2023年企業(yè)法律風險

企業(yè)法律風險認識、預防及防范體系的建立本次講座的目的是通過介紹企業(yè)法律風險防范的概念、必要性及表現講解各如何通過法律風險的評估建立本的法律風險防范體系并形成、嚴格的運行監(jiān)視機制。通過講座使各樹立超前控制法律風險、減少糾紛的意識。一、企業(yè)法律風險概述1、法律風險的概念和主要類型這里要介紹一下風險的問題。大家都知道企業(yè)是以營利為目的的而任何利潤的獲取必然伴隨著風險?；鶚I(yè)長青是每一個企業(yè)家的夢想我們也提出了百年礦業(yè)的設想百年老店卻總是鳳毛麟角。企業(yè)存在一天風險就相伴隨一天。海爾集團董事長張瑞敏的中掛著一幅大字“如履薄冰如臨深淵〞時時刻刻提醒自己。企業(yè)董事長任正非寫過一篇?的冬天?對在迅速開展中面臨的風險做了全面剖析。其中有這樣一句至理名言：“每一天我都要提醒自己：企業(yè)離破產只有一步之遙。〞可見無企業(yè)大小、企業(yè)境況如何成熟的企業(yè)理者總是可以充分地認識到企業(yè)面臨的。

面對無處不在無時不在的企業(yè)經營法律風險如何才能更好地預防和控制法律風險？企業(yè)對專業(yè)法律效勞的需求是客觀存在的或許您已經聘請了法律參謀一份看似無所不包、無所不為的法律參謀協(xié)議總使你感到所可以提供的法律效勞是單一的法律參謀往往只是提供被動式效勞有的僅限在訴訟領域。企業(yè)家也只是在有糾紛時才想起參謀法律參謀的作用不能得到充分的表達面對可能出現的防不勝防的法律風險卻仍然使你感到忐忑不安！企業(yè)存在哪些風險？只有當我們認識了風險的存在形式才可能加以預防與控制從系統(tǒng)的角度企業(yè)風險可以分為：

企業(yè)決策風險：指企業(yè)決策層在決策判斷時可能產生的風險包括但不限于資產質量與財務指標的判斷風險、行業(yè)與進入的判斷風險、人力資源配置的判斷風險。企業(yè)理風險：指企業(yè)理層在經營理時可能產生的風險包括但不限于理隊伍與理體系的建立風險、營銷與開發(fā)的拓展風險、與技術研發(fā)的施行風險。非經營性風險：指由于客觀環(huán)境的變化而給企業(yè)帶來的難以抗拒的風險包括但不限于立法調整導致的法律風險、國內經濟環(huán)境惡化導致的經營風險、國際經濟環(huán)境惡化導致的經營風險、戰(zhàn)爭、自然災害等不可抗力導致的經營風險等。法律的風險：?國有企業(yè)法律參謀理?第一次正式提出了“企業(yè)法律風險〞的概念。所謂“企業(yè)法律風險〞是指在法律施行過程中由于行為人做出的詳細法律行為不而導致的與企業(yè)所望到達的目的相違犯的法律不利后果發(fā)生的可能性。法律風險不等于風險但所有導致法律風險的行為都具有不性。根據法律風險所產生的結果是否具有單一性可以分為純粹法律風險和投機法律風險。所謂“純粹法律風險〞是指只能產生法律意義的不利后果的法律風險。所謂“投機法律風險〞是指從法律意義上可能產生有利結果和不利結果的法律風險。投機法律風險是一種時機性風險它從一定意義上鼓勵人們的冒險行為。

根據引發(fā)法律風險的因素來源可以分為外部環(huán)境法律風險和企業(yè)法律風險。所謂“外部環(huán)境法律風險〞是指由于企業(yè)以外的社會環(huán)境、法律環(huán)境、政策環(huán)境等因素引發(fā)的法律風險。由于引發(fā)因素不是企業(yè)所可以控制的因此不能從根本上杜絕外部環(huán)境法律風險的發(fā)生。所謂“企業(yè)法律風險〞是指企業(yè)理、經營行為、經營決策等因素引發(fā)的法律風險。由于引發(fā)因素是企業(yè)自身可以掌控的所以企業(yè)法律風險是防范的重點。包括直接的法律風險：指法律原因導致的、或者由于經營理時缺乏法律支持而帶來的各類企業(yè)風險例如：企業(yè)決策判斷時缺乏法務支持而導致的決策風險、企業(yè)理體系中合同理、理、理人法律意識等欠缺而導致的理風險、立法調整而導致的非經營風險等等。間接的法律風險：指律原因給企業(yè)帶來的各種法律后果例如：財務風險帶來的法律風險、企業(yè)經營失敗后給股東帶來的企業(yè)清算責任、企業(yè)決策在施行中不可抗力導致的經營失敗給企業(yè)帶來的民事賠償以及法律糾紛?？梢姺娠L險的組成很復雜預防與控制也就因事而異。直接的法律風險往往可以通過進步法律意識與企業(yè)法務理力度而得以加強預防；間接的法律風險那么必須通過各責任部門、各專業(yè)人士的預防而減少損失。2、法律風險的成因法律風險的成因包括行為、自甘冒險行為、法律的不確定性、法律環(huán)境的不完善性以及法律監(jiān)控活動的不性等。3、法律風險防范的必要性、可行性企業(yè)法律風險防范的必要性：1〕有效防范企業(yè)法律風險是企業(yè)參與競爭的客觀需要。在當今世界國際國內競爭空前劇烈企業(yè)面臨的法律風險越來越多。企業(yè)要在參與競爭中獲得優(yōu)勢必須有效防范企業(yè)法律風險以限度地減少和控制損失的發(fā)生。2〕有效防范企業(yè)法律風險是企業(yè)自身開展壯大的重要保障。企業(yè)開展壯大必須不斷積累資產和財富減少因法律風險造成的損失。3〕有效防范企業(yè)法律風險是構建和諧社會的重要組成部。企業(yè)作為社會的一個重要組成部企業(yè)消費經營狀況對社會穩(wěn)定起著重要作用。企業(yè)經營狀況不佳下崗失業(yè)人員增多勢必影響社會穩(wěn)定對構建和諧社會起著一定的阻礙作用。反之那么可以有力地推進構建和諧社會的進程。企業(yè)法律風險防范的可行性：我們知道根據引發(fā)法律風險的因素來源企業(yè)法律風險分為外部環(huán)境法律風險和企業(yè)法律風險。對于外部環(huán)境法律風險由于其引發(fā)因素不是企業(yè)所可以控制的因此不可能從根本上予以杜絕。但對于企業(yè)法律風險其引發(fā)因素是企業(yè)自身可以掌控的因此成為企業(yè)法律風險防范的重點。企業(yè)法律風險的引發(fā)因素包括：企業(yè)的設立行為、決策行為、理行為、消費行為、經營行為通過健全制度、理順流程、完善表單、文本完全可以防止。2005年3月18日與全球企業(yè)法律參謀協(xié)會在京召開了國有重點企業(yè)法律風險防范國際壇。黃淑和副主任在壇上發(fā)表了題為?加強法律風險防范保障和促進中國國有企業(yè)改革與開展?的講話對國有重點企業(yè)加強法律風險防范提出了建立性的。但是對眾多中小企業(yè)來說甚至對一些大型國有企業(yè)來說防范法律風險還需從根底工作做起。1〕有效防范企業(yè)法律風險必須強化企業(yè)指導人和員工的法律風險意識。企業(yè)指導人的法律風險意識是有效防范企業(yè)法律風險的關鍵。相當部企業(yè)指導人的法律風險意識仍然滯后在決策時往往無視或者輕視了法律風險的存在更注重于速度和效率結果是不但達不到決策的預目的而且造成不必要的損失甚至給企業(yè)消費經營帶來嚴重危害導致企業(yè)走向衰落、倒閉。企業(yè)員工由于工作崗位的不同發(fā)生的法律風險原因和結果也不盡一樣。所以對不同工作崗位的員工必須有針對性地培養(yǎng)不同的法律風險意識。只有企業(yè)指導人和全體職工都建立起了法律風險意識企業(yè)在消費經營活動中才可能減少和防止發(fā)生潛在的法律風險。2〕有效防范企業(yè)法律風險必須建立和完善企業(yè)規(guī)章制度。建立和完善企業(yè)規(guī)章制度是有效防范企業(yè)法律風險的重要內容。企業(yè)必須根據自身參與競爭的內外部環(huán)境對涉及法律風險的重要事項以企業(yè)規(guī)章制度的形式對事前預防、事中控制和事后補救作出明確規(guī)定。同時對于企業(yè)規(guī)章制度應根據企業(yè)的開展和競爭環(huán)境的變化適時作出相應的修改保證企業(yè)規(guī)章制度合理合法并適應競爭的需要。

3〕有效防范企業(yè)法律風險必須根據企業(yè)實際抓住工作重點。不同類型的企業(yè)在防范企業(yè)法律風險中有不同的工作重點。比方消費型企業(yè)與銷售型企業(yè)在有效防范企業(yè)法律風險中前者更加注重理以及技術創(chuàng)新與保護等工作重點后者更加注重合同理、客戶資料的和銷售網絡的完善等工作重點。在防范企業(yè)法律風險過程中企業(yè)必須結合實際抓住工作重點才不會避重就輕造成顧此失彼。

4〕有效防范企業(yè)法律風險必須保證企業(yè)法律事務工作人員履行相應的工作職責。雖然每個企業(yè)都不可能按照或者參照?企業(yè)法律參謀理?、?國有企業(yè)法律參謀理?建立起健全的法律事務工作機構但是必需要擁有高素質的從事企業(yè)法律事務的工作人員并保證其履行相應的工作職責。保證企業(yè)法律事務工作人員履行相應的工作職責是有效防范企業(yè)法律風險的重要保證。

5〕有效防范企業(yè)法律風險必須加強企業(yè)監(jiān)視與考核。企業(yè)監(jiān)視與考核同企業(yè)消費經營親也是建立企業(yè)法律風險防范機制的關鍵環(huán)節(jié)。只有加強企業(yè)監(jiān)視與考核實在做到事前預防、事中控制和事后監(jiān)視才能有效防范企業(yè)法律風險。

6〕有效防范企業(yè)法律風險還需要重視和加強企業(yè)間交流與合作。企業(yè)在參與競爭中與其他企業(yè)不但是競爭對手也是合作伙伴互相間應建立起穩(wěn)定的交流與合作關系彼此取長補短有效防范企業(yè)法律風險。二、企業(yè)法律風險的表現及影響1、企業(yè)設立、運營中的法律風險

在設立企業(yè)的過程中企業(yè)的發(fā)起人是否對擬設立的企業(yè)進展充分的法律設計是否對企業(yè)設立過程有充分的認識和方案是否完全履行了設立企業(yè)的義務以及發(fā)起人本人是否具有相應的法律資格這些都直接關系到擬設立企業(yè)能否具有一個合法、、良好的設立過程?？梢哉f一個專業(yè)的法律方案設計及的企業(yè)設立過程是企業(yè)成功的一半。假設在企業(yè)設立之初就存在著法律上的瑕疵那么必然會為企業(yè)在日后的運作過程中埋下深遠的法律隱患。這種企業(yè)設立過程中的法律瑕疵雖然并不一定在短內引發(fā)法律但只要得不到消除必然會作為一種法律風險長存在一旦發(fā)生對企業(yè)來說很可能就是一個致命打擊。企業(yè)的股權構造是否合理、法人治理構造是否完備、監(jiān)視控制機制是否健全、高人員之間的權利如何制衡等假設這些問題在企業(yè)運營過程中解決不好很可能會“禍起蕭墻〞出現爭端和擎制將直接影響到企業(yè)的安康開展。設立階段比較復雜需要經過很多行政手續(xù)準備大量的。設立階段嚴格執(zhí)行和利用的法律法規(guī)保證合法設立；梳理和明確股東之間、股東與之間的權利義務保證各方權利義務的平衡；建立和完善治理構造明確運作程序保證運營順暢。做到這三點就根本上到達了預防、化解和控制設立階段風險的目的。下面對設立階段的風險控制予以分別闡釋。一〕、有限責任設立風險法律控制實務1、有限責任股東人數根據2005年新修訂的?公?第24條的規(guī)定有限責任股東人數為50人以下。因此設立有限責任的股東人數不得超過50人超過50人的設立行為會被斷定無效簽署的全部審理也隨之無效；設立的所有股東對設立無效所產生的債務或損害賠償責任承擔連帶責任。所以首先要保證設立的股東人數不超過50人。有些改制企業(yè)采取職工結合設立的形式全體職工都成為股東；但由于我國公不允許股東超過50人所以在職工多于50人時就采取部職工做隱名股東的形式雖然股東上沒有記載但是作為股東參與理、參與利潤分紅。其實這樣做對隱名股東而言風險很大因為一旦發(fā)生糾紛隱名股東很難證明自己的股東身份即使有隱名股東協(xié)議也不一定支持隱名股東的股東身份。隱名股東在參加股東大會、行使表決權、參與利潤分紅等方面都存在不便建議勿采取隱名股東形式設立了。2、股東身份要求根據我國法律規(guī)定股東必須是可以承擔民事責任的人包括自然人也包括法人或其他具有法人資格的經濟實體。公職人員和農村承包戶、個體工商戶、合作企業(yè)等不具備法人資格的經濟實體不能成為股東。未成年人能不能作為設立的股東？法律沒有明確制止未成年人設立但是從我國?民法通那么?的規(guī)定看未能年人一般不能作為設立的股東但是假設該未成年人以自己的勞動收入作為主要生活來源那么未成年人視為具有完全民事行為才能人可以設立。其他的非完全民事行為才能人也不能設立包括不能判斷或控制自己行為的精病人、喪失或部喪失民事行為才能的人。其次股東必須具有實際才能。所以在簽訂?設立協(xié)議?是嚴格審查各股東的身份確保其身份符合法律要求是控制設立風險的一個重要方面。3、股東出資合同或設立協(xié)議股東出資合同或設立協(xié)議的主要內容為：1、各個股東的或名稱或工商登記信息；2、欲設立的的名稱、性質、注冊資金、；3、經營范圍、經營任務和經營方式；4、出資方式和出資限；5、股東權利義務；6、轉讓出資或變更注冊資本的程序；7、組織理機構；8、財務理制度；9、利潤分配和虧損負擔；10、違約責任和爭議解決方式。一個完善的股東出資合同或設立協(xié)議應包含上述內容。內容不完善容易導致股東出現糾紛因為當初沒有約定后來形勢或利益格的變化就容易使股東對原來的不完善的出資合同或設立協(xié)議開始有利于自己的補充或者解釋造成不同股東在理解上的歧異。很多股東糾紛產生原因都源于此。另外除非對原有始的出資合同或設立協(xié)議進展了修改否那么原始的出資合同或設立協(xié)議會作為最具有權威的證據。并且股東出資合同或設立協(xié)議作為章程的一個母版著章程的內容。出資合同或設立協(xié)議的核心內容之一是股東出資方式和出資限這樣的約定是股東之間互相享有的權利和承擔的義務。根據我國?公?第二十七條規(guī)定：股東的出資方式為貨幣、實物、、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產；對非貨幣出資方式應當評估核實資產。我國?公?沒有對股東出資限進展規(guī)定所以必須在股東出資合同或設立協(xié)議中進展明確約定否那么由于股東出資不到位造成無法設立的風險很大。出資合同或設立協(xié)議的核心內容之一是組織機構和機構產生的詳細和程序。受理的股東權糾紛案件中由于出資合同或者設立協(xié)議對組織機構和組織機構產生的詳細和程序約定不完善造成的糾紛所占比例較大這個問題也引起法律實務界的關注但是股東在開始設立時并不太關心這個問題特別是沒有涉及良好的方案甚至有不少自相矛盾之處。所以倡導理性提供理性方案或建議需要工商界和律師界的共同努力。利潤分配或虧損承擔不一定按照出資比例假設股東出資合同或出資協(xié)議規(guī)定不按照出資利弊而是作出了另外約定并且章程也有了約定那么可以按照股東出資合同或設立協(xié)議、章程規(guī)定的比例分配利潤和承擔虧損。所以在利潤分配和虧損承擔上股東有了更多的選擇權這樣大股東利用優(yōu)勢定位做出有利于自己安排的可能性增加中小股東會因此而利益受損但只要是全體股東簽字確認的股東注資合同或者設立協(xié)議所做出的安排就具有法律效力全體股東包括中小股東都必須遵守。4、出資證明書、股東與股東身份股東身份是者作為股東的身份這一身份意味著者作為股東參與理和分配利潤的權利是者最重要的復合權利。確定股東身份的證據有股東簽署的股東出資合同書或設立協(xié)議還有出資證明書、股東。我國?公?第32條規(guī)定成立后應當向股東簽發(fā)出資證明書。證明書的主要內容包括：一〕；二〕成立日；三〕注冊資本；四〕股東的或者名稱、繳納的出資額和出資日；五〕出資證明書的編和核發(fā)日。出資證明書由蓋章。因此出資證明書是確定股東身份的有力證據也是防范和控制股東與糾紛、股東之間糾紛的重要手段和措施。我國?公?第33條規(guī)定了股東。該條規(guī)定有限責任應當置備股東。股東記載的事項為：一〕股東的或者名稱及住所；二〕股東的出資額；三〕出資證明書編。同時規(guī)定記載于股東的股東可以依股東主張行使股東權利。應當將股東的或者名稱及其出資額向登記登記；登記事項發(fā)生變更的應當變更登記。未經登記或者變更登記的不得對抗第三人。所以假設股東事項變化時應當變更登記才能具有對抗第三人的效力。股東有權查閱股東對股東記載事項與有出入的有權提出變更申請以維護自己的合法權益。5、章程章程被稱為“〞特別是2006年新公更多條款表達了“自治〞原那么將更多內容交給股東只要章程有不同于法律的規(guī)定以章程為準。所以在制定章程時應更加細致和慎重。有限責任的章程由全體股東共同制定。章程主要內容與股東出資合同或者設立協(xié)議一樣但股東出資合同或者設立協(xié)議是針對全體股東的效力范圍限于股東；章程是針對整個的效力范圍及于全體人員及其行為并且對外。所以章程的內容涵蓋股東出資協(xié)議或設立協(xié)議但又約定更多內容。章程是解決糾紛的正式根據。章程內容的不完善或不明確不但容易產生糾紛而且在糾紛產生時沒有詳細根據從而不利于糾紛的解決。章程不僅在制定的時候做到內容完備、方案設計科學合理而且章程的修改也要嚴格按照章程規(guī)定的權限和程序進展并且到工商行政理部門相應的變更手續(xù)。6、法定代表人?公?第十三條規(guī)定：公定代表人按照章程的規(guī)定由董事長、執(zhí)行董事或者經理擔任并依法登記。公定代表人變更應當變更登記。所以公定代表人并不一定是董事長。這樣章程有了規(guī)定法定代表人的相對空間。在糾紛中由于公定代表人變更造成的比重很大特別是在非正常情況下更變公定代表人有些甚至產生了兩套、多套指導班子造成經營無法進展。為了防止公定代表人變更引起的糾紛章程應該詳細規(guī)定公定代表人變更程序特別是精心設計糾紛解決機制。7、一人一人有限責任是指只有一個自然人股東或者一個法人股東的有限責任。一人有限責任應當在登記中注明自然人獨資或者法人獨資并在營業(yè)執(zhí)照中載明。公對一人的財務理和財產做出了非常嚴格的規(guī)定。?公?第63條規(guī)定一人不僅每天都要編制財務會計還要將財務會計交會計師事務所審理出具的審計。?公?第條規(guī)定一人有限責任的股東不能證明財產于股東自己財產的應當對債務承擔連帶責任。所以一人必須建立嚴格財務制度和完好過的會計帳簿、資料保證財務和財產保持充分的證據否那么容易引發(fā)無限責任的糾紛。8、股權轉讓股權轉讓的風險主要有：股東想對股東以外的人轉讓股權未經過全體股東的過半數同意；股東對外轉讓股權后其他股東以未經全體股東過半數同意為由主張股權轉讓無效；股東之間對股權的優(yōu)先購置權產生糾紛。根據我國?公?第72條的規(guī)定股東之間可以互相轉讓股權；股東對外轉讓股權必須經過全體股東過半數同意；不同意轉讓又不購置股權的股東視為同意轉讓；股東對股權優(yōu)先購置權有糾紛的按比例受償。該條第三款規(guī)定章程可以做出另外規(guī)定。所以由于章程做出另外規(guī)定引發(fā)糾紛的風險較大。為防止此類糾紛或者糾紛發(fā)生后的迅速解決章程應該規(guī)定兩個方面的內容：股權轉讓時股權價值的評估確定程序；糾紛產生時的協(xié)商解決程序。同時注意轉讓后及時注銷原股東出資證明書向新股東簽發(fā)出資證明書；并修改章程和股東中有關股東及其出資額的記載。2、合同訂立、履行過程中法律風險

合同是經濟中各類企業(yè)從事商務活動時所采取的最為常見的根本法律形式?？梢哉f合同貫穿于企業(yè)經營的全過程只要有商務活動就必然要產生合同。合同當事人在訂立合同時考慮更多的是合同利益而非合同風險。合同在防止交易行為不確定性的同時也可能由于合同約定的缺陷而為當事人埋下法律風險。所有的企業(yè)都是在與各類不同的主體不斷的交易中獲取利益合同在企業(yè)經營中的廣泛應用了合同訂立、履行中的法律風險廣泛存在。近年來隨著人們法律意識的增強很多企業(yè)已經重視合同的訂立在要約、承諾過程中都聘請律師參與請律師起草合同文本。但是對于很多商務合同而言簽訂好合同文本只是一個良好的開端合同的履行才是真正重要的環(huán)節(jié)。合同履行過程中雙方的來往件、備忘錄、會談紀要、、電子數據等都是珍貴的證據都要注意整理和保存。相對于合同文本的法律風險合同履行的法律風險類型更多范圍更廣理和防范的難度更大。合同法的內容繁雜在這里僅就與日常經營活動關系最親的合同簽訂、履行過程中的風險防范問題供參考。合同有多種形式我們強調合同應以書面的形式簽訂。簽訂書面合同的重要性表達在以下方面：首先它是雙方存在合同關系的重要證據有利于保護雙方的權益；其次防止雙方履行過程中產生爭議；再次預防合作方對業(yè)務員的職務行為不予認可。一、合同的簽訂過程中的風險防范：一〕簽訂前對合作對象的審查調查〕：理解合作對象的根本情況有助于在簽訂合同的時候在供貨及付款條件上采取相應的對策防止風險的發(fā)生。1、理解合作方的根本情況保存其營業(yè)執(zhí)照復印件假設合作方是個人應詳細記錄其碼、家庭住址、。理解這些信息有利于我方更好地履行合同同時當出現糾紛的時候有利于我方的訴訟和的執(zhí)行。2、審查合作方有無簽約資格。我國法律對某些行業(yè)的從業(yè)資格做了限制性規(guī)定沒有從業(yè)資格的和個人不得從事特定的業(yè)務假設我方與沒有資格的主體簽訂此類合同將給我方帶來經濟損失。無效合同的處理：合同法第五十八條合同無效因該合同獲得的財產應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失雙方都有過錯的應當各自承擔相應的責任〕。3、調查合作方的商業(yè)信譽和履約才能。盡可能對合作方進展實地考察或者委托專業(yè)調查機構對其資信情況進展調查。二〕合同各主要條款的審查我們主張一切合同都應當采取書面的形式訂立。訂立合同時要力爭做到用詞準確表達清楚約定明確防止產生歧義。對于重要的合同條款要仔細斟酌是參考一些文本并結合交易的實際情況進展增刪對于重要的合同應請專業(yè)律師審查防患于未然。對合同條款的審查不僅要審查文字的表述還要審查條款的本質內容。1、規(guī)格條款：對于多規(guī)格尤其要注意。我們在與客戶協(xié)商的時候要對各型的詳細規(guī)格做出說明同時詳細理解客戶的需要。防止供需之間出現過失。2、質量條款：根據我方的質量情況明確約定質量并約定質量異議提出的限。同時應認真審查合同中約定的和客戶的需求是否一致。?合同法?第125條規(guī)定：當事人對合同條款有爭議的應當按照合同所使用的詞句合同的條款合同的目的交易習慣以及老實信譽原那么確定該條款的意思?！?、包裝條款。對于購貨方提出的特殊包裝應當引起足夠的重視。4、交付方式條款送貨條款〕：假設貨物送往本地當明確約定送貨地點這關系到糾紛處理時的轄；假設貨物送往外地那么盡量不要寫明而應爭取約定由本地轄。此外合同中應列明收貨方的經辦人的。這樣做的目的是防止經辦人分開后對方不成認收貨的給訴訟中的舉證帶來困難。施工企業(yè)人員的變動較為頻繁當對方更換新的經辦人時應當要求對方提供授權委托書。5、付款條款：應明確約定付款的時間。模棱兩可的約定會給合作方找到拖延付款的理由。以下付款時間的表述就有缺乏之處：A、甲方收到貨物后付款；應更正為“甲方收到貨物后10日內付款。〞B：檢驗合格后付款；應更正為“檢驗合格后____日內付款〞。6、違約責任條款：假設合同由合作方草擬那么應當注意審查有無不平等的違約責任條款和加重我方責任的違約責任條款。7、爭議處理條款1〕約定訴訟轄地爭取在我方所在地起訴。訴訟轄地的約定要明確。約定轄的應按照?民事訴訟法?第25條約定只有以下五個地方的可供當事人協(xié)議轄：原告所在地；被告所在地；合同簽訂地；合同履行地；標的物所在地。但是不得違犯專屬轄和級別轄的規(guī)定。約定轄常見的錯誤有：a、表述不清楚容易產生岐義如：“假設發(fā)生爭議可由雙方各所在地轄〞；b、約定由上述五個地方以外的轄；c、約定違犯了級別轄的規(guī)定如普通案件約定由某地中級人民轄；d、約定違犯了專屬轄的規(guī)定。2〕假設采用仲裁的方式仲裁條款要明確約定某一個仲裁機構而且該仲裁機構必須客觀存在否那么將導致條款無效。我國仲裁機構設立的原那么：?仲裁法?第十條規(guī)定：仲裁會可以在直轄和、自治區(qū)人民所在地的設立也可以根據需要在其他設區(qū)的設立不按行政區(qū)劃層層設立。從此可以看出一級人民所在地不設立仲裁機構的。8、在這里特別提醒！貨物所有權約定條款的運用。約定了貨物的所有權仍歸我方的情況下我方可以物權而擁有懇求返還懇求損害賠償等權利。9、對于對方提供的格式合同應特別注意：要應勢而變不可以不加審查地完全適當其條款。三〕簽訂時的本卷須知1、合作方應加蓋其的公章。或者合作方的經辦人應提供加蓋了其公章的簽約授權委托書。注意：a、對方的授權委托書應該由我方保存以便在發(fā)生糾紛時作為證據。b、假設對方是加蓋分、部門的或者是部門經理、業(yè)務人員等都需要明確的授權委托書。2、加蓋的公章應明晰可辨。3、合同文本經過修改的應由雙方在修改正的地方蓋章確認。4、爭取獲得合作方的營業(yè)執(zhí)照復印件。四〕擔保合同：為了防范風險在與合作方簽訂合同的時候應盡量獲得對方提供的擔保。擔保合同應注意以下幾個問題1、擔保合同的當事人：擔保人不一定是本合同的一方當事人在保證擔保合同中擔保人只能是本合同以外的第三人。2、哪些財產可以用于提供擔保？按照?擔保法?第三十七條規(guī)定以下財產不得抵押：一、土地所有權；二、耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權擔保法該款有除外規(guī)定〕三、學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施；四、所有權、使用權不明或者有爭議的財產；五、依法被查封、扣押、監(jiān)的財產；六、依法不得抵押的其他財產。提醒注意：我國法律對某些財產的抵押規(guī)定必須經過登記合同才能生效。土地使用權城房地產鄉(xiāng)鎮(zhèn)〕、村企業(yè)廠房等建筑物林木航空器船舶車輛企業(yè)的設備和其他動產〕3、哪些人不可以做為保證擔保的保證人？學校醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)社會團體以及企業(yè)法人分支機構職能部門不得為保證人。但是企業(yè)法人的分支機構有法人的書面授權的可以在授權的范圍內提供保證。4、定金條款：a、應明確所繳款項的性質是“定金〞定金條款應寫明“定金〞字樣院適用?擔保法?假設干問題的解釋第118條規(guī)定：當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等但沒有約定定金性質的當事人主張定金權利的人民不予支持。b、定金不得超過主合同標的額的百分之二十?擔保法?第九十一條規(guī)定定金不得超過主合同標的額的百分之二十；第八十九條規(guī)定給付定金的一方不履行約定的債務的無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的應當雙倍返還定金。對于超過百分之二十的部可以作為預付款可以要求返還。但不具備定金的性質。五〕簽訂以后1、將其復印件交由履行部門存查保證依約履行。2、及時歸檔保以免喪失。3、應當制定合同理制度對合同進展理。二、合同的履行過程中的風險防范。合同的履行過程會有許多不能確定的因素雙方可能會對合同進展變更；一方可能會違約；可能會因不可抗力而導致合同不能履行等等。作為產銷一體化的企業(yè)我方在送貨的時候必須由合同中注明的經辦人簽收貨物或者由經對方書面授權的其別人簽收。理中履行過程的風險更多的是來自對方的履約情況和在履行過程中相關證據的缺失。(一)接收支票時應注意的事項：對支票的審查。支票付款的情況下有可能是購貨方用別的的支票支付貨款。理中只要支票是有效的一般都可以承受。接收支票當時應重點審查以下內容防止銀行退票帶來的費事和損失：1、收款人名稱是否正確；2、書寫是否清楚字跡是否潦草；3、大小寫的金額是否一致；4、大寫數字是否正確。請問：“參〞和“叁〞哪一個是數字“3〞的正確的漢字大寫？一般的銀行對于這兩個字不會特別注意但是理中有過因此字書寫錯誤而遭退票的案例應盡量防止這種錯誤〕；5、印鑒公章和法定代表人〕是否明晰；6、假設是經過背書的支票應審查背書是否連續(xù)；7、有無偽造變造的痕跡。二〕出具收據和接收收據時的本卷須知：案例：A給B開出了B出具了以下收具：“今收到北京ANO123456壹份金額5萬元。B。張三。2002年12月31日。〞請大家指出這張收據的缺陷。遺漏的相關信息：相對應的合同；款項是否已經支付；的公章〕。經營過程中假設對方要求先出并掛帳應當讓對方出具收條并一定要在收據中注明“以上款項未付〞。這樣做該張收具就同時具有欠款確認書的作用。對于其他的收具也應將有利的相關信息都包含進去。三〕出現糾紛時的處理：1、應本著友好協(xié)商的態(tài)度來處理問題這樣有利于我方搜集到有利的證據。一旦起了沖突和爭執(zhí)對方往往采取不合作的態(tài)度。從而使事情陷入僵。2、簽訂還款協(xié)議本卷須知：在協(xié)議中已應當寫明對方成認的欠款數額；還款的詳細時間；回避雙方還有爭議的其他事項；約定假設首次還款滿仍不依約還款那么視為全部到；約定假設對方不依約付款那么由我方所在地轄；協(xié)議還應加蓋欠款的公章四〕履行風險的防范手段1、遇到法定條件或者合作方違約可能損害到我方利益的情況時可以采取中止履行和解除合同的來保護我方的權益。1〕、中止履行的條件：?合同法?第六十八條：有確切證據證明對方有以下情況之一的可以中止履行：一、經營狀況嚴重惡化；二、轉移財產、抽逃資金以逃避債務；三、喪失商業(yè)信譽；有喪失或者可能喪失履行債務才能的其他情形。對于分批送貨分批付款方式假設對方某批貨款沒有如支付時應以充分的重視假設繼續(xù)送貨可能會受到更大的損失。當然是否中止合同的履行應視詳細情況而定不能一概而。2〕、解除合同的條件：?合同法?第九十四條：有以下情形之一的當事人可以解除合同：一、因不可抗力致使不能實現合同目的；二、在履行限屆滿之前當事人一方明確表示或者以自己的行為說明不履行主要債務；三、當事人一方遲延履行主要債務經催告后在合理限內仍未履行；四、當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；五、法律規(guī)定的其他情形。綜上所述在簽訂合同時一定要做到以下幾步：1、要全面分析對方資信、實力；2、根據雙方的實際情況完善合同文本和相關條款；3、要簽訂書面合同并加蓋公章并簽字審查蓋章和簽字人的授權范圍；4、履行過程中要跟蹤審查對方的資信、履約才能等并保存好履行過程中的相關證據；5、出現糾紛時要做好訴訟、調解、變更協(xié)議等多種準備；6、向專業(yè)律師請教并作最后審核。3、企業(yè)并購法律風險在全球范圍內企業(yè)并購逐漸成為現代的一種主流形式而這一復雜的資產運作行為必須置于健全的法律控制之下才可充分發(fā)揮企業(yè)并購的積極效果。我國目前有關企業(yè)并購的法律法規(guī)仍不完善、不系統(tǒng)甚至在一些方面還存在著許多問題和缺陷因此企業(yè)并購產生的法律風險具有一定的特殊性。

從法律風險的角度看企業(yè)收購并沒有改變原企業(yè)的資產狀態(tài)對收購方而言法律風險并沒有變化。因此企業(yè)并購的法律風險主要表如今企業(yè)兼并中。企業(yè)兼并涉及公、反不正當競爭法、稅收法、法等法律法規(guī)且操作復雜對社會影響較大潛在的法律風險較高。

4、法律風險目前我國很多企業(yè)的保護意識不強沒有站在企業(yè)生存之根、開展之源的高度來認的價值和經濟價值。包括商標權、專利權、著作權等權利是蘊涵創(chuàng)造力和智慧結晶的成果其客體是一種非物質形態(tài)的特殊財產要求相關法律給予特別規(guī)定。在領域保護和侵權是一對孿生兄弟企業(yè)稍有忽略自己的輕易地被別人進犯同時稍有不慎自己進犯了別人的無是侵權還是被侵權都將面臨著宏大的法律風險?！把胍曇惶专暋ⅰ按和悫暤缺粨屪⒓词菢O好的例子。假設從企業(yè)自身找原因的話決策層和參謀律師風險防范意識欠缺可能是最重要的因素之一。4.1技術合同風險一、技術合同的概念

技術合同是當事人就技術開發(fā)、轉讓、咨詢或者效勞訂立確實立互相之間權利和義務的合同。

二、技術合同一般應規(guī)定的內容

一〕工程名稱；

二〕標的的內容、范圍和要求；

三〕履行的方案、進度、限、地點、地域和；

四〕技術情報和資料的；

五〕風險責任的承擔；

六〕技術成果的歸屬和收益的分成；

七〕驗收和；

八〕價款、報酬或者使用費及其支付；

九〕違約金或者損失賠償的計算；

十〕解決爭議的；

十一〕名次和術語的解釋

與合同履行有關的技術背景資料、可行性證和技術評價、工程任務書和方案書、技術、技術、原始設計和工藝以及其他技術文檔按照當事人的約定可以作為合同的組成部。

三、技術合同的欺詐及破綻

1．利用技術轉讓合同中的包銷條款對技術受讓方進展欺詐。

技術轉讓合同是技術持有方將自己的技術交付給受讓方使用并從中獲得報酬而由技術持有方和被容許施行方簽訂的合同。在技術轉讓合同中欺詐人經常利用合同中的包銷條款進展欺詐。包銷條款是指技術持有人將技術轉讓或容許給受讓方后為增加技術轉讓的吸引力減少受讓方對風險的畏懼承諾全部承銷技術受讓方根據該技術消費的這種承諾性條款就是包銷條款。包銷條款對技術受讓方或被容許方產生極大的惑力認為這種合同沒有任何風險合同施行后穩(wěn)賺不賠從而對合同標的不進展認真的可行性分析就與技術持有人簽訂合同為合同欺詐埋下伏筆。技術合同欺詐中的包銷條款一般都是很原那么的條款通常都必須另定補充協(xié)議才能實現。因此即使有包銷條款包銷條款也很難履行并且很難追究欺詐人的法律責任。欺詐人往往利用包銷條款虛夸的銷售量使對方支付較高的技術轉讓費甚至提供可行性、技術施行方案等材料而在實際履行中往往以種種借口回絕包銷或以極低的價格回購使消費方最終放棄包銷而改為自銷。

2．技術轉讓合同簽訂后以提供技術施行設備等條件為名不平等獲得受讓方財產。

技術合同的標的不是一般的物品而是一種無形的知識或技術。因此在技術轉讓過程中技術持有方一般都要向受讓方提供相關條件和進展詳細的施行指導。在技術轉讓合同欺詐中欺詐人往往要求受讓方必須使用技術持有方提供的技術設備否那么便不保證的質量而受讓方由于受專業(yè)知識的影響未能對該設備的技術先進性進展考察盲目的承受該設備而一旦發(fā)現該技術不具有先進性消費出的沒有時已無法退回該設備而技術轉讓方實際那么達成了銷售該設備的目的并從中獲得了利潤。另外有的欺詐人那么以代受讓方定購設備為名從中獲取高額利潤受讓方以為設備如不由技術持有者組織定購會影響技術施行而同意該約定上該設備往往是上很普遍的設備欺詐人從中獲取了高額利潤。

3．技術合同欺詐人將不成熟的或不可施行的技術當作可施行的技術轉讓給受讓方。

技術合同欺詐中欺詐人經常使用的另一種手段是將不成熟的或者根本不可施行的技術當作可施行的技術轉讓給受讓方。由于我國法律沒有將技術的成熟程度作為交付標的的一個前提所以經常出現將尚不成熟的技術當作成熟的技術非專利當作專利進展轉讓。還有的是將尚處于試驗階段的技術成果作為已成為商品的技術成果進展轉讓從而使受讓方承擔更高的費用繼續(xù)進展試制、進步、完善、成型往往得不償失。

4．技術合同中易出現的破綻。

技術合同中包含有技術咨詢合同、技術效勞合同、技術轉讓合同、技術開發(fā)合同等不同類型。每一類合同都有其自身不同的特點在技術咨詢合同中雙方當事人應對所涉及技術問題、咨詢的內容、限、質量進展詳細約定尤其對咨詢可能出現的虛假、延誤問題應當明確違約責任。在技術效勞合同應對工作條件、工作成果等技術事項明確約定。在技術轉讓合同中當事人應當約定使用該技術的范圍技術持有人應當保證該技術的實用性、可行性。在技術開發(fā)合同中易出現的破綻經常是對所開發(fā)出的技術的所有權約定不明確對技術成果的后續(xù)改進成果的分享約定不明確等。

四、技術合同破綻及欺詐的防范

1．對技術合同中的技術標的進展嚴格的科學審查全面理解該技術的性、可靠性、價值。

技術合同中的技術標的一般由于其具有先進性當事人并不太能憑自身的知識理解但是技術成果不可能違犯科學的常理和規(guī)律可以在簽訂合同前向有關部門或技術人員鑒定該技術的可行性。對技術標的的考察還應理解該技術施行后可能創(chuàng)造的經濟效益、范圍、是否已施行、施行范圍從而對付出的本錢有所衡量。

2．在技術合同中對技術標的的來源和技術的持有人進展考察。

對技術標的的來源進展考察是預防合同欺詐的有效手段創(chuàng)造技術成果的或個人的技術程度了技術成果的程度通過對技術來源和對技術持有人的考察會對技術成果的可信度有所理解但這只能作為參考對技術成果的技術指標還是應當由專家進展判斷。另外在技術轉讓合同中受讓方應當對技術成果的所有權歸屬進展考察以免與非所有權人訂立合同而產生糾紛。

3．對技術轉讓合同中的技術成果的實用價值進展綜合考察。

技術受讓方除對一項技術考察其是否、是否具有先進性外還應當考察該技術是否實用依靠自己的技術力量和資金力量能否施行該技術是否成熟是否可以馬上進展大規(guī)模的工業(yè)消費現階段的社會經濟狀況是否適用該技術。對一項技術能否控制最終著該項技術的能否施行假設受讓人對上述方面的考察中有一項或多項不能確定那么對合同簽訂一定要慎重否那么很可能蒙受損失。

4．技術合同中的受讓方對技術使用費、技術轉讓費的支付方式一定要慎重對違約責任要約定明確使受欺詐的可能性降到最低程度。

技術合同欺詐人一般都以技術使用費、技術轉讓費為目的。在技術合同簽訂中費用的支付對受讓人來說不先支付費用而在合同施行后根據的銷售按比例提成或盈利后給對方分配一定的利潤應當是風險最小的一種支付方式。合同欺詐人一般只承受一次性支付假設對方寧可以極低價格轉讓也不承受其他方式的支付受讓方應當進步警覺以免受騙。另外在技術合同中對違約責任應當制定的明確詳細為防止合同欺詐提供更多的法律保護。

4.2商業(yè)機的法律風險及防范技術含量高信息含量大是高新技術企業(yè)的一般特征。在信息傳輸無限制的網絡時代如何保證這些技術和信息不被公開或被競爭對手所掌握是企業(yè)生存亡的關鍵。可以說商業(yè)機的保護貫穿于企業(yè)開展的各階段尤其是在研究開發(fā)、業(yè)務穩(wěn)定開展和風險融資階段。

因此在商業(yè)機的保護中企業(yè)面臨的風險就是商業(yè)機的法律風險進犯商業(yè)機情節(jié)嚴重的可以構成進犯商業(yè)機罪而商業(yè)機一旦遭到進犯即使獲得賠償有關信息的機性也可能喪失。商業(yè)機的途徑主要是企業(yè)理過程中和外部交往活動中的。主要表現為以下幾個方面：

一〕研發(fā)階段商業(yè)機的法律風險

在技術開發(fā)階段對技術情報、資料、試驗數據設計方案技術程序、電子文檔開發(fā)方案和進度等信息缺少保護尤其是對核心技術員工掌握的技術數據和成果缺少有效監(jiān)控有的技術開發(fā)人員甚至為了晉升高級職稱擅自發(fā)表文把整個技術研制的過程、主要理根據、主要的技術參數都通過文不經意地公開了致使技術成果價值流失。

企業(yè)商業(yè)機過于集中使個別員工或幾個員工就可以掌握企業(yè)整套可以投放的商業(yè)機一旦員工離任那么導致商業(yè)機。研發(fā)系統(tǒng)過于集中員工可以集中接觸商業(yè)機以致幾個員工就可以帶走的一個完好技術。

此外廣告、商貿展覽等信息發(fā)布行為能降低機性。對新開發(fā)的技術進展說明和描繪就屬于向公眾批露從法律上講就等于放棄或損害了企業(yè)獲得商業(yè)機保護的權利。企業(yè)不慎重的對外發(fā)布或研發(fā)信息容易導致競爭對手的警覺和重視由此可能在技術上率先獲得打破對先機的獲得非常不利。

二〕申請專利權過程中商業(yè)機的法律風險

對于獲取專利權而言其不利的代價就是在申請的過程中要公開技術機容易被別人通過專利申請檢索獲取關鍵信息進展模擬或利用往往發(fā)生申請者尚未獲得專利權而上以出現同類由此產生復雜的法律風險。

假設一個企業(yè)缺少保護意識就有可能將全部技術機或核心技術成果通過法定的公布程序公開專利申請初步審查合格后滿十八月后即行公布〕其后果可想而知。因此公開范圍的大小、是否涉及核心技術機是否容易被模擬等都應是企業(yè)在申請專利的過程中必須考慮的問題。

三〕商業(yè)合作中商業(yè)機的法律風險

企業(yè)在從事外部商業(yè)合作時也是最容易商業(yè)機的時候關鍵在于意識不強迫度不健全的原因。往往只重視商業(yè)合作本身而對相關的商業(yè)機缺少保護手段或措施主要通過以下途徑：

1、國內外合作伙伴考察、參觀過程中商業(yè)機的法律風險

企業(yè)自身經歷介紹、接待來訪時輕易將信息透露給別人企業(yè)需要有完善的外事接待商業(yè)機保護制度。

一些國內企業(yè)為了獲得國外訂單或合作時機主動邀請外商參觀自己的消費線和工藝流程殊不知在參觀者中可能混雜著工業(yè)間諜。此后不久外國廠商也消費出同樣的因此而造成不必要的經濟損失包括時機的喪失。假設企業(yè)能重視到商業(yè)機的保護此種損失完全可以防止或降低。參觀應避開敏感區(qū)域勿做詳細解釋勿對消費制造工藝進展演示并要求來訪者參觀商業(yè)機設備時簽訂協(xié)議。

2、締約前商業(yè)機的法律風險

以高新技術企業(yè)為例高新技術企業(yè)在創(chuàng)業(yè)過程中往往需要風險其必要前提是向對方提交一份商業(yè)方案書。商業(yè)方案書中無例外地包含有企業(yè)的商業(yè)機但許多企業(yè)并未在商業(yè)方案書上注明其包含有本企業(yè)的商業(yè)機并要求對方予以。

同理企業(yè)掌握某項技術但需要有人合作并在與合作對象商談合作時為了證明自己技術的存在及價值而必然向合作對象披露全部或部技術信息或商業(yè)信息許多企業(yè)無視在商談前簽訂協(xié)議要求對方保守此類信息。

因此企業(yè)在締約前應防止或制約對方將知悉的商業(yè)機或不正當的使用否那么可追究對方締約過失責任。

3、締約后商業(yè)機的法律風險

許多企業(yè)認為只要簽約就到達目的了殊不知在業(yè)務合同中更多涉及的是企業(yè)的供銷渠道及經營機等而這些信息應納入商業(yè)機的保護范疇。企業(yè)經常需要把、零部件、材料、消費設備或工藝的某些機透露給供應商和客戶而這些人往往也要與該企業(yè)的競爭對手或潛在的競爭對手從事商貿往來。即使是最講信譽的供應商也可能是商業(yè)機的危險源尤其是關鍵環(huán)節(jié)的供應商。

所以只要企業(yè)認為是需要的就有必要在合同中參加條款要求合作對方不得將雙方在合同中約定或履行的內容向任何第三方披露。否那么當對方對外與本企業(yè)有關的合同內容將不視為是進犯本企業(yè)的商業(yè)機。

4、員工流動中商業(yè)機的法律風險

案例：中關村某高新技術企業(yè)是目前國內惟一擁有某項高新技術的。當掌握其軟件研發(fā)和硬件調試技術的技術人員分開后與原的某客戶合作利用其掌握的技術從事與原一樣的業(yè)務造成原損失數百萬元。

可見核心員工跳槽帶走技術機和客戶資源將對高新技術企業(yè)帶來難以估量的損失。核心技術員工是指承擔研發(fā)任務掌握關鍵技術機的專業(yè)技術人員但許多企業(yè)對核心技術員工監(jiān)不力。主要表現為未針對其簽訂競業(yè)限制條款造成核心技術員工通過跳槽原企業(yè)的商業(yè)機。

對于企業(yè)來說證明商業(yè)機的存在本身就很困難要證明企業(yè)員工是否利用了這種信息難度更大尤其是難以區(qū)分一般信息與商業(yè)機信息的差異。所以應通過競業(yè)限制條款以盡可能地防止員工利用商業(yè)機。

在員工流動過程中商業(yè)機的主要表現是核心技術員工跳槽商業(yè)機此外在職職工兼職、退休員工為別人提供效勞等也是的常見途徑同樣需要競業(yè)限制條款的約束。從風險的角度看主要是人員理的缺陷對員工缺少有效的商業(yè)機教育和理、監(jiān)控手段。

因此企業(yè)必須重視商業(yè)機的法律保護而保護過程中的風險多來自企業(yè)自身。假設企業(yè)可以明確商業(yè)機容易的環(huán)節(jié)并采取有力的預防措施就可以有效防止商業(yè)機的法律風險這需要企業(yè)制定完善的商業(yè)機保護制度并得到完全的遵守和執(zhí)行。4.3專利保護中的法律風險根據理經歷企業(yè)專利保護過程中主要面臨來自專利申請、專利運營、侵權保護和專利理等幾個階段的法律風險。也就是說企業(yè)專利的保護貫穿于企業(yè)經營運作的全過程。

在專利申請過程中的主要面臨來自新穎性喪失、可申請專利范圍選擇不當、專利申請不完善、未充分利用“優(yōu)先權原那么〞、未充分利用“申請在先原那么〞、專利申請與“在先權利〞沖突、不及時申請創(chuàng)造專利本質審查的等諸多方面的法律風險。

在專利運營中主要面臨來自專利容許、專利轉讓等專利運作與合同理中的法律風險。在專利侵權保護中主要面臨來自侵權行為認識不全面和侵權救濟措施運用中的法律風險。在專利理過程中主要面臨來自研發(fā)階段專利理、專利申請理、專利運營理、專利信息理等幾個方面的法律風險。

上述風險的預防和解決需要在專利保護法律風險評估的根底上有針對性的采取相關有效措施。企業(yè)應高度重視專利保護問題假設可以在相關過程中采取了有針對性的措施對專利保護形成動態(tài)理將有助于降低或控制專利保護中的法律風險。4.4理中的法律風險作為無形資產通過權益施行的過程即容許、轉讓或其他方式可以充分發(fā)揮的經濟和價值但企業(yè)在權益施行或運營過程中面臨著較大法律風險直接影響到價值的發(fā)揮或商業(yè)利益的大小主要涉及兩個方面的問題：

一〕商業(yè)利用策略缺失或不健全的法律風險

在理中多數高新技術企業(yè)在權益施行手段、價值、價值維護等方面缺少整體策略的指導和監(jiān)視這與企業(yè)保護意識淡薄有直接的關系其明顯的弊端就是在競爭中處于被動狀態(tài)。

這種商業(yè)利用策略應兼顧企業(yè)整體的經營戰(zhàn)略和科學的評估在穩(wěn)定的同時也可以及時調整并指導企業(yè)決策者及理部門制定詳細的施行方案。

因此建立適宜的商業(yè)利用策略成為獲取商業(yè)利益的重要前提這就對企業(yè)在相應的合同理、合同風險和控制等方面提出了更為嚴格的要求。

二〕交易理混亂的法律風險

交易行為主要包括技術成果施行、轉讓商標權容許、轉讓著作財產權容許等。目前多數高新技術企業(yè)在交易理上存在著理混亂問題無有效的合同理手段是最為突出的問題此外無權益施行整體策略選擇權益施行對象或方式草率、不嚴格等問題也應引起足夠的重視。

對高新技術企業(yè)而言所涉及的業(yè)務合同多是有關這類特殊標的對象。目前許多企業(yè)在此類合同條款的制定、審核、理和監(jiān)視等方面缺少有效監(jiān)控手段也不能區(qū)分客戶差異不能靈敏或恰當處理履行爭議不能從合同理現突出問題。

對于交易合同假設未建立審批制度就無法通過有效的交易合同理手段來預防和控制交易法律風險。以專利施行容許合同為例許多企業(yè)在簽約前并未對合作對象、施行效果作整體的風險評價在合同履行中也不能定抽查監(jiān)視及時發(fā)現問題整個業(yè)務過程中并未有企業(yè)專家的參與這是比較典型的突出問題。

專業(yè)合同理人員裝備缺乏和合同理制度的缺失或不健全是造成合同理混亂、不科學的主要原因。假設合同理不科學將可能導致合同理的混亂或陷入被動的狀態(tài)更可能帶來商業(yè)利益損失的風險。因此企業(yè)必須重視交易合同理工作這也是進步企業(yè)理才能的重要手段。

因此企業(yè)應對權益施行中的法律風險有所防范假設可以進展動態(tài)理并采取有針對性的預防措施將有助于此過程中法律風險的控制。5、人力資源理法律風險

在我國與人力資源有關的法律法規(guī)主要是?勞動法?和制定的相關行政法規(guī)及部門規(guī)章。在企業(yè)人力資源理過程的各個環(huán)節(jié)中從開始面試、錄用、使用、簽訂勞動合同、員工的待遇問題直至員工離任都有相關的勞動法律法規(guī)困惑混亂調整和企業(yè)的任何不遵守法律的行為都有可能給企業(yè)帶來勞動糾紛都有可能給企業(yè)造成不良影響。

另一方面企業(yè)為了長遠開展往往會花費很大代價來培養(yǎng)業(yè)務骨干、技術骨干這些骨干員工掌握著企業(yè)大量的客戶資料、商業(yè)機、技術機等核心機隨著企業(yè)的開展壯大骨干員工的望值也會水漲船高一旦企業(yè)不能滿足個人的要求多以跳槽相威脅。員工的高跳槽率與對企業(yè)的低忠實度是目前困擾很多企業(yè)最為突出的人事問題。跳槽骨干員工往往會帶走企業(yè)珍貴的客戶資源、商業(yè)機、技術機這些員工的流向一般不會脫離原來所從事的行業(yè)或者選擇自己創(chuàng)業(yè)或者選擇同行業(yè)的其他企業(yè)很快就會成為企業(yè)新的競爭對手逐步來蠶食企業(yè)的資源和。骨干員工的跳槽往往會給企業(yè)造成難以估量的經濟損失有時甚至是致命的打擊。5.1用人簽訂勞動合同時的本卷須知1、審查勞動者的主體資格。A、勞動者年齡審查；用人應要求勞動者提供原件及復印件進展核對然后讓其在復印件上簽署“與原件一致由某某提供〞并簽名確認。B、勞動者、資格及工作經歷的審查；用人應讓勞動者提供、資格的原件及復印件并讓其簽字確認提供證件是的。同時用人對勞動者提供的工作經歷也應讓其進展書面確認如為虛假應由勞動者承擔法律責任。C、查驗勞動者與其他用人是否有勞動關系；如用人錄用了與其他用人存在勞動關系的勞動者對原造成損失的該用人承擔連帶賠償責任且這種賠償一般在為百分之七十。所以用人一定要勞動者提供與原用人解除或終止勞動關系的證明如失業(yè)那么要求勞動者提供失業(yè)證。另外用人要注意還要審查勞動者是否存在競業(yè)限制對此用人可要求勞動者作出書面承諾。D、查驗勞動者身體安康證明；因可能涉及到醫(yī)療或職業(yè)病的可能所以用人為了減少風險可要求勞動者提供級以上或用人規(guī)定的醫(yī)院出具的安康證明。2、履行告知義務。根據?勞動合同法?第八條規(guī)定用人應如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、平安消費狀況、勞動報酬以及勞動者要求理解的其他情況。用人應當讓勞動者簽署用人設計好的?告知書?并妥善保存。3、簽署勞動合同；簽署勞動合同時應先讓勞動者簽署用人統(tǒng)一蓋章。這樣可以防止空白勞動合同流失及勞動者單方修改合同。4、入職手續(xù)；在勞動者簽署完勞動合同后可以入職手續(xù)。手續(xù)可包括入職登記、提交入職材料、報到等。入職手續(xù)可以防止用工前存在勞動關系。5、發(fā)放勞動合同建立職工；根據?勞動合同法?規(guī)定勞動合同應雙方各執(zhí)一份如用人未交付給勞動者可受到行政處分并賠償由此給勞動者造成的損失。故此用人應讓勞動者簽收?勞動合同簽收表?并對簽收勞動合同的勞動者進展登記統(tǒng)計建議職工。6、用工手續(xù)；根據部的要求從2007年開始用人在錄用勞動者后應當及時錄用備案手續(xù)。至此用人的錄用員工的程序完畢。5.2企業(yè)用工的法律風險無營業(yè)執(zhí)照或未依法登記、備案或被撤消執(zhí)照等不具有合法經營資格的用人錄用勞動者要承擔以下法律風險：一、行政風險?勞動保障?規(guī)定對無營業(yè)執(zhí)照或撤消執(zhí)照有用工行為的要依法施行勞動及時工商行政理部門予以取締。二、民事風險對于勞動者已付出勞動的要依?勞動合同法?及相關規(guī)定給予勞動者勞動報酬、經濟補償金、賠償金造成損失的賠償損失。三、工傷風險發(fā)生工傷的應按?用工傷亡人員一次性賠償?進展一次性賠償。支付為所在地工傷統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工平均工資的倍數：一級：16倍；二級：14倍；三級：12倍；四級：10倍；五級：8倍；六級：6倍；七級：4倍；八級：3倍；九級：2倍；十級：1倍。5.3用人員工理的九大誤區(qū)1、員工辭職需經批準？很多認為員工提交的辭職只有經指導簽字蓋章后才能生效員工才能辭職成功否那么員工不能辭職。其實這種認識是錯誤的勞動合同的解除遵循的是法定原那么。?勞動法?第三31條規(guī)定勞動者解除勞動合同應當提早30日以前以書面形式用人即可。?勞動合同法?第37條也規(guī)定勞動者提早30日以書面形式用人可以解除勞動合同。可見員工只要提早30日以書面形式提出解除合同即可無須經用人同意。

2、員工違約辭職可以通過拘留、工資、資金或不退工手續(xù)來制裁員工？在員工違約提出辭職后用人往往以拘留員工、工資等方式來阻止或制裁員工。但這樣是不符合法律規(guī)定的。在員工提出辭職后用人應當退工手續(xù)這是公定的義務。?勞動合同法?第50條規(guī)定用人應當在解除或終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明并在十內為勞動者和社會關系轉移手續(xù)。員工違約提出辭職后用人應當積極的運用合法的手段進展維權而不是“以惡制惡〞假設這樣對用人而言是沒有任何利益的。

3、員工提出辭職必須提早一個月用人？員工提出辭職一般是需提早一個月書面用人的但以下情形除外：一是試用間員工只需提早三天即可；二是用人有過錯時員工隨時解除勞動合同的情形；三是與員工約有時員工可最多提早6個月用人。

4、員工主動提出辭職用人無須支付經濟補償金？一般情況下員工主動提出辭職用人是不用支付經濟補償金的但在用人或違約在先的情況下員工提出辭職用人也是要支付經濟補償金的。

5、用人與員工協(xié)商約定加班費“包干〞的？

用人認為與勞動者協(xié)商一致對加班費達成“合意〞即受法律保護這種想法是大錯特錯的因加班費是法律規(guī)定的假設“包干〞的加班費高于法定那么法律是認可的假設低于法定那就屬于違犯了強迫性的法律規(guī)定是無效的規(guī)定。所以假設員工以此仲裁用人必定補齊差額部。

6、給員工出資培訓在勞動合同中約定效勞及違約金同時又約定試用？由于試用間員工權利比較大所以用人假設想出資培訓員工不要在試用間培訓或者不要約定試用。假設約定了試用員工可能在培訓完后就會走人即使約定了效勞在試用間也不能對抗員工的對勞動合同的任意解除權。到那時用人可能是“賠了夫人又折兵〞。

7、“高薪〞代替社會費？有的用人不愿意給員工交社會而有的員工自己也不想上這樣用人與員工之間就會達成“合意〞用人將較低于的數額支付給員工當做工資發(fā)放；有的企業(yè)讓員工提交不交納的申請或證明等。孰不知這樣做違犯了法律的強迫性規(guī)定是無效的。一旦發(fā)生爭議用人要承擔敗訴的結果。

8、競業(yè)限制補償金等同于費或競業(yè)限制補償金同工資發(fā)放？競業(yè)限制是指的職員在其任職間不得兼職于有競爭關系的或兼營競爭性的業(yè)務在其離任后的特定時和地區(qū)內也不得從事上述營業(yè)活動。而費是指用人為了防止員工將企業(yè)的商業(yè)機而支付給員工的一種福利性的報酬。費不是法定的費用即使企業(yè)不支付費員工在職間也應當對本企業(yè)的商業(yè)機負有義務如因員工過錯泄員工應承擔賠償責任。企業(yè)在理中如將費視同為競業(yè)限制補償金一旦與員工發(fā)生糾紛企業(yè)仍要承擔支付競業(yè)限制補償金或起不到對員工的競業(yè)限制作用。

9、離任員工無權領取年終獎金？員工是否可以領到年終獎金關鍵是看企業(yè)的規(guī)章制度。假設企業(yè)的規(guī)章制度對此沒有規(guī)定或規(guī)定不明那么用人有可能要依員工一年中的實際工作天數支付給離任員工的年終獎。所以用人要在不違犯同工同酬、公平合同的前提下充分利用好規(guī)章制度的作用完善年終獎的發(fā)放及發(fā)放方式。5.4用人如何合法調崗調薪在目前全球性金融的經濟環(huán)境下用人往往將“調崗調薪〞作為重新分配企業(yè)人力資源的手段如運用不當很容易引起勞動爭議。如何合法地“調崗調薪〞是用人迫切需要解決的人力資源理問題同時也是個相當重要的勞動法律問題。

一、用人調崗調薪的相關案例

1．張先生和某簽訂了一份為三年的勞動合同約定張先生的工作崗位為經理助理月薪5000元。一年后公司將張先生調至銷售部崗位為行政助理月薪3000元。張先生認為的做法沒有理由損害了其權益在會談不成的情況下將告上仲裁庭仲裁庭認為某公司將張先生從經理助理崗位調至行政助理崗位月薪從5000元調至3000元不能證明其調崗調薪的充分合理性因此支持了張先生的懇求。

2．李士與某訂立無固定限勞動合同約定李某任副總經理一職二年后進展構造重大調整李士被調整后勤主崗位工資也下調了一半。李告之仲裁隨后訴訟。訴訟中提出以下證據：1〕?勞動合同書?約定有權變更崗位；2〕?員工手冊?有同樣規(guī)定并有詳細操作；3〕?民事?說明李任副總時由于其分審查不嚴導致簽訂的合同無效致使遭受重大經濟損失；4〕構造調整后對副總經理的新的崗位職責要求說明李不具備如今工作才能。最后認為調崗調薪具有充分的合理性于是駁回了李士的訴訟懇求。

二、用人調崗調薪的性質分析

用人消費經營和企業(yè)理的需要經常會對員工的崗位和薪水進展調整。該調整是用人的一種正常理機制本質上屬于用人的理行為和自主權利。

根據勞動合同法7條的規(guī)定工作內容和勞動報酬是勞動合同的必備條款對其的變動視為對勞動合同內容的變更。

因此調崗調薪一方面是用人的企業(yè)理行為另一方面是企業(yè)和勞動者對勞動合同履行的變更。

三、用人調崗調薪的法律根據

用人調崗調薪的根本法律根據來源于?勞動合同法?第35條規(guī)定“用人與勞動者協(xié)商一致可以變更勞動合同約定的內容〞。

協(xié)商一致又分為以下幾種情形：1〕勞動者患病或者非因工負傷在規(guī)定的醫(yī)療滿后不能從事原工作用人可以與勞動者協(xié)商調崗調薪；2〕勞動者不能勝任工作用人可以與勞動者協(xié)商調崗調薪；3〕勞動合同訂立時所根據的客觀情況發(fā)生重大變化致使勞動合同無法履行用人可以與勞動者協(xié)商調崗調薪。

通過分析可以看出用人欲對勞動者進展合法地調崗調薪一是應與勞動者協(xié)商二是應有充分的合理性。四、用人調崗調薪的制度設計

遵照上述調崗調薪的法律根據和勞動爭議理以力資源理的成果本律師對用人合法調崗調薪的全過程進展制度上的設計以引導用人合法地“調崗調薪酬〞。

1．事前制度設計

首先建議用人制定一部詳盡的調崗調薪制度。內容包括第一是崗位的職責說明崗位的考核量化勞動報酬與勞動崗位的掛鉤理；第二制定一個調崗調薪制度即明確員工的考核成績到達某個合理的時有權利對員工進展崗位和報酬的調整；第三制定一個調崗調薪的程序制度即當到達調崗調薪的時如何啟動由哪個部門經過樣的步驟完成調崗調薪的程序。第四對所有制定的規(guī)章制度在按勞動法的要求進展說明和要求每個員工認真學習。

其次在勞動合同中明確約定用人在與員工協(xié)商后可以對員工進展調崗調薪。如在“工作內容〞條款中可約定：“甲方可以根據消費和工作需要及乙方的身體狀況、工作才能和表現升、降乙方的職務在和乙方協(xié)商后調整乙方的工作崗位和工作內容乙方愿意服從甲方的安排〞。在“勞動報酬〞的條款中可以約定：“甲方可根據實際經營狀況、規(guī)章制度、對乙方考核結果以及乙方的工作年限、獎罰記錄、崗位和工作內容變化等在與乙方協(xié)商后調整乙方的工資程度但不可低于規(guī)定的最低工資〞。簽訂合同時就該條款對員工進展說明同時要求其閱讀調崗調薪理制度并保存其情的書面證據。2．事中程序首先在發(fā)生調崗調薪時對員工出具按考核制度和程序作出的考評或考核的結果讓員工簽收。假設員工工作存在失誤那么要求其向提交說明或者檢討等書面材料。其次用人與員工就調崗調薪簽訂協(xié)商一致的協(xié)議；再次假設員工不肯簽或者對此有異議那么應按照預先的規(guī)定由特定部門或特定人員將情況作成書面記錄。

3．事后訴訟應對

用人行使自主理權對員工進展了調崗調薪員工假設不滿引發(fā)勞動爭議。訴訟中用人的關鍵點在于應對此次調崗調薪的“充分合理性〞進展舉證?？梢詮膬蓚€方面來主張一是企業(yè)角度即因企業(yè)客觀情況發(fā)生變化消費經營理的需要調崗調薪的事前制度等；二是從勞動者角度即員工的身體狀況、工作表現、工作業(yè)績能與業(yè)績等與本崗位的要求不符合甚至有嚴重瀆職行為導致重大損失或有必然損失的危險等。6、企業(yè)財務稅收法律風險近些年來企業(yè)涉財涉稅案件大量涌現從一定側面可以看出企業(yè)在財務稅收方面的法律風險日益增高。在我國目前的財稅政策環(huán)境下很難分清楚合理避稅與偷稅漏稅的界限假設處理不當企業(yè)很可能要蒙受不必要的經濟損失甚至要負相應的刑事責任作為法定代表人也可能蒙受牢獄之災。企業(yè)存在的上述六個方面法律風險給企業(yè)帶來了多方面的影響。簡言之可以從以下三個方面予以概括：1、法律風險帶來的結果都是商業(yè)性的損失。不是出于何種原因法律風險的發(fā)生或者導致企業(yè)花費增加或者失去商機或者商業(yè)優(yōu)勢嚴重時那么導致企業(yè)徹底喪失競爭力從上敗下陣來。2、法律風險對企業(yè)的影響是反響。由于企業(yè)經營行為的連續(xù)性一旦其中一個環(huán)節(jié)出現法律問題必然引發(fā)企業(yè)一系列經營活動受到損害。在企業(yè)存在大量類似法律行為時企業(yè)的法律風險很可能會導致同類同時爆發(fā)的可能性例如：企業(yè)由于一個借款合同的遲延履行將可能引起企業(yè)眾多債權人的集體恐慌導致企業(yè)經營資金鏈條斷裂從而喪失緩解經營資金壓力的可能性。一些法律風險的發(fā)生可能引發(fā)企業(yè)商譽的極大損害從而導致企業(yè)失去公眾認同感即使化解了法律風險企業(yè)假設想恢復到原來的商業(yè)信譽也將會非常困難。3、法律風險對企業(yè)的損害程度難以估量。法律風險一旦爆發(fā)企業(yè)自身往往難以掌控很可能會帶來相當嚴重的后果有時甚至是顛覆性的災難。中國石油天然氣股份副王福成認為企業(yè)作為主體必須理解規(guī)那么、運用規(guī)那么、遵守規(guī)那么否那么就要付出高昂代價甚至被逐出。近年來國內外發(fā)生的安然、世通、中海油等案件都從不同側面提醒了經濟怎樣表現為法治經濟和規(guī)那么經濟。這些鮮活的案例也一再警示人們：假設理者不具備依法治企的才能和素質缺乏相應的法律風險防范和控制意識不僅難以具備指導一個現代企業(yè)的資格而且也會使企業(yè)遭受到災難性的打擊和損失。中外企業(yè)成敗的經歷和教訓證明經濟中商機無限既可能給企業(yè)帶來更加豐厚的競爭回報也可能給企業(yè)帶來更多潛在的法律風險。因此建立健全法律風險防范和控制機制重視和加強企業(yè)法律風險防范是加強企業(yè)風險理最根本的要求也是企業(yè)適應環(huán)境變化創(chuàng)造競爭優(yōu)勢的一項根底性工作?？梢灶A見在不遠的將來進步防范法律風險的意識減少法律風險的發(fā)生已成為企業(yè)家們“鏖戰(zhàn)〞必不可少的“平安盾牌〞。在和企業(yè)家們座談法律風險防范和控制問題時通常我會這樣答復這些企業(yè)家等您打官司時不要找我了。然后我向他們解釋等到您請我?guī)湍蚬偎镜臅r候這說明您的企業(yè)很可能已經“重病纏身〞了即使律師出面最終幫您贏得官司至多是使您減少些損失但在訴訟中有很多情況是不可預知的贏得官司并不能說明您最終是個真正的贏家。換句話講打官司畢竟是一件耗時、耗力、耗財、耗名的事情假設當初您稍加防范和控制很多官司和損失就可以防止您的企業(yè)會開展的更好沒有哪個大企業(yè)是靠著打官司開展起來的。簡單的一席話往往使很多初次見面的企業(yè)家們不由自主地翻開了話匣子。我通常還會進一步講企業(yè)家們可以沒有法律知識但不能沒有法律意識法律意識本質上就是法律風險防范和控制意識。在我國目前的國情下企業(yè)家們可以尋求權利保護也可以尋求法律保護二者并不沖突權利保護可能使您感到會爭取到更多的社會資源而法律保護可以使您的企業(yè)走的更遠?，F實經濟生活中很多企業(yè)家對專業(yè)化、前瞻性的法律參謀是求知假設渴的。遺憾的是我們的很多律師同行至今仍然停留在打官司的層面上沒有設身處地站在企業(yè)經營者的角度去考慮如何真正為企業(yè)防范和控制法律風險、如何真正為企業(yè)提供有價值的法律效勞。律師要做好一個稱職的企業(yè)法律參謀在事前應做到防范法律風險在事中應做到控制法律風險力爭將各種法律風險消滅在萌芽狀態(tài)。在企業(yè)日常經營理中即使法律風險防范和控制的再為嚴但由于客觀情況的復雜性、動態(tài)性難免會有所遺漏法律風險一旦發(fā)生應當主動應戰(zhàn)不可回避拿出實在可行的解決方案和措施以將法律風險所造成的損失降低到最低限度。7、企業(yè)理中的法律風險1〕企業(yè)證據的法律風險防范企業(yè)經營中經常與其他主體發(fā)生糾紛訴諸法律勝敗都是兵家常事。勝敗的關鍵是？如何防范敗訴風險？筆者研究了大量案例結合多年來的訴訟經歷愿將個中心得與讀者分享。從情理上講敗訴分為當敗之敗與不當敗之敗。欠錢不還成心違約就是當敗之敗通俗講占了人家廉價相反就是不當敗之敗吃了虧又輸了官司當然現實情況復雜得多很多糾紛是非糾纏曲直難辨〕。研究當敗之敗的躲避缺乏正當性因此本文重點在于如何防止企業(yè)維護正當權益時的敗訴。企業(yè)沒占人家廉價為還會敗訴？法官判案根據終究是？民訴法第七條：“以為根據以法律為準繩〞。這個規(guī)定乍看沒問題其實帶有誤導性問題不在于其合不合理在于其可不可能。法官可以掌握案件嗎？法官接觸案件時糾紛其實已經完畢法官沒有親眼看到親耳聽到。法官看到的只是留下的痕跡即證據。但不是所有、及的所有環(huán)節(jié)都會留下痕跡也不是偶爾留下的痕跡一定可以復原成。何況糾紛雙方為了自己的利益經常有意隱瞞、歪曲甚至后加工的痕跡。所以法官不可能通過這些假設有假設無的、支離破碎的、可能經過扭曲加工的的痕跡掌握案件的客觀只能盡可能接近。有訴訟經歷的人會知道有時中認定的與情況根本上是兩回事。所以可以分為一、客觀當初實實在在發(fā)生的；二、當事人陳述的訴訟中糾紛雙方陳述的鮮有完全一致的情況；三、證據可以證明的；四、法官認定的法官認定的跟證據證明的也有區(qū)別比方證據因或超過舉證限被排除或證據互相矛盾由法官依證據規(guī)那么取舍等。法官判案根據的是第四種這種不是客觀的而是概念上的是在客觀遺留碎片的根底上建立起來的模型是將雙方輸入的證據原料經過一定規(guī)那么的取舍加工后形成的法律。對應于客觀有學者稱為法律。有一句在法律行內行外都廣為流傳的話幾乎道破了訴訟的天機：“打官司就是打證據〞。所謂“以為根據〞其實最終只能落實為“以證據為根據〞。證據和法律是法官判案的兩把尺子。當事人在法律上根本沒主觀能動性可以發(fā)揮所以只有在證據上下工夫。證據是在發(fā)生過程中形成的。訴訟提起后當事人能做的只是盡可能沒有遺漏的搜集證據再現。從這個意義講訴訟提起前勝敗已判?？梢源笞鑫恼碌牡胤绞窃谠V訟前不是法庭上。要把證據意識貫徹到訴訟前的各個環(huán)節(jié)中。一、履行義務留下證據筆者曾經代理過一個案件一家空調保潔與我的委托人簽訂了合同約定每月一次上門提供空調保養(yǎng)維護并提供檢測。效勞費首款合同成立時支付尾款合同滿結清。合同簽訂后雙方正常履行合同。合同滿后委托人不滿意效勞質量尾款拒付?？照{保潔訴至要求支付。后判空調保潔敗訴判決理由為：按照合同約定原告應在保養(yǎng)維護時提供檢測給被告簽收但原告沒有提供簽收記錄也沒有提供其它充足證據證明曾到被告處進展保養(yǎng)維護。原告不履行義務在先無權要求被告給付對價。分析空調保潔敗訴原因似乎在于合同約定了空調保潔每次提供檢測并經客戶簽收但其未能提供簽收記錄。其實即使合同無此約定原告的敗訴也在所難免。按照?人民民事訴訟證據的假設干規(guī)定?第五條“對合同是否履行發(fā)生爭議的由負有履行義務的當事人承擔舉證責任〞。即履行義務的一方要舉證證明自己按約履行了義務不能舉證的視為未履行承擔敗訴后果。當然合同是相對的雙方均有各自的權利和義務。問題是履行義務經常有先有后在先履行義務的一方不能證明自己已經履行義務時根據先履行抗辯權的規(guī)定對方沒責任也沒必要證明自己按約履行了義務。以上案例和規(guī)定明白無誤地告訴我們履行義務時一定要想留下憑證留下憑證和履行義務是一樣重要的事。在法官眼里沒證據就是沒履行。這就是法官的法律也就是法官的判案根據。履行義務的憑證在購銷關系中是送貨單、驗收單、付款憑證或收條在效勞關系中是效勞記錄等等。有時保存證據、要求對方簽字似乎是一件難為情的事這時可以想一些變通的做法比方將效勞記錄憑證的形式改換為客戶反響或下次效勞時間征詢以委婉的聲東擊西的把履行義務的本質內容確定下來。二、不履行義務留下證據一家制造企業(yè)某日對供應商供應的清洗劑收貨后發(fā)現每桶比約定少了15公斤找來供應商清點核實后在貨款里扣掉43萬元但雙方對此未簽字確認。后雙方終止合作后供應商起訴稱欠付43萬要求支付。后判決供應商勝訴判決理由為：原告提供的訂單、送貨單已經證明其按約定履行了供貨義務被告應支付相應貨款被告稱少付原因為原告送貨重量缺乏但未提供充足證據證明本院不予采信。以上判決有法理上和法律規(guī)定上的充足根據。依德國法學家羅森貝克Rosenberg〕的法律要件分類說民體法的全局部為兩大類：一是可以引起一定權利發(fā)生的權利發(fā)生另一類為對抗、抑制權利發(fā)生的包括權利妨害、權利消滅、權利受制。主張權利存在之人應就權利發(fā)生的法律要件存在的舉證否認權利存在之人應就權利妨害法律要件、權利消滅