建筑法律制度(2)-發(fā)包與承包

教學(xué)目標(biāo)：了解建筑工程發(fā)包與承包的特征和原則；掌握建筑工程發(fā)包的主要內(nèi)容；熟悉建筑工程承包的主要內(nèi)容。

3、建筑工程發(fā)包與承包法規(guī)第四章建筑法律制度（2）1.發(fā)包是把某項工作交給他人完成并有義務(wù)接受工作成果，支付工作報酬的行為。2.承包是承攬他人交付的某項工作，并且完成某項工作。3.建設(shè)單位是發(fā)包人，又稱為“甲方”；4.建筑工程勘察、設(shè)計、施工、安裝企業(yè)是承包人，又稱為“乙方”；

相關(guān)概念：一、建筑工程發(fā)包與承包的特征

（一）發(fā)包、承包主體的合法性

建筑工程發(fā)包人或者總承包人將建筑工程發(fā)包或分包時，要具有發(fā)包資格。發(fā)包條件：

（1）發(fā)包主體為獨立承擔(dān)民事責(zé)任的法人或者其他組織；（2）按照國家有關(guān)規(guī)定已經(jīng)履行工程項目審批手續(xù)；（3）工程建設(shè)資金來源已經(jīng)落實；（4）發(fā)包方有與發(fā)包的建設(shè)項目相適應(yīng)的技術(shù)、經(jīng)濟管理人員；（5）實行招標(biāo)的，應(yīng)具有編制招標(biāo)文件和組織開標(biāo)、評標(biāo)、定標(biāo)的能力。不具備第（4）、（5）項條件的必須委托具有相應(yīng)資格的建設(shè)管理咨詢單位代理。

承包人必須是依法取得資質(zhì)證書，具備法人資格的勘察、設(shè)計、施工等單位，并且在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。1995年12月，四川省德陽市一座7層高樓整體倒塌，造成17人死亡、10人受傷，直接經(jīng)濟損失200多萬元，其主要原因，就是當(dāng)?shù)匾患叶〖壴O(shè)計所超越其資質(zhì)等級承攬該樓的建筑設(shè)計任務(wù)，設(shè)計上有嚴重錯誤，加上施工管理混亂而造成的。類似這樣血的教訓(xùn)并不少見。1997年7月12日，浙江省常山縣發(fā)生一起住宅樓倒塌的特大事故，常山縣城南小區(qū)第51幢住宅樓中間偏東處上部出現(xiàn)裂縫，緊接著裂縫迅速擴大，相互向中間傾倒，在數(shù)秒鐘內(nèi)部全倒塌。經(jīng)全力搶救，3人生還，36人死亡。直接經(jīng)濟損失達860萬元。常山縣“7·12”住宅樓倒塌特大事故常山縣7.12住宅樓倒塌特大事故事故原因主要原因：事故原因重要原因：工程質(zhì)量低劣擅自改變設(shè)計基礎(chǔ)磚墻長時間受積水浸泡事故原因

直接原因分析1（1）該樓基礎(chǔ)磚墻質(zhì)量低劣。（2）擅自變更設(shè)計。（3）基礎(chǔ)設(shè)施不配套，無截洪、排水設(shè)施。常山縣7.12住宅樓倒塌特大事故8.1.2事故原因

間接原因分析2（1）建設(shè)管理混亂（2）開發(fā)區(qū)不按基建程序管理工程建設(shè)，有關(guān)職能部門在管理上失職。（3）設(shè)計存在多處不足，設(shè)計安全度偏低，存在明顯薄弱部位。（4）計劃造價太低，違背客觀規(guī)律。（5）招投標(biāo)不按規(guī)定操作，實際搞的是明招暗議的虛假招投標(biāo)。常山縣7.12住宅樓倒塌特大事故事故性質(zhì)

調(diào)查認定，常山“7.12”住宅樓倒塌特大事故是一起有關(guān)人員玩忽職守、工作嚴重失職和管理混亂造成建筑質(zhì)量低劣引起的重大責(zé)任事故。重大責(zé)任事故常山縣7.12住宅樓倒塌特大事故事故處理

刑事判決10人，懲以多年牢獄之罪；17人受到黨紀處分，為仕途刻下無法消除的污跡；常山建筑業(yè)也頓時一蹶不振深受重創(chuàng)，同時伴隨著緊張、恐懼、驚慌、忙碌的氣氛，一直籠罩著常山縣整整3年。常山縣7.12住宅樓倒塌特大事故事故處理（1）吊銷常山縣金城房地產(chǎn)發(fā)展有限公司三級開發(fā)資質(zhì)。（2）吊銷常山縣第二建筑公司二級資質(zhì)。（3）吊銷設(shè)計單位常山縣建筑安裝總公司設(shè)計事務(wù)所丁級資質(zhì)。（4）解散常山縣建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督站，并按有關(guān)規(guī)定和標(biāo)準重新組建新的常山縣建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督站。8.1常山縣7.12住宅樓倒塌特大事故事故教訓(xùn)教訓(xùn)二：安全質(zhì)量意識淡薄，安全質(zhì)量管理失控。教訓(xùn)一：建設(shè)管理混亂，建筑市場不規(guī)范，質(zhì)量保障體系形同虛設(shè)。常山縣7.12住宅樓倒塌特大事故事故教訓(xùn)教訓(xùn)三：建材市場管理失控，建筑材料低劣。教訓(xùn)四：基礎(chǔ)設(shè)施配套不完善，房屋抵御自然災(zāi)害能力差。常山縣7.12住宅樓倒塌特大事故事故教訓(xùn)教訓(xùn)五：部分管理人員官僚主義作風(fēng)嚴重。教訓(xùn)六：對職工安全質(zhì)量意識教育不夠。（一）發(fā)包、承包主體的合法性。（二）發(fā)包、承包活動內(nèi)容的特定性

建筑工程發(fā)包、承包的內(nèi)容涉及建筑工程的全過程。

（三）發(fā)包、承包行政監(jiān)控的嚴格性

實行工程報建、招標(biāo)投標(biāo)制度、建筑工程承包合同制度及其他監(jiān)督管理措施。

二、建筑工程發(fā)包與承包的原則

承發(fā)包雙方依法訂立書面合同和全面履行合同義務(wù)的原則；

建筑工程發(fā)包、承包實行以招標(biāo)投標(biāo)為主，直接發(fā)包為輔的原則；

禁止承發(fā)包雙方采取不正當(dāng)競爭手段的原則；建筑工程發(fā)承包計價依法約定的原則。

建筑工程發(fā)包教學(xué)目標(biāo)：1.建筑工程發(fā)包的方式2.建筑工程發(fā)包前的準備工作3.建筑工程發(fā)包行為的規(guī)范

一、建筑工程發(fā)包的方式

建筑工程的發(fā)包方式可分為招標(biāo)發(fā)包和直接發(fā)包兩種。1.招標(biāo)發(fā)包

：指建設(shè)單位通過招標(biāo)確定承包單位的一種發(fā)包方式。它有可分為：①公開招標(biāo)發(fā)包②邀請招標(biāo)發(fā)包2.直接發(fā)包：指發(fā)包方直接與承包方簽訂承包合同的一種發(fā)包方式。

二、建筑工程發(fā)包前的準備工作

1.應(yīng)該向相應(yīng)的建設(shè)行政管理部門申請辦理相關(guān)的報建手續(xù)；2.需要完成工程項目的其他前期準備工作，如建設(shè)用地的征用工作已經(jīng)完成，建設(shè)資金已經(jīng)落實，施工前施工現(xiàn)場至少完成了“三通一平”等。三、建筑工程發(fā)包行為的規(guī)范

發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)依法將建筑工程發(fā)包給合格的承包人；建設(shè)單位將建設(shè)工程的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理業(yè)務(wù)發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)等級的勘察、設(shè)計、施工單位或者委托給不具有相應(yīng)資質(zhì)等級的工程監(jiān)理單位的行為是禁止的。該行為一方面擾亂了建筑市場秩序，更主要的是因承包企業(yè)不具備完成建設(shè)項目的資金和技術(shù)能力而造成建設(shè)項目半途而廢或質(zhì)量低劣。三、建筑工程發(fā)包行為的規(guī)范

發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)依照法律法規(guī)規(guī)定的程序和方式進行公開招標(biāo)并接受有關(guān)行政主管部門的監(jiān)督；三、建筑工程發(fā)包行為的規(guī)范

發(fā)包單位及其工作人員不得在發(fā)包過程中收受賄賂、回扣或者索取其他好處；三、建筑工程發(fā)包行為的規(guī)范

發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)按照合同的約定及時撥付工程款項；否則的話，建設(shè)單位或工程總承包單位的這種行為違反了建筑市場誠實信用的原則，因建設(shè)單位或工程總承包單位未及時付款，會使工程承包單位采取偷工減料，使用不合格建筑材料的方式規(guī)避施工風(fēng)險，給工程帶來質(zhì)量隱患，還會迫使施工單位停止施工，造成“半拉子”工程。三、建筑工程發(fā)包行為的規(guī)范

發(fā)包人不得將建筑工程肢解發(fā)包；建設(shè)單位一般不具備建設(shè)工程管理的專業(yè)知識和經(jīng)驗，將工程肢解發(fā)包，會使整個工程建設(shè)在管理和技術(shù)上缺乏應(yīng)有的統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，造成施工秩序混亂，責(zé)任不清，嚴重影響工程質(zhì)量。三、建筑工程發(fā)包行為的規(guī)范

發(fā)包人不得向承包人指定購入用于建筑工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或指定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商。建筑工程承包教學(xué)目標(biāo)：1.承包單位的資質(zhì)管理2.建筑工程總承包制度3.建筑工程聯(lián)合承包制度4.建筑工程分包制度5.建筑工程承包行為的規(guī)范

一、承包單位的資質(zhì)管理

資質(zhì)證書指承包建筑工程的單位承包建筑工程所必須的憑證。級別不同，所從事的業(yè)務(wù)范圍也不完全相同，一般情況下，高資質(zhì)等級企業(yè)可以從事低資質(zhì)等級企業(yè)的業(yè)務(wù)，但低資質(zhì)的企業(yè)不能從事高資質(zhì)等企業(yè)的業(yè)務(wù)。承包工程應(yīng)在其資質(zhì)許可的業(yè)務(wù)范圍承攬工程。建筑企業(yè)只能根據(jù)自身的綜合能力進行相應(yīng)的工程承包合同，否則會由于其不具備承攬工程的能力而造成工程質(zhì)量事故，給工程留下質(zhì)量隱患，甚至?xí)斐晒こ痰顾鹿省o證或越級承接工程不允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程該行為俗稱“掛靠”，是指勘察、設(shè)計、施工、工程監(jiān)理單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬建設(shè)工程的行為。該行為一方面擾亂了建筑市場秩序，另一方面“供用方”一旦拿到工程，因要向“出借方”交納管理費，便采取偷工減料、以次充好等手段獲取非法利潤，給工程帶來質(zhì)量隱患。二、建筑工程總承包制度

總承包制度：將一個建筑工程由一個承包單位負責(zé)組織實施，由其統(tǒng)一指揮協(xié)調(diào)，并向發(fā)包單位承擔(dān)統(tǒng)一的經(jīng)濟法律責(zé)任的承包形式。在建筑工程總承包中有兩種：1.全部建筑工程的總承包：2.分項總承包。三、建筑工程聯(lián)合承包制度

指由兩個以上的承包單位聯(lián)合共同承包，各方對承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。1.聯(lián)合承包的前提條件

是大型建筑工程或者是結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程。2.聯(lián)合承包的責(zé)任分擔(dān)

如果企業(yè)資質(zhì)等級不同，要按照資質(zhì)等級低的業(yè)務(wù)許可范圍來承包合同。

四、建筑工程分包制度

分包：指從事工程總承包的單位將所承包的建筑工程的一部分依法發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的承包單位的行為。1.分包必須遵守的規(guī)定：①分包的部分工程應(yīng)當(dāng)是法律允許的，不能將主體工程分包出去；②必須經(jīng)建設(shè)單位認可，合同有約定的除外；③主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。

2.建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負責(zé)；3.總承包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。未經(jīng)建設(shè)單位認可或合同未約定進行分包指建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的行為。因建設(shè)單位選擇某一總承包單位，是通過對其綜合能力進行考察后決定的，經(jīng)雙方簽訂承包合同后，建設(shè)單位的這一選擇就受到了法律保護，總承包單位未經(jīng)建設(shè)單位認可或合同未約定進地分包的，嚴重損害了建設(shè)單位的合法權(quán)益。五、建筑工程承包行為的規(guī)范

承包單位及其工作人員不得利用向發(fā)包單位及其工作人員行賄，提供回扣或者給予其他好處等不正當(dāng)手段承攬工程；

五、建筑工程承包行為的規(guī)范

禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；

正常的分包是建設(shè)活動自身的客觀需求，因此，承包單位可以將專業(yè)性強、自身不具備這方面優(yōu)勢的項目進行分包，若總承包單位分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位時，因其不具備相應(yīng)能力，會給工程造成質(zhì)量隱患。五、建筑工程承包行為的規(guī)范

禁止分包單位將其承包的工程再分包；該行為是指承接勘察、設(shè)計、施工的分包單位將其承包的項目再次分包給其他單位的行為，建設(shè)項目只能施行一次分包。分包層次過多，不僅增加了管理環(huán)節(jié)，減弱了總包單位的控制能力，還增加了管理成本，更主要的是不利于保證工程質(zhì)量。所謂轉(zhuǎn)包是指承包單位不行使承包者的管理職能，將所承包的工程完全轉(zhuǎn)手給他人承包的行為。轉(zhuǎn)包的形式有兩種：①是承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人；②承包單位將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義轉(zhuǎn)包給他人即變相的轉(zhuǎn)包。

禁止建筑工程轉(zhuǎn)包。五、建筑工程承包行為的規(guī)范

對工程進行轉(zhuǎn)包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，對勘察、設(shè)計單位處合同約定的勘察費、設(shè)計費25%以上50%以下的罰款；對施工單位處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。轉(zhuǎn)包建筑工程的處罰從實踐中看，轉(zhuǎn)包行為有較大的危害性。一些單位將其承包的工程壓價倒手轉(zhuǎn)包給他人，從中牟取不正當(dāng)利益，形成“層層轉(zhuǎn)包、層層扒皮”的現(xiàn)象，最后實際用于工程建設(shè)的費用大為減少，導(dǎo)致嚴重偷工減料；一些建筑工程轉(zhuǎn)包后落入不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的包工隊手中，留下嚴重的工程質(zhì)量隱患，甚至造成重大質(zhì)量事故。1995年4月，江西安義縣發(fā)生一幢7層大樓倒塌事故，該樓原由一家建筑公司承包，經(jīng)層層轉(zhuǎn)包，最后該工程的施工任務(wù)落到一位農(nóng)村包工頭手中，該包工頭在工程施工中偷工減料，所用建筑材料均不合格，造成大樓倒塌，6人死亡，7人重傷的重大惡性事故。基本案情：

昆侖飯店因擴建經(jīng)營場地，籌備在飯店旁建設(shè)一座六層的寫字樓，地下一層是停車場，六樓頂層作空中花園。由于設(shè)計和施工有特殊要求，在招標(biāo)過程中，昆侖飯店對參加投標(biāo)的單位進行了詳細的考核，最后確定由華廈市政工程公司承包了該工程。華廈市政工程公司征得昆侖飯店同意，將整個工程設(shè)計分包給閩發(fā)建筑設(shè)計院并簽訂了《建設(shè)工程設(shè)計合同》，與此同時未經(jīng)昆侖飯店許可，擅自將整個工程施工任務(wù)轉(zhuǎn)包給大誠建筑公司。后閩發(fā)建筑設(shè)計院按時完成了設(shè)計任務(wù)，大誠建筑公司根據(jù)閩發(fā)建筑設(shè)計院的設(shè)計圖紙進行了施工，經(jīng)驗收合格，工程交付使用。在昆侖飯店投入使用一個月，樓頂空中花園對頂層造成嚴重損害，不斷有水滲漏到六層的房間內(nèi)，導(dǎo)致六層寫字樓的客戶無法正常辦公，租用的客戶不斷向昆侖飯店提出租金和損失索賠。案例分析針對這種情況，昆侖飯店要求華廈市政工程公司進行維修和部分工程返修，但始終未能從根本上解決問題。經(jīng)當(dāng)?shù)氐慕ㄔO(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督部門檢測，確認工程設(shè)計存在嚴重質(zhì)量缺陷是導(dǎo)致工程滲水的主要原因；另外，施工單位在工程施工中有偷工減料的情節(jié)，特別是導(dǎo)致滲水的材料原因就是水泥的標(biāo)號不夠。面對上述質(zhì)量問題，昆侖飯店依法將華廈市政工程公司起訴到法院，要求華廈市政工程公司賠償工程損失和其他直接經(jīng)濟損失。

試分析本案中應(yīng)由誰賠償昆侖飯店的工程損失和其他直接經(jīng)濟損失？為什么？

依據(jù)我國現(xiàn)行建筑工程法律法規(guī)，建筑工程總承包單位可以將其承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合