軌跡。在法律語言中，這一表述???*此處的“它”指的就是國(guó)家統(tǒng)一體——譯者注。??“后兩個(gè)領(lǐng)域”指的是私法領(lǐng)域和刑法領(lǐng)域——譯者注。???“這一表述”指的就是“意志”——譯者注。就仿佛是以石化的方式——就像煤層中的一棵樹——獲得的。對(duì)于語詞與概念、言說與思考之間的深層關(guān)聯(lián)并非一無所知的人，對(duì)于這種認(rèn)知方法就不會(huì)感到詫異。

四、私法中的意志論批判

意志的特殊私法意義體現(xiàn)在法律行為（Rechtsgesch?ft）學(xué)說之中。根據(jù)主流觀點(diǎn)，法律行為是一種意思表示（Willenserkl?rung）。“它將表示出這樣一種意思，即法律后果將要發(fā)生，而法秩序之所以讓這種法律效果發(fā)生，是因?yàn)樗环尚袨榈陌l(fā)起者所意欲?！盵14]PandektenI.9.Aufl.S.310/311.溫德沙伊德（Windscheid）如此來刻畫意思說（Willensdogma）。民法上的這種意思說的意義在對(duì)其的否定式表述中展現(xiàn)得更為清晰：“如果據(jù)稱被意欲的效果事實(shí)上并不被表意人所意欲”，那么法律行為就是無效的，也就是說，據(jù)稱被意欲的效果不會(huì)通過表示行為而產(chǎn)生。[15]Windscheid,WilleundWillenserkl?rung.Leipzig1878.S.8.

現(xiàn)在必然馬上會(huì)察覺到，在近代民法文獻(xiàn)中，某種反對(duì)主流意思說的觀點(diǎn)令人矚目，它大體上可以回溯到這樣一種認(rèn)識(shí)，即，即便是沒有表達(dá)出心理學(xué)意義上之真實(shí)意志（意思）的表示也具有法律效果，因而看起來這種法律效果或多或少擺脫了效果的某種真實(shí)心理意愿的存在。在此，當(dāng)然不可能對(duì)意思說進(jìn)行全面的批判。對(duì)于我在此所追求的目的而言，首先指出這一點(diǎn)就足矣：只要人們將意思說與某種心理學(xué)意義上的意志聯(lián)系起來，它就是一種討厭的虛構(gòu)。

首先可以強(qiáng)烈懷疑的是，當(dāng)事人的意志是否事實(shí)上——就像意思說所主張的那樣——必須指向那種法律效果（法秩序?qū)⑺?lián)結(jié)于特定的表示）。因?yàn)槌舜罅科渌以诖藷o法深入探究的原因外，當(dāng)事人通常壓根就不知道法秩序的那些經(jīng)常十分復(fù)雜的規(guī)定。將一臺(tái)家電搬到當(dāng)鋪的職業(yè)女性不會(huì)關(guān)注法秩序?qū)⒑畏N法律效果與其默示表示行為相聯(lián)結(jié)。所有權(quán)、債權(quán)和抵押權(quán)的產(chǎn)生與消滅，這種特殊的法律效果并不為作出表示的當(dāng)事人所意欲，因?yàn)樗鼈兏緵]有被意識(shí)到，因?yàn)樗麄兏揪筒恢浪袡?quán)、債權(quán)和抵押權(quán)之間的區(qū)別。當(dāng)有教養(yǎng)的法學(xué)家不僅像立法者那樣假定知曉制定法，當(dāng)他們也假定知曉法律概念，也即自然地虛構(gòu)．．法律概念時(shí)，他們稍微有些走過頭了。

更令人矚目的是心理學(xué)所稱的意志與法學(xué)所稱的意志之間的差別，以及所謂思想保留（reservatiomentalis）所進(jìn)行的與此相關(guān)的虛構(gòu)。當(dāng)某人有意地欲求與他表示為其法律意圖之事相反之事時(shí)，例如，當(dāng)某人承諾將某物贈(zèng)與他人，雖然他內(nèi)心中毅然決定不予贈(zèng)與時(shí)，這種內(nèi)心保留對(duì)于該法律行為的有效性而言就是無關(guān)的。根據(jù)法律判斷這種贈(zèng)與承諾是有效的，這種贈(zèng)與在法律上被欲求，盡管這在心理學(xué)上無從談起。為了在思想保留的情形中繼續(xù)維系意思說，法學(xué)所使用的方法論手段是所謂的法律推定（praesumtiojurisetdejure）。意志（意思）——盡管其存在無法得到證明，但它的不存在被斷然主張——根據(jù)法律被假定，也即被虛構(gòu)。只是，這種意志假定并不意味著，法學(xué)在某些例外情形中要忽視一種心理學(xué)意義上之現(xiàn)實(shí)意志的存在，而是，對(duì)于某個(gè)法律行為的法律欲求與心理意志根本就沒有關(guān)系。[16]關(guān)于意志概念在錯(cuò)誤理論中的意義，參見Kelsen,HauptproblemeS.129f.

民法上的意思說在法律有效這一性質(zhì)與對(duì)法律行為的欲求之間劃了等號(hào)。事實(shí)上，盡管近代意思說面臨著激烈的批判，也無法擺脫這一事實(shí)：這一法律術(shù)語體現(xiàn)出一種無法克服和根深蒂固的傾向，即將每一個(gè)有效的法律行為都表明為是被欲求的。對(duì)此的證明——在大量情形中有效的法律行為顯然缺乏一種心理學(xué)意義上的相應(yīng)意志，確認(rèn)這種意志對(duì)于法學(xué)及其特殊的認(rèn)識(shí)手段而言絕對(duì)是不可能的——并不會(huì)帶來摧毀意思說（它宣稱每一個(gè)有效的法律行為都是一個(gè)被欲求的法律行為）的后果。事實(shí)上，意思說包含著一種更深層的、一切心理學(xué)論證都不可否認(rèn)的意義。當(dāng)凡是在心理學(xué)家不可置疑地說明缺乏一種包含法律行為之效果的意志或者說這一點(diǎn)無法被證明之處，法學(xué)家都相信必須要虛構(gòu)某種意志（事實(shí)上不僅在此情形中、而且在一切情形中都作此虛構(gòu)）時(shí)，當(dāng)維系意思說的民法學(xué)提出這一主張——“但也有這樣的情形，在其中盡管缺乏意思但行為依然有效，在其中意思的存在根據(jù)制定法被虛構(gòu)”[17]Krainz,Systemdes?sterreichischenPrivatrechts.4.Aufl.1905,S.277.——時(shí)，這就清晰地說明，法學(xué)與心理學(xué)之間二難困境的解決辦法尋找到了何種方向。否認(rèn)意思說具有任何意義的做法是失敗的；心理學(xué)論據(jù)所提供的頑強(qiáng)抵抗說明，它必然來源于一種合理的理論需求。但有一件事是肯定的：意思說不可能被賦予一種心理學(xué)意義，這一學(xué)說所談?wù)摰囊庵荆ㄒ馑迹┍厝挥袆e于心理學(xué)所運(yùn)用的（意志）：不是真實(shí)的心理事實(shí)，不是心靈生活的顯示過程，而是特殊的法律思維的構(gòu)造，一種法學(xué)建構(gòu)。只因?yàn)槿狈?duì)這一事實(shí)的認(rèn)識(shí)，因?yàn)槿藗內(nèi)狈ψ銐虻亩匆?，在法學(xué)概念構(gòu)造方法中未能意識(shí)到這種建構(gòu)的真正本質(zhì)，未能澄清在法學(xué)上被稱為“意志（意思）”或“被欲求”者的結(jié)構(gòu)，人們就誤入了虛構(gòu)的歧途，這種對(duì)真實(shí)事實(shí)的主張違反了現(xiàn)實(shí)。[18]關(guān)于虛構(gòu)（擬制）在法學(xué)方法中的意義及其與建構(gòu)的區(qū)別，參見Kelsen,HauptproblemeS.177ff.

如果法學(xué)概念建構(gòu)所固有的努力（它表達(dá)在意思說的表述之中）有其更深層的原因，而有效性之性質(zhì)與法律行為被欲求之間的等式擁有不可反駁的意義，那么人們就必須下定決心不再像陷入心理學(xué)意志概念假定的理論家那樣去推斷：當(dāng)且僅當(dāng)某個(gè)行為有效時(shí)，它才是被欲求的，在此，認(rèn)知理由之有效性的性質(zhì)支持著被欲求的性質(zhì)。通過這一關(guān)系，“意志”在第一眼看上去就已經(jīng)不是所謂心理事實(shí)了?！氨挥蟆辈皇鞘裁凑鎸?shí)的心理或物理事實(shí)，就像“法律上有效的”那樣。但民法上的意思說通過這種反轉(zhuǎn)、甚至只有通過這種反轉(zhuǎn)才擁有其固有的法學(xué)意義，而不僅是同義反復(fù)地將有效行為宣稱為有效的，這一點(diǎn)必然會(huì)由法學(xué)意志概念的積極意義產(chǎn)生。

五、刑法中的意志論批判

就像私法那樣，刑法也有其意志說。它說的是：法秩序?yàn)槠湓O(shè)定刑罰的外部事實(shí)構(gòu)成要被當(dāng)作可罰的主體所欲求的，因?yàn)闊o罪責(zé)則無刑罰，所以每一個(gè)罪責(zé)都是意志的罪責(zé)（Willensschuld）。引人注目的是，就如同民法上的意思說那樣，刑法上的意志說在近代也有其對(duì)手，后者類似于私法領(lǐng)域中的反對(duì)者那般意圖由此對(duì)意志說進(jìn)行限制，即將意志行為以外的其他心理事實(shí)構(gòu)成也承認(rèn)為罪責(zé)的形式。

然而人們?cè)瓌t上一直堅(jiān)守這一點(diǎn)，即罪責(zé)是一種心理事實(shí)構(gòu)成。人們只在那些其結(jié)果被欲．求．的罪責(zé)形式外區(qū)分出這類情形，在其中雖然可罰的后果不被欲求，但卻要被預(yù)見到，罪責(zé)要素不是存在某種意愿之中，而是存在于某種知曉（Wissen）之中。而人們?cè)诠室猓ˋbsicht）和明知（Wissentlichkeit）之外，還將過失（Fahrl?ssigkeit）認(rèn)可為第三種罪責(zé)形式，它的特征在于，后果既非被欲求、也不可被預(yù)見，而是應(yīng)當(dāng)被預(yù)見到或被避免?，F(xiàn)在我請(qǐng)求你們將關(guān)注點(diǎn)放在這種應(yīng)當(dāng)上——根據(jù)主流學(xué)說，它明顯至少可在人們稱為過失的那類罪責(zé)的事實(shí)構(gòu)成中被找到。[19]參見Loeffler,DieSchuldformendesStrafrechts.Leipzig1895.S.8u.9.

就像近代刑法理論中的主流傾向在對(duì)意志要素進(jìn)行限制后所形成的罪責(zé)概念是值得贊同的，這一認(rèn)識(shí)也是正確的：大量有罪責(zé)的、被制定法施以刑罰的事實(shí)構(gòu)成都完全缺乏心理學(xué)上的意志要素，但仍可以——類似于民法上的意思說的情形——去追問，是否當(dāng)人們并不在心理學(xué)意義上、而是試圖在一種特殊的法學(xué)意義上——即恰恰在這一法律術(shù)語的可以被明確認(rèn)識(shí)到的、完全有別于心理學(xué)的傾向所表露出的意義上——來理解意志概念時(shí)，對(duì)于刑法而言非常典型的罪責(zé)與意志的等同也必然是錯(cuò)的。換言之，刑法上意志論的錯(cuò)誤是否只存在于對(duì)其進(jìn)行心理學(xué)解釋的努力之中。

這類提問必然導(dǎo)致對(duì)我們今天習(xí)以為常的刑法罪責(zé)概念的原則性修正。雖然我認(rèn)為這種修正是十分必要的，但我沒有能力向你們不假思索地提出它。我只要進(jìn)行下述確認(rèn)就足矣。

因?yàn)槿藗兓谌我饫碛杀厝怀姓J(rèn)為有罪責(zé)的一系列事實(shí)構(gòu)成并沒有顯現(xiàn)出會(huì)帶來可罰之后果的意志的跡象，近代的刑罰理論不再將罪責(zé)這一概念限于意志概念的狹隘界限，而是也將其他心靈過程也當(dāng)作罪責(zé)。但無論如何人們堅(jiān)守了這一點(diǎn)，即將罪責(zé)認(rèn)可為任一心理事實(shí)構(gòu)成，它與可罰的后果處于任一關(guān)系之中．。人們認(rèn)為這種罪責(zé)概念足夠?qū)挿?，以至于可以將一切人們承認(rèn)為“罪責(zé)”的情形都納入其中，也包括過失！只是，這一情形必然會(huì)玷污現(xiàn)代的罪責(zé)概念！因?yàn)楦鶕?jù)刑法理論自身所假定的前提，這里既沒有關(guān)于可罰之事實(shí)構(gòu)成的意愿，也沒有關(guān)于它的明知，更沒有在一般意義上關(guān)于任一心理過程（它顯現(xiàn)出罪責(zé)主體與罪責(zé)客體，也即可罰之事實(shí)構(gòu)成之間的關(guān)系）的跡象。因?yàn)榫拖裰髁鲗W(xué)說對(duì)過失的刻畫那樣：后果既非被欲求，也未被預(yù)見到，但卻應(yīng)當(dāng)被預(yù)見到或被避免。用一個(gè)例子來闡明前述觀點(diǎn)：一個(gè)喝得有點(diǎn)醉醺醺的鐵路看護(hù)人在工作時(shí)間睡著了。他應(yīng)當(dāng)扳起的道岔沒有被扳起，由此發(fā)生了火車相撞事故，很多人喪命了。對(duì)于這起事故，無論是在法律上還是在道德上，這個(gè)鐵路看護(hù)人都有罪責(zé)。他的罪責(zé)是過失。但他既非欲求這起事故，也沒有預(yù)見到這起事故。如果他想到了這種可能性，他就不會(huì)睡過去了。對(duì)于他事實(shí)上的、現(xiàn)實(shí)的心靈活動(dòng)的觀察說明，他既不意愿這起相撞事件發(fā)生，也沒有想過它會(huì)發(fā)生。但他應(yīng)當(dāng)預(yù)見到！要承認(rèn)的是，這種應(yīng)當(dāng)對(duì)于心．理．學(xué)．的．觀察，也即都取向于實(shí)然（心靈過程）的觀察來說是不可見的，它并不呈現(xiàn)于有罪責(zé)的鐵路看護(hù)人那里，而只是呈現(xiàn)于對(duì)該案件作出判斷的法官、法學(xué)家的意識(shí)之中。對(duì)于心理學(xué)觀察而言，過失這種事實(shí)構(gòu)成完全是消極性的，它（依據(jù)假定）缺乏那兩種終歸能夠與可罰之事實(shí)構(gòu)成形成相關(guān)關(guān)系的心靈行為中的任何一種；因?yàn)檫@既沒有被欲求，也沒有被預(yù)想到；但如果人們沒有預(yù)見到就無法預(yù)料到。晚近一切試圖證明過失屬于心理事實(shí)構(gòu)成——就像故意和明知那樣——的理論都必然失敗，因?yàn)樗`反了自己的預(yù)設(shè)。當(dāng)人們將過失刻畫為缺乏注意，缺乏應(yīng)有的興趣等等時(shí)，人們就恰恰已在心理學(xué)上對(duì)它進(jìn)行了消極規(guī)定，人們只是發(fā)現(xiàn)——基于這一假定也必然會(huì)發(fā)現(xiàn)——心理上沒有發(fā)生能夠與可罰之事實(shí)構(gòu)成聯(lián)系起來的任何事，恰恰缺乏那種應(yīng)當(dāng)存在的心理活動(dòng)。然而過失是一種罪責(zé)形式。但它的特點(diǎn)是什么，它的本質(zhì)是什么？答案在于這種應(yīng)然之中。它不能通過一種實(shí)然觀察，不能從一種闡釋性的立場(chǎng)，而只能從一種規(guī)范性的立場(chǎng)出發(fā)來理解。它不具有心理學(xué)的性質(zhì)，而只具有純粹的法學(xué)-倫理學(xué)的性質(zhì)。因?yàn)橹匀藗儚倪^失的定義出發(fā)忽略了必須被忽略的東西，是因?yàn)樗徽f出了過失不是什么，也即后果不是被欲求的——故而過失不是故意；此外還有，后果也沒有被預(yù)見到，故而過失也不是明知——繼而也沒有剩下什么別的來對(duì)過失進(jìn)行刻畫了，除了說罪責(zé)主體原本應(yīng)當(dāng)做某事：有罪責(zé)者是某個(gè)被違反之規(guī)范的主體。這里很清晰地顯現(xiàn)出罪責(zé)概念的純粹規(guī)范特性。

根據(jù)主流學(xué)說，“應(yīng)當(dāng)”這一小詞只存在于過失的定義之中。在對(duì)故意和明知進(jìn)行概念規(guī)定時(shí)，人們相信能夠放棄這么做。但顯然，并非每種被欲求、也非每種被預(yù)見到的后果都意味著一種罪責(zé)；它還必須是被禁止的。人們將這一點(diǎn)視作是理所當(dāng)然的。但恰恰只有這種被禁止，這種應(yīng)然才體現(xiàn)出一切罪責(zé)形式所共有的、因而對(duì)于罪責(zé)概念來說是唯一的本質(zhì)。因?yàn)檫m用于過失這一罪責(zé)形式的（主張）——它不具有心理學(xué)的性質(zhì)，而具有法學(xué)的性質(zhì)，這種罪責(zé)的概念無法通過闡釋性的實(shí)然觀察方式，而只有通過規(guī)范性的應(yīng)然觀察方式才能弄清——也必然適用于其他罪責(zé)形式，只要罪責(zé)概念據(jù)其方法結(jié)構(gòu)是一個(gè)統(tǒng)一的概念，如果人們不想滿足于一會(huì)兒將“罪責(zé)”理解為一種心理學(xué)上的事實(shí)構(gòu)成，一會(huì)兒又將它理解為一種倫理學(xué)-法學(xué)的建構(gòu)的話。但由此人們就被推進(jìn)到了這種基本上是不言而喻的認(rèn)識(shí)：罪責(zé)概念一般而言是規(guī)范性的，而非闡釋性的。如果人們不得不承認(rèn)，主張存在某種“罪責(zé)”的判斷絕不可能從取向于對(duì)事實(shí)現(xiàn)象進(jìn)行說明的、只服從因果法則之觀察的立場(chǎng)出發(fā)，如果人們不能質(zhì)疑，動(dòng)物學(xué)家和心理學(xué)家在進(jìn)行研究時(shí)絕不可能憑借其特殊的認(rèn)識(shí)方法獲得罪責(zé)概念；如果能確認(rèn)，罪責(zé)只能與規(guī)范放在一起來談，罪責(zé)的本質(zhì)在于違反規(guī)范，就像滿足規(guī)范就是功勞那樣，那么這一主張看起來就不再自相矛盾了：通過心理學(xué)研究、也即方法上是闡釋性的研究來理解罪責(zé)的本質(zhì)，與罪責(zé)概念的純粹規(guī)范特性在方法論上是不相容的。在任一外在事件中將罪責(zé)歸結(jié)于某個(gè)人（Person）的判斷，本身壓根就沒有說明此人（Mensch）內(nèi)在的心理事實(shí)構(gòu)成，**第一個(gè)“人”（Person）是作為法律或倫理主體的人，而第二個(gè)“人”指的是生物意義上的人——譯者注。而只是說明了，某個(gè)規(guī)范禁止此人事實(shí)那一外在事件，兩者之間存在著規(guī)范客體與規(guī)范主體的關(guān)系。澄清這一點(diǎn)在方法論上極具意義：某人并不因?yàn)樗庥呈掳l(fā)生或意識(shí)到（預(yù)見到）了某事會(huì)發(fā)生，而是因?yàn)椤⒁仓灰驗(yàn)樗静粦?yīng)當(dāng)做此事或應(yīng)當(dāng)避免此事，因而對(duì)此事“負(fù)有罪責(zé)”。就像這可能會(huì)與刑法中的主流觀點(diǎn)發(fā)生極大沖撞那樣，還必須要十分強(qiáng)調(diào)的是，罪責(zé)要素從來就不由意欲、明知或其他心理過程構(gòu)成，謀殺者并不是因?yàn)楣室鈿⒑λ硕獙?duì)被害人之死負(fù)責(zé)，而僅僅是因?yàn)楣室鈿⒑λ耸沁`反規(guī)范的。

由此基本上就說清楚了，像故意和明知這類心理學(xué)上的事實(shí)構(gòu)成相對(duì)于罪責(zé)概念具有何種地位。如果將陳述表述歸咎于從刑法理論中完全消除這些要素的想法，那將是完全誤解這些陳述。這是一個(gè)精致法感的假設(shè)，即由于發(fā)生了危害社會(huì)的后果（應(yīng)當(dāng)通過法秩序來禁止這種后果），大概要對(duì)這些人施以刑罰，他們實(shí)施了涉及這一危害性后果的意志行為或觀念行為，刑罰量也要根據(jù)這些心理行為來厘定。這是今日之刑法典在特定界限內(nèi)滿足的一個(gè)刑事政策假設(shè)。為實(shí)現(xiàn)這種要求而劃定的界限，一方面在于法律適用的本質(zhì)——它絕不可能是對(duì)心理事實(shí)的確認(rèn)，而總是只可能是對(duì)外在要素的考量（它允許對(duì)內(nèi)在活動(dòng)進(jìn)行某種可能性推論），另一方面在于刑法典的社會(huì)預(yù)防功能——如果一切過失行為，也即不被欲求和未被預(yù)見的后果都不受刑罰，那么這種功能將會(huì)遭受極大的損害，因?yàn)閷?duì)于不被欲求和未被預(yù)見的后果而言，刑罰威脅同樣適合于提升人們的注意力。知道僅僅出于草率和單純的疏忽而行動(dòng)也會(huì)遭受刑罰的人，有足夠的動(dòng)機(jī)竭盡其精神力量去進(jìn)行預(yù)測(cè)和運(yùn)用意志。但如果法秩序在某些情形中顧及了意志行為和明知行為，那么這就只可能以此方式來進(jìn)行，即將這些心理過程納入那種事實(shí)構(gòu)成之中，法律條文將此與某種刑罰相聯(lián)結(jié)。如果說過去的法秩序規(guī)定殺人要處以刑罰，那么晚近的法秩序則將某種不法后果聯(lián)結(jié)于故意殺人行為。屬于法律條文之不法構(gòu)成要件的現(xiàn)在不只是殺人這一外在過程，也包括故意這一內(nèi)在的心理過程（或者其他可以推斷出故意的外在要素）。如果現(xiàn)在例如意志或觀念這類心理要素被吸納進(jìn)不法構(gòu)成要件，那么這些內(nèi)在要素就必須如同危害社會(huì)之后果的外在要素一樣呈現(xiàn)，由此終歸出現(xiàn)某種不法行為；當(dāng)缺乏這些心理要素時(shí)就不存在任何“罪責(zé)”，就像當(dāng)缺乏不法構(gòu)成要件的外在要素時(shí)也不存在任何罪責(zé)那樣。人們同樣有權(quán)主張，在謀殺的情形中，殺害被謀殺者是人們只能主張為故意的罪責(zé)要素。因?yàn)樾睦硪卦谛问缴?法律上不外乎是不法構(gòu)成要件的組成部分。當(dāng)可以證明存在一種絕非顯現(xiàn)為該類心理要素的罪責(zé)形式時(shí)，讓任意心理過程（它們與不法構(gòu)成要件的外部要素有關(guān)）單獨(dú)成為罪責(zé)要素，就會(huì)喪失一切正當(dāng)性。

如果認(rèn)識(shí)到，基于心理學(xué)去對(duì)罪責(zé)情形進(jìn)行一般性理解是不可能的，并堅(jiān)守罪責(zé)概念嚴(yán)格的規(guī)范特性，那么罪責(zé)要素就只剩下一種特征，即某個(gè)罪責(zé)的主體恰恰就是看起來違反規(guī)范的主體。因?yàn)槌酥饽侨N可能的罪責(zé)形式就沒有別的共同要素了。

但現(xiàn)在罪責(zé)與意志之間的那個(gè)古老的等式又意味著什么呢？

在此我必須進(jìn)入一系列的思考，其來源絕不限于法律領(lǐng)域，而是也來自道德領(lǐng)域，以及一般意義上來自一切規(guī)范性觀察的領(lǐng)域。在此，歸屬（Zurechnung）的概念十分重要。

六、歸屬

那種特殊的思維過程——基于此，任一事實(shí)構(gòu)成被歸屬．．于任一人——是基于規(guī)范．．，也即應(yīng)然規(guī)定（無論是法律的，還是道德的）而進(jìn)行的。每個(gè)規(guī)范的內(nèi)容都可以被區(qū)分為兩個(gè)組成部分：一是應(yīng)然主體（Sollsubjekt），也即應(yīng)當(dāng)做某事的那些人，這一應(yīng)然對(duì)其有效的人，規(guī)范所指向的人；二是應(yīng)然客體（Sollobjekt），也即應(yīng)當(dāng)做的事。故而將規(guī)范適用于實(shí)然世界中的事實(shí)可以產(chǎn)生兩種結(jié)果：要么某種實(shí)然事實(shí)構(gòu)成與規(guī)范相符，也即存在某個(gè)內(nèi)容上與此一規(guī)范相符的現(xiàn)象，要么是某種內(nèi)容上與規(guī)范相矛盾的實(shí)然事實(shí)構(gòu)成。但如果任一事實(shí)構(gòu)成通過與某個(gè)規(guī)范的比較被確定為與其規(guī)范內(nèi)容的客體相符或相矛盾，那么馬上就會(huì)產(chǎn)生應(yīng)然主體或規(guī)范主體的問題。問題在于，當(dāng)出現(xiàn)違反規(guī)范的事實(shí)構(gòu)成時(shí)，誰對(duì)此負(fù)有罪責(zé)；當(dāng)出現(xiàn)與規(guī)范相符的事實(shí)構(gòu)成時(shí)，誰對(duì)此擁有功績(jī)。包含著對(duì)規(guī)范主體指稱（作為其兩個(gè)組成部分之一）的規(guī)范提供了對(duì)這兩個(gè)問題的回答?；谀硞€(gè)規(guī)范對(duì)某個(gè)事實(shí)構(gòu)成（規(guī)范客體）與某個(gè)人（規(guī)范主體）的聯(lián)結(jié)就是歸屬。澄清這一點(diǎn)意義重大：這種被稱為歸屬的、基于規(guī)范進(jìn)行的聯(lián)結(jié)既不是因果聯(lián)系，也不是一種目的論聯(lián)系，而是一種十分獨(dú)特的聯(lián)結(jié)，它可以被稱為一種規(guī)范性聯(lián)結(jié)，因?yàn)樗『檬腔谝?guī)范來進(jìn)行的。因?yàn)橐?guī)范是被人所創(chuàng)設(shè)的，因而規(guī)范主體與規(guī)范客體之間的聯(lián)結(jié)完全是一種任意的聯(lián)結(jié)。

正是法律歸屬（即基于法律規(guī)范的歸屬）清晰地說明，規(guī)范客體與規(guī)范主體之間必然存在很大距離，必然既不存在因果關(guān)聯(lián)，也不存在目的論關(guān)聯(lián)，也即終究不存在闡釋性觀察意義上的關(guān)聯(lián)。為了停留于刑法的領(lǐng)域，要由此去決定法律規(guī)范的應(yīng)然主體，即通過刑法規(guī)范針對(duì)違反規(guī)范的事實(shí)構(gòu)成情形對(duì)其施以刑法。例如，羅馬法的某個(gè)法條規(guī)定，如果從某間房屋的屋頂落下的某個(gè)物體砸死了一個(gè)人，那么要對(duì)這間房屋的所有人判處很高的罰金刑。路人之死被歸屬于這間房屋的所有人。毋庸置疑的是，路人之死與所有人的人格之間不存在任何種類的因果關(guān)聯(lián)或目的論關(guān)聯(lián)，也不必存在這類關(guān)聯(lián)。所有人不是路人死亡的原因，死亡也不是他的目的。所有人有可能遠(yuǎn)離其房屋，或許根本就不知道他（對(duì)房屋擁有）所有權(quán)。盡管如此，他與路人之死之間存在一種通過法律規(guī)范建立的特殊聯(lián)系：歸屬。

讓歸屬始終也成為一種因果聯(lián)系或一種目的論聯(lián)系，這可能是取向于立法，也即創(chuàng)設(shè)規(guī)范之人的理想預(yù)設(shè)。只是，規(guī)范絕非必然與這一預(yù)設(shè)相符；法律規(guī)范更是經(jīng)常與之不符。

肯定也有大量情形，在其中歸屬符合因果鏈條，在其中具有因果關(guān)聯(lián)的兩個(gè)環(huán)節(jié)也通過歸屬彼此聯(lián)結(jié)在一起。例如，被謀殺者之死與謀殺者之間的關(guān)聯(lián)。但認(rèn)為這里的歸屬原則就是因果律，認(rèn)為后果之所以要?dú)w屬于罪犯，是因?yàn)樗谝蚬鲜怯勺锓杆l(fā)的，這是錯(cuò)誤的信念。這里恰恰清晰地說明，因果原則并沒有為此提供標(biāo)準(zhǔn)，即從各個(gè)方面都無窮盡的因果鏈條中恰恰取出了這樣兩個(gè)環(huán)節(jié)，它們?cè)谝蚬吓c所有其他環(huán)節(jié)都擁有完全一樣的關(guān)系。只有規(guī)范才在這里提供了決定性的選擇原則。

通過歸屬主體與歸屬客體之間的目的論聯(lián)系去尋找歸屬的本質(zhì)，宣稱有待歸屬的事實(shí)構(gòu)成必然總是為主體所意圖，換言之為其所欲求，這將完全失敗。因?yàn)槭聦?shí)上，基于實(shí)在法，人們必須在許多他們并不欲求、意圖或有意為之的情形中被追責(zé)。過失違法是一個(gè)恰當(dāng)?shù)睦?。人們可以提出這樣的要求，只有實(shí)際上被欲求的事實(shí)構(gòu)成才應(yīng)當(dāng)通過規(guī)范來禁止，或被施加刑罰。只是，這一要求無論是在倫理領(lǐng)域、還是在法律領(lǐng)域都沒有得到滿足，在一般的意義上也根本不可能被滿足。這將意味著打開粗心大意的大門，并對(duì)過失予以獎(jiǎng)勵(lì)。規(guī)范可能不僅要求外在的事實(shí)構(gòu)成，它們也可能、且必須假設(shè)內(nèi)在行為、意愿和預(yù)見。缺乏這類（內(nèi)在行為）幾乎不會(huì)廢除歸屬，就像不發(fā)生某個(gè)外在事實(shí)（這是被規(guī)范所禁止的）也無法免于刑罰，反而會(huì)觸發(fā)刑罰那樣。

此外，通過歸屬彼此聯(lián)結(jié)起來的兩個(gè)要素中的一個(gè)，即歸屬主體或人，據(jù)其特殊本質(zhì)根本不可能有能力作為因果鏈條中的原因或踐行某種意志功能，并建立某種目的論聯(lián)系。無論在法學(xué)中還是在倫理學(xué)中，人們都習(xí)慣于區(qū)分人格人（Person）與生物人（Menschen）。生物-心理學(xué)統(tǒng)一體意義上的（生物）人（他是生命過程的有機(jī)聯(lián)系的總和）不等同于特殊的倫理-法學(xué)統(tǒng)一體意義上的“（人格）人”，也即歸屬的主體。成為人格人和成為生物人的含義絕不相同。但能夠作為原因的恰恰只有生物-心理學(xué)統(tǒng)一體意義上的生物人，只有被聯(lián)結(jié)為統(tǒng)一體的物理或心理的生命過程，而非只對(duì)某種規(guī)范性觀察方式來給定的統(tǒng)一體：人格人。但能夠欲求和設(shè)定目的的也只有生物人，而非人格人。

但事實(shí)上，在主流術(shù)語中存在著這樣的傾向，即將意志稱為人格的本質(zhì)，甚至將意志和人格等同視之。不僅在法學(xué)中，而且尤其也在倫理學(xué)中，人們努力將歸屬導(dǎo)向于某種意志。是的，人們恰恰將這種判斷稱為歸屬，它將某個(gè)事實(shí)構(gòu)成視為被某個(gè)主體所欲求的。毫無疑問，這里必然與意志一詞的某種意義有關(guān)，它與心理學(xué)上概念的意義完全不同。也很顯然的是，規(guī)范性的倫理學(xué)-法學(xué)學(xué)科的術(shù)語中主流的傾向——始終將歸屬導(dǎo)向某個(gè)意志，始終將被歸屬者視為被欲求的——在刑法這一領(lǐng)域特殊表達(dá)為這樣一種學(xué)說，它宣稱所有的罪責(zé)都是意志罪責(zé)（也即對(duì)每個(gè)人都施以刑罰），也就是將法律上被禁止的事實(shí)構(gòu)成都視為“被欲求的”。如果這是對(duì)的，即主張任何一人對(duì)任一事實(shí)構(gòu)成負(fù)有罪責(zé)的判斷意味著，這個(gè)人是某個(gè)被違反之規(guī)范的主體，那么這個(gè)判斷就必然等同于，某個(gè)事實(shí)構(gòu)成要被歸屬于某個(gè)人。某人要對(duì)任一后果負(fù)責(zé)，不外乎意味著：某個(gè)后果將被歸屬于某人。

理所當(dāng)然的是，對(duì)于這樣的學(xué)科（在其中進(jìn)行歸屬這一過程）而言，存在著對(duì)那種獨(dú)特的能力加以稱呼的需求，即成為歸屬的主體，即人格人，也就是有別于動(dòng)物學(xué)-心理學(xué)意義上之統(tǒng)一體的“生物人”的倫理學(xué)-法學(xué)上的統(tǒng)一體。形象地說，歸屬——對(duì)它而言，具體的符合規(guī)范或違反規(guī)范的作為或不作為只是中介點(diǎn)（Durchgangspunkte）——在生物人的內(nèi)心中找到了終點(diǎn)：這．種．在．生．物．人．的．內(nèi)．心中被設(shè)想的、作為歸屬的終點(diǎn)起作用的建構(gòu)——不外乎——是，倫理學(xué)和法學(xué)術(shù)語稱之為“意志”的東西。

對(duì)于歸屬的終點(diǎn)“意志”的定位并不必然要在“生物人”的內(nèi)心之中；人格人這種倫理學(xué)-法學(xué)的統(tǒng)一體完全不必總是與動(dòng)物學(xué)-心理學(xué)上的統(tǒng)一體相重合。必須要強(qiáng)調(diào)的是，規(guī)范完全可以任意將人格人或意志的特質(zhì)賦予具體的生物人之外的對(duì)象，就像生物人、尤其是哪些生物人終將成為人格人或者說具有意志能力，也只取決于規(guī)范那樣。這個(gè)眾所周知的事實(shí)可以用來闡明以上所說：有時(shí)生物人并不被法秩序承認(rèn)為義務(wù)或權(quán)利的主體，只要想一想奴隸在古代法中的地位就可以了；進(jìn)而，根據(jù)制定法也存在這類義務(wù)和權(quán)利的主體，他們并非是生物人——回憶一下生物人與法人之間的對(duì)立。

但這種倫理學(xué)和法學(xué)上的意志完全有別于今日之心理學(xué)在運(yùn)用這一術(shù)語時(shí)所指稱的對(duì)象。心理學(xué)所關(guān)心的是生物人在思維和感覺之外的一種心理活動(dòng)。倫理學(xué)-法學(xué)意義上的意志等同于全部統(tǒng)一體，個(gè)人在倫理學(xué)和法學(xué)中就被視為這種統(tǒng)一體。意志能力和成為人格人、也即成為法律和倫理歸屬之主體的能力——責(zé)任能力（Zurechnungsf?higkeit）——是同一回事。心理學(xué)上的意志是一種經(jīng)驗(yàn)上通過自我觀察而確認(rèn)的事實(shí)，它屬于實(shí)然的世界——倫理學(xué)和法學(xué)上的意志是一種在規(guī)范和應(yīng)然的視角下進(jìn)行的建構(gòu)，在人類真實(shí)的心靈生活中沒有任何具體的過程與之相符。

如果認(rèn)識(shí)到，作為倫理學(xué)-法學(xué)術(shù)語的意志在本質(zhì)上有別于被同樣稱呼的心理學(xué)事實(shí)，那么就可以一舉擺脫對(duì)民法和刑法上的意志說所面臨的困難和虛構(gòu)。而如此一來也會(huì)開辟導(dǎo)向?qū)θ藗兎Q為國(guó)家意志之物的正確認(rèn)識(shí)的道路。因?yàn)閲?guó)家意志同樣構(gòu)成了歸屬的終點(diǎn)。當(dāng)特定之人的某些行為不被視為這些人的行為，而被視為有別于他們的其他人的行為，被視為與其有別的意志，也即被視為國(guó)家的行為時(shí)，就可以在其中看到與導(dǎo)向一切其他主體之意志和人格的相同的思維過程；它只是歸屬的特殊情形。在此，歸屬點(diǎn)沒有落到另一個(gè)人身上，歸屬就仿佛穿過外在行動(dòng)者及其心理意志行為，但沒有在另一個(gè)生物人那里停留，就像兒童或雇員所造成的損害要由父親或雇主來承擔(dān)責(zé)任那樣。毋寧說，一切歸屬的線索都匯聚在了某個(gè)外在于任何人的共同點(diǎn)上。個(gè)人（其行為要經(jīng)受這類歸屬）就是國(guó)家機(jī)關(guān)，就是一切歸屬線索（它們以被定性為機(jī)關(guān)行為的事實(shí)構(gòu)成為出發(fā)點(diǎn)）的匯聚點(diǎn)，就是國(guó)家意志或國(guó)家人格。

由于一切歸屬都只能根據(jù)規(guī)范來進(jìn)行，某個(gè)人類行為何時(shí)以及在什么情形中不被歸屬于行動(dòng)者，而要被歸屬于某個(gè)被認(rèn)為隱身于其背后的共同主體，即國(guó)家，對(duì)此的標(biāo)準(zhǔn)要從法律規(guī)范中獲得。由此就提出了這一任務(wù)，即全部法秩序要被認(rèn)可為歸屬規(guī)則的總和。當(dāng)制定法規(guī)定，盜竊者應(yīng)被行為地的法院判處刑罰，不歸還借款之人應(yīng)當(dāng)通過債權(quán)人之訴被強(qiáng)制執(zhí)行，在特定情形下窮人必須獲得來自政治當(dāng)局的生活費(fèi)資助時(shí)，通過相關(guān)刑罰、強(qiáng)制執(zhí)行、生活費(fèi)資助等等就確定了那樣的事實(shí)構(gòu)成，它們不被歸屬于采取外在行為的人（機(jī)關(guān)），而被歸屬于國(guó)家。對(duì)刑罰、強(qiáng)制執(zhí)行等等這類事實(shí)構(gòu)成及其進(jìn)一步條件的確認(rèn)構(gòu)成了法條的內(nèi)容，借此公民和國(guó)家的義務(wù)得以規(guī)定。當(dāng)人們說制定法包含著國(guó)家的意志時(shí)，這不外乎意味著，它確認(rèn)了必須要被視為國(guó)家之行為的構(gòu)成要件，國(guó)家“想要”它們，它們要被歸屬于國(guó)家，而非生物意義上的行動(dòng)者（機(jī)關(guān)）。統(tǒng)一之國(guó)家意志或統(tǒng)一之國(guó)家人格的觀念只是對(duì)組織之統(tǒng)一性、對(duì)法秩序之統(tǒng)一性、對(duì)法律規(guī)范（法律應(yīng)然的世界）之邏輯封閉性和必然的內(nèi)在無矛盾性的表達(dá)。這就是國(guó)家意志的本質(zhì)：一種為了歸屬而進(jìn)行的規(guī)范性建構(gòu)——與一種社會(huì)心理學(xué)上的總體意志沒有一丁點(diǎn)兒關(guān)系。

法學(xué)的最大錯(cuò)誤，就是沒能認(rèn)識(shí)到心理學(xué)與法學(xué)之意志概念的區(qū)別。在只呈現(xiàn)一種規(guī)范性觀察方式下的理想建構(gòu)點(diǎn)之處去證明一種真實(shí)-心理事實(shí)的努力，必然會(huì)導(dǎo)向那些對(duì)于今日之法學(xué)而言十分典型的可恥虛構(gòu)。

七、意志自由問題

對(duì)意志概念之雙重含義的認(rèn)識(shí)擁有超出法學(xué)建構(gòu)之外的重大意義，這主要體現(xiàn)在，已成為一種真正的理論困境的意志自由問題通過這一認(rèn)識(shí)獲得了最簡(jiǎn)單的解決辦法。

心理學(xué)家的意志必然是一種因果式地確定的意志，這是不言而喻的，因?yàn)樵诓蝗ベ|(zhì)疑其自身的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)即因果法則的前提下，心理學(xué)作為說明性的自然科學(xué)的一部分不可能導(dǎo)向自由意志。這種因果法則不外乎是進(jìn)行這種說明之先決條件的表達(dá)，不外乎是事實(shí)現(xiàn)象之可理解性這一公理（文德爾班[Windelband]）。只是，就像心理學(xué)家的意志——這種事實(shí)上的心靈過程——肯定是一種受制于因果的意志那樣，自由意志也肯定是一切倫理學(xué)思考和法學(xué)思考的的必要前提。自由意志和歸屬實(shí)際上是同一回事。只要人們執(zhí)著于這一信念，即心理學(xué)上的意志與倫理學(xué)和法學(xué)上的意志屬于同一種現(xiàn)象，心理學(xué)上的結(jié)論與倫理學(xué)和法學(xué)上的結(jié)論就將在邏輯上彼此排斥。只要人們理解了，闡釋性的心理學(xué)——它對(duì)實(shí)然進(jìn)行說明——上的意志必然在根本上不同于規(guī)范性的——并非對(duì)實(shí)然進(jìn)行說明，而是用于規(guī)定應(yīng)然——倫理學(xué)和法學(xué)上的意志，這種科學(xué)上站不住腳的矛盾就會(huì)立馬得到消解。當(dāng)倫理學(xué)和法學(xué)稱呼它們的意志為自由意志時(shí)，這意味著，這種意志處于任何因果聯(lián)系之外。這是理所當(dāng)然的，因?yàn)檫@一概念壓根就不包含什么事實(shí)過程，后者屬于實(shí)然的世界，為了被理解，它必然要被認(rèn)識(shí)為某個(gè)原因的結(jié)果。這種意志終究不是一種取向于因果法則的、尋求對(duì)現(xiàn)象進(jìn)行說明的實(shí)然觀察。因?yàn)樗皇且环N從某個(gè)規(guī)范性立場(chǎng)出發(fā)，被用于應(yīng)然觀察之目的的輔助性建構(gòu)（