(下)尋求法律平等的基礎

精品文檔精心整理精品文檔可編輯的精品文檔(下)尋求法律平等的基礎目錄：1、(下)尋求法律平等的基礎2、政府和法律的角色3、明星代言虛假廣告法律責任的思考4、淡新檔案在法律史研究上的運用5、藥品缺陷及其法律歸責的探討尋求法律平等的基礎（下）(三)以科學自居并以追求規(guī)律為己任的我國法學的弱點我把它歸結(jié)為這樣幾點：1.缺乏倫理思維中國的法學到現(xiàn)在沒有倫理維度，它的目標是尋找規(guī)律而不是尋找正義，它的基本理論框架是描述，而不是尋找應然理論規(guī)范，它不是一種規(guī)范學而是一種社會科學。2.缺少實證精神和普適精神實證精神和普適精神是作為科學的兩個必備的支點，而我們中國沒有。造成了法學中缺乏一般的“人”的概念，一般的“人”被批判成是資產(chǎn)階級的唯心觀點。在這個理論框架里，人是階級的人，人是對立為你死我活的人。這個理論作為批判那些行尸走肉式的壞的法律是很有意義的，但是把它作為建構(gòu)自己法律的基礎那就有太大的問題了。我所講的平等問題就是指出我們法學理論中的這個根本性的錯誤。3.只見規(guī)律不見人因為法學追求的是規(guī)律而不是規(guī)范的善，學者們的注意中心是在法律之外，即社會變遷及其原因，法律對人的統(tǒng)治和壓迫，法律對人(部分人)的工具性價值就成為中國法學關注的核心。在這樣的理論體系中關注的只是規(guī)范本身的作用而不是規(guī)范的良惡，人成為法律的對象。其結(jié)果就是人成為歷史長河中的泡沫，盡管我們天天講人民群眾創(chuàng)造歷史，但是在法律理論中人卻成為法律發(fā)展史的客體。三、法學如何追求良善(一)求真的法學方法存在的問題——對現(xiàn)在的法學方法的解構(gòu)1.混淆應然與實然，將應然等同于實然。在許多學者那里，一個實然的描述是真的，這意味著它所包含的應然的成分也是對的，或者根本不管其對錯。2.重實然輕應然。真假只對實然的描述命題有意義，對于規(guī)范性的應然命題而言，只有正當與否的問題。所以法學研究“真的定位”必然導致忽略應然的研究。例如，對不同歷史階段的法的歷史類型的描述，得出一個結(jié)論：社會主義法是最高的，而最高的就是最善的、最好的，就是一個由真到善的理論邏輯。3.將人工具化。求真的法律理論是一個純粹工具合理性的理論，它最大的缺憾是將人工具化。法學的最終指向是如何統(tǒng)治人，或者說如何管理人。如何統(tǒng)治人?這里有一個預設的前提是：有一部分人在上面，一部分人在下面，在上的人統(tǒng)治在下的人。怎樣使這樣的統(tǒng)治結(jié)構(gòu)正當化、永恒化?我們采取的辦法就是將在臺上的人的利益加以最大化、永恒化、永久化，我的利益就是你的利益，我的利益就代表著社會的發(fā)展方向，我就是社會，將統(tǒng)治者的利益加以最大化、永恒化和永久化。據(jù)此，法學所尋找的基地就是利益，而這種利益又被預設為由兩個對立的集團所掌控，因此法學的目的不在于合理的分配人間的利益，而在于以利益的對抗為原因，來論證維護特權的法律的必然性和合理性。(二)規(guī)范學的基本方法作為規(guī)范學，它的目標是追求善。這個“善”是建立在“真”的基礎之上的，“真”作為一種方法是必不可少的，一個虛假的東西很少是善的東西。但是，真的東西也可能是很可惡的，比如：奴隸制、一夫多妻制在歷史上就都是“真”的，但是這些制度很好嗎?因此，對真的追求要服從對善的追求，這決定了作為規(guī)范學科的方法當兼容實證與價值評判方法。同時，在法學當中，價值評價具有終極意義。比如說：人的尊嚴具有不可侵犯性，但是這很難講出什么道理，就是這樣的。我講的是在倫理意義上的方法，追求何者為善的方法。在法學方法中，還有一個如何實現(xiàn)善的規(guī)范的方法問題，價值評價的方法，一個兼具工具合理性和倫理合理性的方法。1.價值評價方法價值評價是法學的首要方法，古羅馬人把法律定義為公平善良的意志，這個定義是非常適當?shù)摹τ诜▽W、法律我們首先要問的不是科學與否、不是真理與否、不是合規(guī)律與否，而是正當與否，善還是惡、公平還是不公平。法學的價值評價與一般的倫理學評價是有所不同的，法學的價值評價除了一般的倫理學的價值評價方法以外，還包括規(guī)范的評價，也就是說法學的評價方法有兩個層面：一個是一般倫理層面的評價，另一個是規(guī)范以內(nèi)的評價。這是建立在規(guī)范等級意義上的評價方法，也就是說法律的價值評價可以分為兩個層面：實證規(guī)范的層面和超越實證規(guī)范的層面。人需要對實證的規(guī)范表示尊重，這是社會本身的表現(xiàn)形態(tài)。什么是社會?規(guī)范是社會的神經(jīng)系統(tǒng)，沒有規(guī)范的地方就沒有社會。但是現(xiàn)實規(guī)范又未必都是善的，因此人需要不斷的超越實證的規(guī)范，對實證的規(guī)范進行評價，在思維與實踐當中追求更高的善，這是一個永恒的追求，人的永恒追求就是善。2.實證的方法價值評價本身需要遵守實證的一些基本的方法，同時，法學也具有科學的某些層面，法學的方法具有實證的精神。當然，法學的方法也具有社會科學意義上的一種科學的成分。法學的科學方面包括這樣幾個：第一，法學中有關史的內(nèi)容以及有關法律的信息知識的成分與真理有關，要求的是真，主要使用的是實證的方法，用實證的方法尋求法律存在與發(fā)展的真實面貌及常態(tài);第二，應然的建構(gòu)中的經(jīng)驗基礎部分，以及法律實踐的描述與總結(jié)部分，這一部分要求真誠的敘述人類的經(jīng)驗，以作為建構(gòu)善良規(guī)范的基礎;第三，規(guī)范的建構(gòu)與評價部分的內(nèi)容要求適度的價值中立，貫徹的是一種實證的科學精神。所謂適度中立，是指作為價值的研究的一種要求，完全的價值中立是不可能的，而完全以自己的價值代替一般的價值又是不允許的，因此法律規(guī)范的建構(gòu)與評價必須在體認人的基本價值的基礎上進行社會的建構(gòu)，同時在價值寬容的基礎上進行合理的價值批評。這些法學的科學部分所使用的方法就是實證的方法。實證的方法有很多，可以分為：社會實證、經(jīng)濟實證、邏輯實證等等。實證分析的對象有很多，其對象也可以是價值問題。上述兩種方法中，價值評價的方法是最高的，因為實證的經(jīng)驗主義的東西它本身可能有問題。四、法學的邏輯起點(一)歷史上的各種法律的正當性基礎及其缺陷在法學史上，有很多人尋找法律的正當性基礎，歸納起來有如下四種方法：1.在規(guī)范體系內(nèi)論證，如凱爾森的純粹法學的方法。2.各種中立的、對所有人都有用的東西，如康德的絕對命令、近代的程序方法。3.外在于人的主宰，是一種外在的意志或下達的命令。比如：各路神仙、天子、主權者等等。4.將終極的規(guī)范客觀化，比如：自然法、狄驥的社會連帶關系、我們常說的經(jīng)濟基礎、客觀規(guī)律，等等。對于上述四種方法，我要進行一個簡單的評價：第一種方法，我稱之為“半拉子工程”，最后的基礎也是一個規(guī)范，它為什么是對的呢?它沒有辦法解決。第二種方法，我稱其為“不完全的方法”，因為法律當中所涉及到的問題有很多，康德回避了一個問題，就是關于內(nèi)容問題，他認為內(nèi)容是具有主觀性的東西，但是康德的思想最后還是有一個東西的，就是“權利”，我在這里不作詳細論述。程序問題也一樣，因為許多問題不是程序問題。第三種方法古已有之，現(xiàn)在仍在存在。但它有一個致命的弱點就是：多具有獨斷性。例如，基督教、印度教、伊斯蘭教等等，各有各的說法，多具有獨斷性。因此，剩下來的唯一可行的是第四種方法。從上述分析中我們可以看到：尋找一個作為法律正當性演繹的大前提，幾乎是一個悖論性的難題。如果這個前提是在人的選擇以內(nèi)，就會遇到論證不徹底的問題，也就是說人的選擇本身有一個正當性論證的義務，這是個不好解決的難題。如果說這個前提是一個純客觀的外在事物，在這個事物與價值之間會出現(xiàn)邏輯論證的斷裂，就是事實與價值之間的斷裂，這就是一個休謨問題。因此，如何找到這樣一個兼具選擇與客觀的雙重屬性的事物，作為法律正當性的前提，是解決這樣一個問題的可能的出路。(二)“人格人”——法律正當性研究的邏輯起點德國當代法理學家考夫曼的視角是非常獨特的，他認為：法律實體存有的基礎是人格人之間的關系。這一判斷的核心詞是“人格人”，“人格人”是什么東西?他認為，“人格人”不是一個純經(jīng)驗的人，因為如果是純經(jīng)驗的人就會導致價值相對主義，這就是現(xiàn)在年輕的學者和學生中間非常流行的“地方性知識”的觀念。“地方性知識”是一個文化上的概念，拿到法學中來是很成問題的，它會導致價值相對主義。但是這個“人”又不是純粹理性人，純粹理性人會導致價值獨斷主義。每一個嚴肅理性的人都認為自己是理性人，因此會導致獨斷?？挤蚵摹叭烁袢恕奔炔皇羌兇饫硇缘模植皇羌兇饨?jīng)驗的，但是它又是理性的又是經(jīng)驗的。我認為這種觀點是十分智慧的。但是，關于什么是“人格人”，考夫曼沒有進一步論證。在我看來，“人格人”應該具有如下三個特點：第一，他是抽象的。也就是說，“人格人”是沒有任何社會特性的，“人格人”之間是沒有可區(qū)分的標志的，大家都是一樣的，他只是一個符號。因為他是從社會中抽象出來的，個體的社會特征已經(jīng)被抽象凈盡，這就可以避免以特定社會中的部分人的特性為依據(jù)，追求部分人的特權。第二，他是獨立自主的。因為法律是外在的、自在的人與他在的人的關系，法律不是自己與自己的關系，自己與自己的關系是一種宗教上的關系，而能夠與他在的主體發(fā)生外在關系的人必須是獨立的。第三，不同的“人格人”之間是平等的，既然他是抽象出來的，都是獨立自主的，所以也必然是平等的。這就是我今天的論證所要尋找的基本的東西。(三)“主體際關系”是最高價值規(guī)范的根基具有這種特征的“人格人”之間的關系是一種什么關系呢?只能是“主體際關系”。因為每一個“人格人”都具有主體性，他們之間的關系就只能是一種相互平等的人格人之間的關系，是一種互為主體的關系，而不是主客體的關系。在這一問題上，我們的法學犯了一個根本性的錯誤，我們的法學是一種主客體法學，把法律看作是一種主體(人)與客體(人)之間的關系，是一種作為主體的人統(tǒng)治作為客體的人的關系。這個論證的前提就把人分化為作為主體的人和作為客體的人，這種預設的前提本身就是不平等的，這就是我們現(xiàn)在導致種種不平等的法律的理論上的失誤?！爸黧w際關系”是建立在人的主體性的基礎上的，人的主體性指：第一，任何人不能把他人當作實現(xiàn)目的的工具，每一個人都是主體，任何人都不能被他人客體化;第二，在人與社會的關系上，人是目的，社會是工具，當然人有義務遵守社會規(guī)范，這正是一種主體際關系的要求，遵守規(guī)范的最終目的是為了生活在社會中的每一個人。社會建構(gòu)當以單個的主體的目的為目的。當然這里的人是指所有的人，而不是某一個人或某一類人。所有的人的目的都是社會的目的，而不是任何單一人。如果哪一個單一的人成為目的，其他人就會成為手段。應當注意的是，我這里講的所有的人也不是盧梭的“大我”，盧梭的“大我”是容易形成多數(shù)人暴政的東西。而我這里所說的“主體際關系”是將具有主體資格的人與人之間的關系上升為一種規(guī)范和法律。這個法律是以所有的人為目的的。建立主體際關系的前提是任何個體對他者同樣的主體地位的承認，承認他者與自己一樣是具有自主選擇能力的主體，任何家長制的態(tài)度都與主體際的關系不相容。這種主體際的關系的建立是以維持哈貝馬斯的交往理性為前提條件的。交往理性不告訴人們在實踐中去作什么，而是告訴人們在人際交往中應該注意什么，交往理性只提供人際交往的向?qū)А＿@個理論的核心可以歸結(jié)為兩點：一個是它對“主體際關系”的承認，另一個是建立在主體際關系基礎上的協(xié)商、商談。這個規(guī)范本身就包含人與人平等的意蘊在內(nèi)，每一個人在法律上都是平等的，并不是說建立一種法律，我們在法律的適用上人人平等。法律面前人人平等，就是權利的平等!五、結(jié)論平等是人類的共同追求，這一追求深藏于人類的基因當中，作為人際關系的法律應當有起碼的平等追求，但是我國法律中不平等的規(guī)定隨處可見，而我們的法學卻視而不見，甚至為之作正當性論證，這個問題源自統(tǒng)治我們多年的科學帝國主義思潮，在科學帝國主義思潮的左右下，我們將法學視為科學，法學追求的目標成了真理和規(guī)律而不是善、公平和正義等等。在理性的科學觀下，法學知識是規(guī)范學而不是科學，它追求的是“善”而不是“真”，不是規(guī)律，“真”只是在方法論的層面上與法學的核心知識關聯(lián)。如何追求“善”是法學方法的核心問題。法學方法離不開價值評價與實證，價值評價是追求“善”的主導方法，價值評價的方法說到底是演繹的而不是歸納的，如何尋找演繹終極的大前提?這個大前提只能是兼具人與客觀兩界的事物，這一事物就是人和人之間的“主體際關系”，這一“主體際關系”的預設當然是一個現(xiàn)代的假設，因為所有的人都具有主體資格是現(xiàn)代社會的基礎，是國際人權法的出發(fā)點。從這一主體際關系出發(fā)，人的平等是不言而喻的。因而，權利平等原則就是現(xiàn)代法律不可違背的基本原則。精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔政府和法律的角色政府在社會生活中的定位變得日趨復雜。進入20世紀以來，社會生活和國家生活日益紛繁復雜，社會公共需求大量增加，政府職能也相應地急劇擴展，行政權力日益膨脹，行政機關對行政手段不斷進行調(diào)整，行政契約、行政指導等等非強制性的、強調(diào)行政主體與相對人之間的互動交流的柔性行政手段以及強調(diào)行政的服務性的觀念應運而生。而同時立法由于其自身滯后性的局限，比起行政手段的調(diào)整，步閥相對緩慢，因而通過具體的規(guī)范對行政的控制也表現(xiàn)出相對的無力。政府的公共行政是否可能借助手段的軟化而規(guī)避法律?隨著這樣的變遷，行政法調(diào)整的范圍是應當相應的有所擴展，還是需要作出必要的放棄?法律對行政的控制是否需要做到事無巨細?這些問題的解決，需要我們重新看待政府的角色定位，從而客觀的評估法律對行政活動的影響。一政府在社會生活中的定位當代行政改革是從70年代末期開始的，現(xiàn)已有二十多年的歷程。以韋伯“官僚模型”為特征的古典行政管理模式及其指導理論正受到來自現(xiàn)實和理論上的雙重挑戰(zhàn)。由于過分強調(diào)等級原則、計劃和直接控制，強調(diào)由政府機構(gòu)自身來提供公共福利，強調(diào)集權與專家主義，它把政府推向財政危機和不可遏制的官僚主義，并由此引發(fā)了公眾對政府的信任危機，使人們開始懷疑國家控制全部社會公共事務的有效性。加上70年代末至80年代初許多國家的經(jīng)濟停滯，引起英國、美國、加拿大、澳大利亞和新西蘭等國家的政府更迭。新上臺的執(zhí)政黨針對傳統(tǒng)政府行政中存在的問題，掀起了一股世界范圍內(nèi)的以部分行政權力社會化和放松管制為主要特征的行政改革洪流。逐漸突破了國家作為管理公共事務的主體的唯一性，對行政權力性行為作為實現(xiàn)公共利益的本質(zhì)手段的傳統(tǒng)認識也有了新的修正。(一)行政觀念的更新。政府規(guī)制的部門利益理論主張，政府規(guī)制是特殊利益集團的需要，因為有許多理由使它們指望能通過政府行為而獲得更大的利益，因而特定的結(jié)構(gòu)特征會使得一些產(chǎn)業(yè)熱衷于尋求政府規(guī)制以確保自身優(yōu)勢。根據(jù)施蒂格勒的說法，規(guī)制者會被受規(guī)制者(產(chǎn)業(yè))所俘虜，而反過來為產(chǎn)業(yè)利益服務。[i]政府對市場的干預中只有一部分是與市場失靈相聯(lián)系，并且很長時期里，人們在分析市場失靈與政府的相應對策時，只是提供了一種假定：即，政府政策一旦實施就能取得預期的結(jié)果，而且矯正市場失靈的過程不需要成本。部門利益理論否定了這種假設，強調(diào)規(guī)制政策實際上有可能只滿足了狹隘的部門利益，還可能使得原本打算要彌補的市場缺陷更嚴重。而且，官僚政治理論的發(fā)展也表明，規(guī)制政策還可能使社會承受重復損失。新公共管理理論[iii]認為：“公共組織和私營組織的管理在本質(zhì)上是相似的”，“管理就是管理……用于組織和激勵雇員的機制，在公營部門和私營部門都同樣適用”，[iv]因此，諸如雇傭代理、交易成本一類私營組織的通行規(guī)則，也同樣適用于政府的公共管理。當然這個假設的提出又需要賴于一定的背景，即政府需要大幅度提高公共管理的績效，進而要求引入自由市場的競爭運行機制，進一步執(zhí)行消費者取向的政策制定標準，從而產(chǎn)生令人滿意的政府公共管理的績效。[v]它的創(chuàng)新在于主張公營部門私有化，強調(diào)政府機構(gòu)對公眾所負的責任。但把政府與公眾的關系完全等同于供方與顧客的市場關系，似乎過于簡化這個問題了。同時，這樣的理念會不會導致政府放棄公共服務職能，逃避提供社會福利的責任，似乎也不得不令我們擔憂。而且對于純粹公共物品的提供，用“私有化”的概念解釋起來也很難做到順理成章。此外，市場模式[vi]亦賦予了現(xiàn)代政府以許多新的內(nèi)涵。評判一個政府優(yōu)劣的標準是看政府如何用低成本來提供公共服務，它既強調(diào)質(zhì)量又強調(diào)效率。民主的政府不僅要體現(xiàn)人民的意志，更主要的是要更好地、更經(jīng)濟地為公眾提供服務。但是當然，正如新公共管理主義一樣，市場模式在實踐中也遇到一些麻煩，這樣的理念似乎正在制造一種新的“市場神話”，因而也受到了批評和置疑。[vii]美國學者漢森指出，在“私營部門神話下”的改革可能會陷入迷途?？寄岣裾J為讓國家在市場化的名義下模仿市場不僅是多余的，而且有悖功能分化，與現(xiàn)代化的要求背道而馳[viii].正是這些無法精確解釋的問題使得這種理論構(gòu)架在西方各國日趨流行并向一些發(fā)展中國家蔓延的同時，也招致許多非難。但是總的來看，公共利益至少仍是許多國家政府追求的規(guī)制目標，盡管對公共利益的認識本身就處在不斷的變化之中，行政公開也在這些變遷過程中改變了原來的意義，在傳統(tǒng)的以監(jiān)督政府權力為目的一種民主價值的基礎上，其含義又在網(wǎng)絡時代獲得了增殖，即行政公開則不僅具有上述民主價值，同時還具有了信息資源共享、降低獲得信息的成本的經(jīng)濟價值。這種變化為政府的功能和行政權作用的發(fā)揮提出了更細節(jié)化的要求，禁止對個人信息的濫用，維護信息的正常流動，免遭不當攻擊，保證信息的完整性與準確性，抑制違法信息的傳播，保護信息所有人的合法權利以及信息基礎設施等，都是政府面臨的艱巨挑戰(zhàn)。如何在維護信息安全的同時不破壞信息的自由流動，不影響其他的價值追求，會時時困擾各國立法者。(二)公共行政的興起。基于上述背景，在行政權運行方式的自我揚棄過程中，隨著憲政制度駕馭公共權力能力的成熟、非政府組織的成長以及政府公共職能的變遷，基于時勢需要，基于正當行政目的考慮，行政機關對行政手段不斷進行調(diào)整，行政契約、行政指導、行政激勵等等非強制性的、強調(diào)行政主體與相對人之間的互動交流的柔性行政手段以及強調(diào)行政的服務性的觀念應運而生，這類新的行政方式體現(xiàn)了現(xiàn)代依法行政的民主精神。體現(xiàn)了對行政相對人的尊重，著眼于淡化行政管理權力和強制色彩，逐漸成為公共事務管理的主流方式。政府業(yè)務合同出租、以私補公打破政府壟斷、建立政府部門與私營企業(yè)的伙伴關系、公共服務社區(qū)化等等公共服務形式，在提高行政效率和增進行政民主等方面發(fā)揮著重要的積極的作用。特別是在英美國家，致力于公共目標的非政府組織在參與公共事務的管理和公共服務等方面，作用日漸突出?，F(xiàn)代行政權管制功能減弱，服務功能加強;行政權宏觀上擴張，微觀上收縮。西方國家為了使行政權有效地運轉(zhuǎn)和提供充分的給付，授予行政機關廣泛的自由裁量權和準立法權、準司法權。從形式上看，我國行政機關的行政權與此相似。但從實質(zhì)上看，隨著西方行政權的擴張，行政權的性質(zhì)由守夜人的維持秩序變?yōu)榉照叩姆e極給付，擴張的行政權是為了給民眾提供有效的給付，而不是對社會進行事無巨細的管制。改革開放以來，我國也進行了相應的行政體制改革，但行政職能轉(zhuǎn)變的任務仍遠遠沒有完成。西方依法行政道路給我們的啟示是：龐大的行政權并不可怕，可怕的是行政權功能錯位、缺位和濫用。因此，我國的依法行政，應減弱行政權的管制功能，加強行政權的服務功能和給付功能。在加強行政權宏觀調(diào)控功能的同時，更應在微觀上收縮行政權，使行政權從企業(yè)、事業(yè)、社會中撤退，還權于企業(yè)、事業(yè)和社會，在微觀上實行社會自治。伴隨著政府行政改革的發(fā)展和公共行政時代的到來，以國家行政為主要調(diào)整對象的傳統(tǒng)行政法，面臨著深刻的變化，行政的理念由單一的國家行政轉(zhuǎn)變?yōu)榘▏倚姓蜕鐣姓墓残姓姓ǖ恼{(diào)整對象由國家行政擴大至公共行政，行政范式由以行政權力為中心，轉(zhuǎn)變?yōu)橐怨怖鏋橹行?。國家行政組織在向有能力提供特定社會功能以實現(xiàn)公共利益的組織發(fā)展，對公共行政權威的合法性的判斷開始更多的考慮政府的公共政策是否能夠廣泛代表不同公眾利益，[x]公共行政更被強調(diào)為一種作為憲政秩序下政府治理過程的正當參與。二法律在公共行政中的定位(一)行政與法的界限。行政與法的界限越來越模糊。公共行政的興起是我們對這個概念的辨析更為復雜。傳統(tǒng)的法治國家在法與行政的關系上，重視法對行政的支配和制約，強調(diào)在對抗和分離的基礎上實現(xiàn)制衡。但是公共行政時代的到來則要求我們將法與行政結(jié)合起來，這樣就導致幾乎每一種行政權力后面都有合法性的支撐，每一部法律后面都有強制力的保障。其實“行政”自始就很難定義，排除說認為，行政是指國家立法、司法以外的一類職能。這種定義回避了對行政本質(zhì)和內(nèi)涵的追尋，但卻使得行政成為一個廣泛包容量的、開放的體系。傳統(tǒng)的法治國家里，法律是指立法機關所制定的法。隨著自由資本主義進入壟斷資本主義階段，法治的內(nèi)涵也發(fā)生了變化：一是形式的法治變?yōu)閷嵸|(zhì)的法治。它不僅要求行政要受法的統(tǒng)治，而且要求這里的法應為良法，強調(diào)法的理念對實踐活動的支持，從而為法治賦予了較大程度的積極意義。二是改變了無法律便無行政的觀念，轉(zhuǎn)變?yōu)榉o明文禁止即為授權，擴大了行政的自由活動空間。同時機械的法治變?yōu)闄C動的法治[xi]，強調(diào)發(fā)揮行政機關自由裁量權的作用，積極謀求社會福利。隨著委任立法的產(chǎn)生與發(fā)展，人們不斷擴展法律的外延，立法主體不再僅限于立法機關，行政機關甚至社會中介組織都取得一定的立法權。特別是行政機關制定的規(guī)章內(nèi)容日益細化。這種細化的規(guī)章對行政的指引和約束，與立法機關制定的法律對行政行為的制約相比，似乎更容易操作，更能夠達到實際的效果。而對規(guī)章的過分熱衷，似乎放任了規(guī)章本身與“依法行政”之“法”的錯位，從而忽略了法律與行政的界限。因此有學者開始提出“法治民主價值的淡化”、“權威危機”或“法治的解體”的現(xiàn)代法動向等等[xii]，都是源于法律與行政界限不清的問題。的確，行政權的日益膨脹和行政改革的發(fā)展，對行政與法的關系，形成一種巨大的沖擊，使行政與法各自的內(nèi)涵發(fā)生了變化，行政與法的界限也越來越模糊。同時，在各國的行政實踐中，由于現(xiàn)代影響、操縱民意的技術的出現(xiàn)和廣泛應用，即使在行政法治較為發(fā)大的國家，公民也很難再用投票來實施對行政官員的控制，公共部門在壟斷服務的同時也壟斷了公共服務方面的信息，使公眾和民意機關無法對服務部門實施有效的監(jiān)督，現(xiàn)代管理活動的極端復雜性，公共組織的巨大規(guī)模，管理技術的分工和高度專業(yè)化，使得管理人員對執(zhí)行人員，高層公務員對低層公務員無法實現(xiàn)有效的控制。所以要在行政機構(gòu)中培植一種遵循道德的環(huán)境，避免因信息技術不對稱造成的無效“公開”的濫用，必須要有更大的威脅機制。而機制的是否有效要依靠實證的評估來確定，所以困境同時也在于評估的難度上。行政產(chǎn)出的性質(zhì)本身使得行政活動難以被測定和監(jiān)督，公共機構(gòu)的間接的非市場產(chǎn)出對最終產(chǎn)出的貢獻程度難以捉摸和度量，并且最終的社會效果相對于這種間接產(chǎn)出在時間上存在滯后，從而造成倫理評價的困難，加之行政部門的產(chǎn)出在技術上的無法度量，進行管理和控制的難度越來越大[xiii].特定的政治原因而造成外在的控制措施的難以實現(xiàn)。而法律只能在它的作用范圍內(nèi)盡量設計周全的規(guī)則，純粹政治和道德領域中的倫理實現(xiàn)程度，是法律無法控制的，似乎更多的是通過宣傳教育和激勵等手法來予以補充。而且，一方面，我們正在致力于現(xiàn)代法律秩序的建立，以使法治的普遍性和自治性在本土資源的基礎上逐步成熟;但同時，后現(xiàn)代社會的程序“參加命題”和“論辯理論”正在弱化法治的形式主義，在管理控制為主的官僚法向“回應型法”轉(zhuǎn)變的過程中，中國的“自治型法”[xiv]可能還未來得及建立就遭到程序過度開放所帶來的打擊。那么法的角色究竟如何定位，這是筆者在本文中始終感到困擾的一個問題。(二)行政與法的銜接。1，制度、程序與法律的一致性。法治要求的是一種穩(wěn)定的秩序，而秩序的形成，同時需要制度的構(gòu)建和法律的控制，從這個意義上看，制度與法律是同向而行的。特別是在行政領域，秩序的維護很大程度上依賴于制度的合理與科學，而這種有序的制度的架構(gòu)，與制定和適用程序都相對比較嚴格和復雜的成文法律規(guī)范相比，是有異曲同工之處的。首先，機制的培育，與法的功能具有一致性。迄今為止，人類社會的發(fā)展始終是社會利益不斷分化和重組的過程，不同的利益集團之間的沖突，是社會運動與發(fā)展的直接動力。行政體系的主要任務就是在這種沖突中維護整個社會的公共利益，并把不同社會集團的利益沖突限制在可以有效控制的范圍內(nèi)，從而在社會的進步中起著導向的作用，消解社會不同利益集團的沖突是行政管理永恒的追求。[xv]從這個意義上看，行政與法的功能具有一致性。但是，行政人員來自很多不同的社會利益集團或階層，這些社會集團的利益要求、價值取向、政治觀念等等，都會在人們進入行政管理體系之前就深深地在其心靈中打下印記。同時，行政人員自身作為在一定程度上有著自身利益要求的社會個體，也與整個行政主體的價值觀念之間存在著矛盾。這樣一來，行政體系如果沒有穩(wěn)定的價值觀念系統(tǒng)，就會背棄行政客體的公共價值期望。但是，觀念的培養(yǎng)，是一項長期性的工作，并且這項工作的效果也很難預測。而從政府行為的整個過程分析，政府并不一定直接出面進行規(guī)制，而是往往通過多重的委托與代理關系來實現(xiàn)。但由于委托人與代理人之間的目標不一致，代理人的某些私人信息并不為委托人所知，或者委托人不能完全了解代理人的行為動機，很有可能導致不利選擇或道德風險。因此，事前設計一種激勵機制以及獎懲措施是必要的，具體而言，就是設計一套信息機制，使代理人在決策時，不僅需要參考原有已獲知的信息，而且需要參考由信息激勵機制所發(fā)出的新信息，這些新的信息能夠使代理人不會因為隱瞞私人信息或顯示虛假信息而獲利，甚至會招致更大的損失，從而保證代理人無論是隱瞞信息還是采用虛假信息進行欺騙都是徒勞無益的。[xvi]當然激勵的同時，健全公共責任體系也是必需的，通過競爭與參與，建立申訴和聽證的程序和制度，充分接納公眾代表參與決策和監(jiān)督機構(gòu)的意見和建議，提高公眾參與的機會和積極性。但是，如果政府在經(jīng)濟方面的權力不受限制，就不免會破壞市場秩序的自主與完整。因此在上述工作中使政府保持相當?shù)耐该鞫仁墙?jīng)濟效率的關鍵所在，也是制止腐敗的有效途徑和使市場免受任意干預的有效手段?！爸贫然c法治化是一致的，制度化不僅要求法律制定的正規(guī)化和民主化，而且要求決策者尊重和履行法律規(guī)定的制度，即要求決策體制和決策行為的制度化，從而把低組織化的和非正式的決策變成高度正規(guī)化的和有組織的決策?！盵xvii]其次，程序是行政與法在制度上的一種銜接程序是法律制度中的一個現(xiàn)象，所反映的是法律參加主體的關系定位以及在權益交換過程中的運行規(guī)則。程序是一種法律形式，但不是一般意義上的法律形式，是聯(lián)系若干主題的法律形式。民主的可貴尤其表現(xiàn)在程序的正義，大法官福蘭克弗特認為：“自由的歷史基本上是奉行程序保障的歷史。”[xviii]行政程序是法律對行政的制約，同時也是公眾參與行使和制約行政權力的制度保障。在行政主導條件下，立法與司法對行政的監(jiān)督已經(jīng)大打折扣，行政系統(tǒng)的自我監(jiān)督難免出現(xiàn)“官官相護”，因此，通過行政程序使公眾參與行政權力的運作，以“社會監(jiān)督國家”的形式保證監(jiān)督的有效性，這是行政程序的內(nèi)在作用機制。所以公共管理過程的程序化是現(xiàn)代“民主精神的制度化”[xix].而這些現(xiàn)代行政程序在上文也有所提及，主要包括：聽證制度，申辯和質(zhì)證制度，說明理由制度，資訊公開制度和通知制度等等。但是，程序體系不僅僅是形式范疇，程序正義解釋為形式正義似乎也欠妥。在“自治型法的程序”階段，程序正義強調(diào)規(guī)則的普遍性和形式主義，程序是實現(xiàn)實體法內(nèi)容的手段和工具。在“回應型法的程序”階段，福利國家和合作主義要求程序正義轉(zhuǎn)而強調(diào)法律目的的推理和論證方法。[xx]程序正義的基本要件是“在實體的正義被相對化、糾紛所涉及的關系越來越復雜的當代社會中，以利害關系人的參加和程序保障為中心內(nèi)容的程序正義觀念在其固有的重要意義基礎上獲得了前所未有的重要性，這也是我們必須更加注重程序的理由?！盵xxi]2，法與行政對公共利益的共識。私人自治與自治組織是存在局限，公共利益的產(chǎn)生順應了抵御這種局限性帶來的危險的要求，但是盡管基于我們的制度設計，公共利益的代表權被授予了國家，而事實上公共利益的真實主體仍然是分散的私人。在民主缺失的機制下，“公共利益”這一價值原則，在看到它解釋行政理念方面的益處的同時，也有很多學者強調(diào)必須重視其潛在的誤區(qū)：其一是公共利益是否被利益集團捕獲(capture)[xxii].其二是警惕“革命政治的公開性”之濫用。[xxiii]但同時理解不能只站在一個角度，事實上，只要存在著政府及其行使經(jīng)濟管理權力的必要性，存在著多元化利益主體，地方部門利益傾向問題就不會消失，因為，在公共選擇的過程中，政府并不是一個抽象的概念，而是由不同層次的政府和部門及其官員組成的，他們各自代表特定的利益，而且也并非不存在自身的個別利益。由于利益取向的差異，中央與地方、部門與部門、地方與地方之間在經(jīng)濟政策制定和立法過程中的摩擦和沖突也就在所難免。然而，如果真正地理解了立法的民主含義，那么包括地方部門利益在內(nèi)的各種利益都有其存在的正當性，也應當?shù)玫胶侠肀磉_的機會。因此，從立法方面來看，需要增強的是人們對市場經(jīng)濟條件下利益分歧與沖突的理解，根據(jù)不切實際的關于利益的觀念來對立法作過高的要求是不可取的。當然與發(fā)達市場經(jīng)濟國家相比，我們的公共選擇過程中相對來說還沒有形成明晰的多元利益集團，基本沒有那種多元利益集團的競爭和博弈過程，個人也幾乎沒有可能的途徑來通過這類利益集團來維護和保障自身的利益。我們在現(xiàn)實中存在的主要是政府機構(gòu)的內(nèi)部層級之間以及橫向的不同部門之間由于利益不一致而顯露出來的差異和競爭趨勢。[xxiv]各國的實踐中，依法行政的價值取向正在趨于權利保護和公益維護并重，大陸法系與英美法系在這個方面不斷趨于融合。戰(zhàn)前。以法德日為代表的大陸法系尤其是德日兩國，強調(diào)行政權的優(yōu)越，突出對“公共利益”的保護，而對公民權的保障有所忽視。而以英美為代表的普通法系深受以戴雪為代表的規(guī)范主義影響，強調(diào)對行政權的制約，對公民權的保護格外重視。控權論是其行政法的主導理論。二戰(zhàn)以后。國民主權原則在德日被確立。人權保障思想在世界范圍內(nèi)興起。社會集體權利亦被充分重視。在這種背景下。德日行政法接受了英美行政法的改造。英美行政法亦深受大陸行政法尤其是法國行政法的影響。開始注重對公共利益的保護。公益與私權的平衡成為西方依法行政的一大趨勢。依法行政的發(fā)展過程實際上就是其價值取向與真理追求之間不斷的相互肯定與相互否定的互動過程。在我們把公法關系亦看作公法契約的前提下，享有國家主權的主體與行政權行使的主體之間，即公眾與政府之間，是有所約定的。這個約定的內(nèi)容就是給后者一定利益的同時使前者獲得更大更多的利益。同時，政府對經(jīng)濟事務的管理正在趨于復雜化和擴大化，而現(xiàn)代社會行政機構(gòu)體系的金字塔結(jié)構(gòu)導致低層行政官員對行政管理事態(tài)又更多的接觸，他們不僅負責執(zhí)行政策法律，還提出法律建議與草案，因而往往這些官員的專業(yè)經(jīng)驗積累比較深厚，素質(zhì)進步比較顯著，這中特定知識技術和經(jīng)驗是高層官員幾乎沒有機會獲得的，但從兩者掌握的決策權來看，卻是后者高于前者?；谶@樣的形勢，在《行政主體義務設定的失衡及價值選擇》[xxv]一文中，作者總結(jié)提出了我國行政權力設定的正當性準則應該至少包括服務價值準則，事態(tài)軸心準則和民主價值準則。即行政主體在權力行使和義務履行時必須把為公眾提供公共服務作為評價標準。處在中層以下的機構(gòu)要平衡服從上司和服從管理事態(tài)兩種需要選擇，但正當?shù)膫惱碓u價準則應當是以事態(tài)為軸心。行政權如果不受約束就是專制。公民品行和公共利益是公共行政的核心規(guī)范標桿;公共行政必須與政治的憲政目標和過程相聯(lián);公共行政必須在憲法架構(gòu)內(nèi)且合法。[xxvi]當然盡管公共利益可能是一個比較模糊的概念，但是似乎正是抽象的概念才有解釋的余地，才有自由裁量的機會，才有不斷適應情況發(fā)展變化的伸縮性，才更人性化。3，法對行政的激勵規(guī)范性的法律側(cè)重于法律的靜態(tài)傾向，很難創(chuàng)新出新的社會關系，更難于起到調(diào)動全社會積極性的作用。但是，通過行政法，我們能夠把抽象的權利關系和社會關系轉(zhuǎn)化為固定的形式，使每一個特定的權利關系具有法律的外殼;同時，我們也力圖把市場參與主體傳統(tǒng)的政治信念和經(jīng)濟信念轉(zhuǎn)化為適應市場要求的價值觀念。這種轉(zhuǎn)化則使行政法具有了明顯的動態(tài)屬性。近代法治將法與行政、公民權利與行政權力對立起來并不能限制政府權力的擴張，不能適應當代社會的法律秩序和法律制度對公共權力的強烈依賴，通過法律來嚴格控制行政權的行使不是解決政府守法的最佳途徑。在現(xiàn)代社會，政府在憲法和法律規(guī)定的權限范圍內(nèi)行使權力是保障公民權利的最主要的手段，現(xiàn)代社會經(jīng)濟與科技的發(fā)展使得公民權利的范圍不斷擴大，同時，公民權利的保障越來越依賴于政府積極主動地行使權力，沒有政府的積極保障，公民權利就不能有效行使。因此，政府行政權的存在與擴大本身并不與法治相沖突，法一方面要控制行政權的行使，防止行政權濫用和非理性膨脹，且控制的方法不應當是采用消極的辦法，而應當通過完善民主制度和消除公民與政府之間權力關系的對立狀態(tài)來實現(xiàn);另一方面要激勵行政主體在法定職權范圍內(nèi)積極有效地行使行政權，成為守法與自律的行政，更多地造福于社會，更好地服務于人民。在“法律空白”地帶和法律有漏洞之處，行政要兼顧公共利益和個人利益，要以實現(xiàn)公益和私益的最大化為宗旨，充分發(fā)揮其能動作用，并推動法律向更加健全和完善的方向發(fā)展，為自己的有效運作奠定合法性基礎。法治型的決策機制則具有諸多的優(yōu)點，一是權力精英在決策過程中的作用受到社會力量的限制，各種政治力量、利益集團乃至公民個人，都可以不同程度地對決策過程進行牽制和施加影響，這就使決策能反映和維護社會的公共利益。二是能集中更多人的智慧和經(jīng)驗，降低權力精英的人格對決策的影響，從而保證決策的嚴密、科學。三是決策按科學程序進行，保證了決策的有序性。現(xiàn)代社會中，政府與社會個體正在逐步的相互滲透。國家的服務職能不斷發(fā)展與增強，公民對社會事務管理的積極參與，也愈發(fā)顯得必要。政府與個人對峙的觀點逐漸不能僵硬的用來解釋公共行政時代的社會中政府與公眾之間的對立統(tǒng)一關系。在公民權利日益覺醒的過程中，法治的民主和權利觀念必然要作為行政改革的基本導向之一。法治的民主觀要求公民實現(xiàn)最大程度的富有意義的參與，現(xiàn)代行政的各種激勵性手段正是為了適應這種“參與”和民主的要求?，F(xiàn)代行政的價值目標主要在于效率和民主，其價值取向并不只是維持有序行政，更在于通過行政法治的推行來實現(xiàn)更多的公民自由。雖然公民的參與一定程度上對行政效率可能會有一些影響，但是，如果公民的參與發(fā)揮了其應有的作用，即公民的參與被真正的廣泛吸納，公眾的需求因此而得到充分的滿足，那么行政的終極目的已經(jīng)實現(xiàn)，對效率的影響也是值得的。何況，科學的參與機制不僅有利于提高行政效率，同時還體現(xiàn)了現(xiàn)代行政與行政法公平、公正、公開的價值取向。盡管存在公共利益與個體利益的沖突，但這些利益中都不同程度的體現(xiàn)著社會整體利益，兩者在深層次上存在著合作的必要性與可能性。而制約機制只能部分的實現(xiàn)現(xiàn)代行政法的價值目標，消極的制約對這種合作并已經(jīng)不能給予充分的支持，因此必然需要消極行政與積極行政之間的和諧，重塑現(xiàn)代行政民主，促進行政與法的互勵互動，重構(gòu)現(xiàn)代行政法的過程?？傊?，隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，傳統(tǒng)的依法行政原則必須予以重新解釋。社會經(jīng)濟和科學技術迅猛發(fā)展，社會生活和國家生活日益紛繁復雜，世界各國對加強公民權的保障亦日益受到重視。例如法國在行政法的基本觀念方面由公共權力理論而至公務理論、公共利益理論、新公共權力理論;德日兩國特別權力關系范圍逐步縮小。反射性利益理論被事實上利益理論取代;美英司法審查范圍逐步擴大等等。這些無一不說明依法行政的范圍在日趨擴大。行政權力的目的不再限于對社會的管理控制，而要求主動地為公眾謀福利，由“最好政府最少管理”向“最好政府最好服務”的服務行政、給付行政改變。依法行政，已不再是原來的恪守現(xiàn)行的法律、法規(guī)，而不問其是否民主、公平、合理，是否合乎社會進步的要求。依法不只是依形式上的、靜態(tài)的法律條文，而是要恪守“活”的法即法的理念(人權、自由、平等、公平、正義等法的精神)，即法治行政。法治行政原則不僅包括行為法依據(jù)，還應包括憲法依據(jù)、行政組織法依據(jù)以及這些法律所體現(xiàn)的內(nèi)在的法治精神。但與此同時，雖然隨著行政權力的日益擴張，程序保障愈顯必要，我們也應該認識到法律的局限性，我們并不否定法律的工具意義。如同法律常被看作公民維護自身權益的工具一樣，行政領域法律常被以為行政推行管理、調(diào)整關系和實現(xiàn)秩序的重要手段。但是法律畢竟不是萬能的?！皩捜莸摹⑾麡O的立法觀對中國市民社會的發(fā)展，乃至法治社會的形成都是必要和有益的”[xxvii].單純強調(diào)法律的絕對統(tǒng)治或支配，就會忽視包括人的良知在內(nèi)的人的質(zhì)素對于法治行政的價值。行政的過程是行政對由包括法律在內(nèi)的各項因素構(gòu)成的環(huán)境作出反應的過程，這個過程體現(xiàn)了行政與法律或其它因素的結(jié)合，展示了行政的相對自由、靈活和創(chuàng)造。法治行政不是要求行政與法律比較高低，在行政與法律之間談論大小，要求的是在支配和影響行政過程的若干因素中正視法律的存在，在包括了權力和法律的若干因素的比較中看高和看重法律。行政領域法治的程度取決于行政的判斷和選擇，法律最高和法律優(yōu)位應當成為行政判斷和選擇的基本準則。因為只將法律奉為一種無所不能的工具，將難以防范立法者極端獨裁的危險，一些法律工作者亦會因此產(chǎn)生救世主的心態(tài)，而這正是中國的現(xiàn)狀。拋棄法治內(nèi)在的合理因素，一味強調(diào)法律的全能，難免造成惡法亦法，法律商品化，精神層面退化，導致道德淪喪更加嚴重。何況從立法層面來看，中國的法律規(guī)定非常多，卻普遍的無法落實，原因是什么，法律制度在法治社會中的角色定位缺失不能說不是一個因素。具體到行政法領域，基于行政手段的不斷發(fā)展變化，在成文法局限尚未克服的情況下，通過理順法的價值和行政倫理之間的關系來解決實際課題，就成為一個操作起來十分復雜但又很難回避的問題。精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔目錄中文摘要………………I英文摘要……………III一、引言……………1二、明星代言虛假廣告的法律性質(zhì)分析……1（一）明星代言是法律問題還是道德問題………2（二）代言人法律責任分析………2三、我國明星代言虛假廣告的責任現(xiàn)狀…………4（一）法律制度不健全……………5（二）政府監(jiān)管不到位……………5（三）代言產(chǎn)品泛濫………………5四、國外發(fā)達國家關于明星代言廣告的規(guī)定………5五、完善法律制度明確明星代言責任……………7（一）明星代言的責任界定…………7（二）擴展明星責任主體范圍………7（三）規(guī)范明星允許代言產(chǎn)品的范圍………………7（四）提高消費者的權利意識………8六、結(jié)語……………8參考文獻…………10致謝………………11明星代言虛假廣告的法律責任的思考摘要：“三鹿”事件成為民眾普遍關心的熱點問題，隨之進入人們視野并引起廣泛爭論的還有明星代言虛假廣告的法律責任問題。如今，明星代言虛假廣告屢見不鮮,給公眾和消費者的合法權益造成巨大損害,明星就其代言的廣告是否應承擔法律責任及承擔何種法律責任成為社會輿論的焦點?！妒称钒踩ā返某雠_,并沒有使明星代言虛假廣告問題得到根治。代言明星與雇用人存在勞務合同關系,與消費者卻不存在合同關系。當消費者遭受虛假廣告損害時,通過合同法不能得到周全保護。許多國家和地區(qū)將代言明星列為廣告法律關系的主體,明確規(guī)定代言明星對消費者負有注意義務。本文在《食品安全法》實施的前提下,從明星代言虛假廣告的法律性質(zhì)和現(xiàn)狀展開分析,對當前我國明星代言廣告的法律規(guī)制和消費者提出建議,維護消費者的合法權益。關鍵詞：明星代言虛假廣告法律責任ReflectionsonStarengaginginfalseadvertisingliabilityAbstract："SanLu"eventsbecomethehotissuesconcerntothepeopleandthenintopeople'shorizonsandcauseextensivedebateandstarendorsementofthelegalresponsibilityoffalseadvertising.Nowadays,starendorsementforthepubliccommonoccurance,falseadvertisingandthelegitimaterightsandinterestsofconsumers,stargreatharmitsspeakofadvertisingshouldassumelegalresponsibilityandwhetherwhatlegalresponsibilitybecomesocialpublicopinionfocus."Foodsafety"comeonstage,andnotmakestarendorsementfalseadvertisingproblemsareradical.Starsandhirepeoplespeakexistinglaborcontractrelationshipwithconsumers,however,doesnotexistcontractrelationship.Whenconsumerssufferfalseadvertisingdamage,can'tgetcomprehensiveprotectionbylaw.Manycountriesandregionswillendorsestarasthesubjectoflegalrelations,advertisingexpresslyforattentiontoconsumersspeakstarobligations.Basedonthefoodsafetylawimplementation,underthepreconditionofendorsementsfromstarfalseadvertisementnatureoflawandthepresentsituation,thepaperanalysesofcurrentstarsspeakadslegalregulationandconsumerrecommendations,safeguardthelegitimaterightsandinterestsofconsumers.Keywords:starendorsementfalseadvertisinglegalresponsibility一、引言在社會主義市場經(jīng)濟下，廣告作為企業(yè)等市場主體對外宣傳和樹立形象的手段，已日益深入到人們生活的方方面面。而虛假廣告侵害了消費者和其他合法經(jīng)營者的合法權益，也嚴重的擾亂了公平競爭的市場經(jīng)濟秩序。明星作為公眾人物，具有代言的天然優(yōu)勢。正是因為他們有較高的公眾認知度，信賴力和公信力，才會更容易為公眾接受和盲從。這就使得明星代言的虛假廣告危害比一般廣告危害更為嚴重。社會心理學的一組研究表明，人們受高可信度信息來源的影響比受低可信度信息來源的影響大，但這種差別的程度在接觸信息之后將隨著時間的推移逐漸減小。我國目前并無專門針對明星代言廣告的法律法規(guī)，而是在明星代言虛假廣告的框架中進行規(guī)制。明星利用自己的社會公信力和名望為企業(yè)或產(chǎn)品做廣告，誘導消費者購買商品和接受服務，為企業(yè)帶來巨大利潤的同時，自己也獲得了非常豐厚的報酬。但近幾年來，明星代言虛假廣告層出不窮，致使消費者的利益受到損害，給市場經(jīng)濟的發(fā)展帶來許多負面影響。如央視曝光的郭德綱代言的“藏秘排油茶”廣告事件，劉嘉玲代言SK—Ⅱ事件等。面對屢屢發(fā)生的明星代言虛假廣告事件，現(xiàn)行法律對于參與其中的明星卻無能為力。目前，我國還沒有明星因代言虛假廣告而承擔法律責任的案例，但是明星的廣告責任已經(jīng)引起社會各界的普遍關注。二、明星代言虛假廣告的法律性質(zhì)分析所謂明星代言虛假廣告是指明星利用自己的身份違背誠實信用原則為不法廠商進行虛假廣告宣傳，不負責任地對并不了解或者從未用過的商品大加褒獎，從而誤導消費者。主要表現(xiàn)為：明星沒有親身體驗過所宣傳的產(chǎn)品卻在廣告中稱其使用效果好；在醫(yī)療服務和藥品廣告中虛假宣傳、夸大療效，誘導消費者就醫(yī)購物；明星做的保健食品廣告違法宣傳療效。目前實施的《廣告法》和《反不正當競爭法》中，僅對廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者做出了規(guī)范，而忽視了廣告的參與者。雖然明星在虛假廣告中的作用無異于助紂為虐，但消費者卻找不到追究明星虛假廣告必須承擔責任的法律依據(jù)。（一）明星代言是法律問題還是道德問題在市場經(jīng)濟的運作中，消費需求與市場的占有份額往往成為企業(yè)的追逐對象，明星和品牌合作自然也無可厚非，最好的結(jié)果是：品牌借明星之力提升了自己的知名度，明星也借品牌的推廣增加了媒體的曝光度，提升了自己的價值。然而，由于代言廣告過分夸大產(chǎn)品的功能與品質(zhì)，在客觀上誤導了消費者，而且由于給部分消費者造成了人身以及財產(chǎn)方面的損害。在譴責商人無良、政府失察之余，我們更須意識到這樣一個問題：明星代言是法律問題還是道德問題。我們知道，明星代言產(chǎn)品或者品牌，是要收取不菲的代言費的，而這筆代言費并非像明星們認為的那樣：是商家自己出資給付的。而事實上，這筆費用最后會計入產(chǎn)品或者服務價格之中，最終由廣大消費者埋單。因此，雖然代言明星沒收消費者錢，也沒做產(chǎn)品，更沒賣產(chǎn)品，根據(jù)現(xiàn)有法律體系從技術上分析，明星與消費者之間并不存在法律關系；既然二者之間沒有法律關系，就無需承擔法律責任。也就是說：明星代言引起公眾指摘，僅僅是一個道德問題而非法律問題。然而，利益與風險相一致乃是法律基本原則，高額代言費對應幾近于無的法律責任，顯然違背了法律的宗旨，法律技術的適用結(jié)論與法律原則的內(nèi)在精神發(fā)生了背離，不能就以此表明純粹根據(jù)法律技術推理的合理性。這首先關涉到法理學上法律調(diào)整對象的理論。一般認為，法律對社會生活的規(guī)制不是無界限的，法律必須尊重道德、宗教等社會規(guī)范。此固有理，但法律與道德存在交叉領域，一些重大的、關乎公益的道德問題往往也上升為法律問題。據(jù)利益與風險相一致原則可知，這不但是起碼的商業(yè)倫理，也是基本的法律精神。不能僅僅放任處于徹底的商業(yè)邏輯支配之下，更應該將其行為納入法律調(diào)整范圍，并且在具體規(guī)范設計上尋求權利與義務的對等、利益與責任的平衡，在明星廣告泛濫的當下，具有理論上的正當性和事實上的合理性。（二）代言人法律責任分析2008年，在明星代言三鹿奶粉是否要承擔法律責任的廣泛爭議聲中，《食品安全法（草案）》經(jīng)過全國人大委員會的4次審議，終以158票贊成、3票反對、4票棄權表決通過了《中華人民共和國食品安全法》，于2009年什么是“連帶責任”呢？是指依照法律規(guī)定或者當事人的約定，兩個或者兩個以上的當事人對其共同債務全部承擔或部分承擔，并能引起其內(nèi)部債務關系的一種民事責任。在《食品安全法》中指的就是：當廣告代言人所代言的廣告為虛假廣告，并且在廣告中所推薦的食品出現(xiàn)問題對消費者造成損害時，消費者可以選擇向這些食品的生產(chǎn)經(jīng)營者或者進行廣告代言的明星等主體要求全部的賠償。明星如果代言虛假廣告，他可能因此賠的傾家蕩產(chǎn)，是很重的一種責任承擔方式。立法者的初衷是希望通過對責任主體追究較重的民事責任來加強對明星隨意代言廣告的打擊力度。但若不進行充分的論證，對各方的責任進行合理的分配，依據(jù)這樣的法律法規(guī)對社會關系進行規(guī)范并不能顯示其法治理性。所以，我們有兩種情況可以分析：第一種情況：如果代言人明知是虛假廣告而仍為其代言或和廣告商串通一氣，或者在并未使用該產(chǎn)品也不知道該產(chǎn)品真實效果的情況下就按照廣告商的要求“信口開河”，大肆的宣揚該產(chǎn)品子虛烏有的效果，就構(gòu)成故意。根據(jù)共同的規(guī)定，二人以上共同造成他人損害的，應當承擔連帶責任，可以追究廣告代言人的責任。因此，如果能夠判斷代言人和廣告商是互相串通的，可以讓其承擔法律責任。但在這種情況下，要真正追究責任也是很困難的。因為原告一定要證明代言人要么是和廣告商串通，要么是明知廣告虛假而仍堅持代言。這些方面的證據(jù)很難獲得。第二種情況：明星對于產(chǎn)品有問題或是廣告虛假并不知情，這時是否該承擔責任。在現(xiàn)實生活中，明星代言的產(chǎn)品都是有符合產(chǎn)品質(zhì)量合格的相關證明文件的，而且有很多產(chǎn)品還是國家免檢產(chǎn)品，要求明星來判斷代言的產(chǎn)品是否有問題確實有很大困難，在這種情況下，追究明星代言人的法律責任就存在很大的障礙，維護消費者的合法權益也十分的困難。綜上所述，如果消費者選擇代言人承擔全部責任的話，對于代言人來說，他獲取的廣告代言報酬，相對企業(yè)的巨額廣告費和消費者權益所受到的損害，存在明顯的不對等，可能根本無力承擔。由于廣告的特殊性，它的受眾是難以估算的，同時人的身體是無價的。一旦因為產(chǎn)品造成損害，這樣的賠償責任對于個人而言不管是不是明星都是很難承受得了的。在“三鹿事件”中讓鄧婕來承擔連帶責任，她再富裕，在幾十萬結(jié)石寶寶面前她又賠得起么？很明顯，面對巨額的賠款，代言人“連帶責任”并不能夠真正的執(zhí)行，對此，應該盡快出臺具備可操作性的司法解釋，真正的達到保護消費者權益的目的。三、我國明星代言虛假廣告的責任現(xiàn)狀（一）法律制度不健全就目前來說，明星代言虛假廣告的行為已經(jīng)成為一個普遍現(xiàn)象。借明星的人氣做虛假宣傳，欺騙或誤導消費者的事情時有發(fā)生。法律界有句名言，法律不會去管那些小事情。出現(xiàn)這種情況，主要是現(xiàn)行的,《廣告法》的約束對象僅僅有廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者三個主體。明星作為廣告代言人在廣告中做了虛假的宣傳卻得不到任何處罰。近年來，明星代言的虛假廣告頻頻曝光，受害者提起的訴訟幾乎都以失敗告終，原因在于沒有相應的法律依據(jù)追究明星的責任，只能無奈的給以道德上的譴責。北京的消費者協(xié)會不斷地接到這方面的投訴，也曾公開致信明星、名人，勸其慎做廣告，但仍不斷有明星拿廣大消費者的信任和身心健康乃至生命換取錢財。通過對現(xiàn)狀的分析我們可以看出，目前明星代言虛假廣告存在的主要問題是混亂的明星代言虛假廣告遭遇法律空白。我國在2009年6月1日起實施的《中華人民共和國食品安全法》就對廣告中的代言人進行了規(guī)范。盡管這部法律僅僅從食品類廣告方面對代言人的法律責任進行了規(guī)范，但已充分顯示了我國法律領域?qū)τ诖祟悊栴}的重視，使廣大消費者獲得了維權的法律依據(jù)。這使我們相信，關于追究明星代言的法律責任一系列的具體實施條例和配套設施亟待出臺。（二）政府監(jiān)管不到位2005年一名江西的消費者選擇使用了劉嘉玲代言的SK-Ⅱ化妝品，使用后，并沒有出現(xiàn)如劉嘉玲所說的“連續(xù)使用28天皺紋減少47%，肌膚年輕12年”的功效，而是感到皮膚癢痛與灼痛，于是把經(jīng)銷商江西凱美百貨管理有限公司以及總經(jīng)銷商廣州浩霖貿(mào)易有限公司告上了法庭，同時要求將產(chǎn)品商寶潔公司以及該產(chǎn)品代言人劉嘉玲追加為被告。最終寶潔公司被處以20萬元的罰款，該案雖然因為牽扯明星劉嘉玲而引起網(wǎng)上熱議。但該案發(fā)生后，相關部門并沒有做出任何舉措。由相聲演員郭德綱代言的“藏秘排油”減肥茶廣告因涉嫌虛假宣傳，被中央電視臺曝光，利用林憶蓮、劉嘉玲、陶虹、趙薇等明星做虛假宣傳的“天使麗人美容膠囊”被成都工商管理部門查處等等。盡管明星代言產(chǎn)品出了問題，但上述的所有明星卻無一例外受到有關部門的懲處。所以，在產(chǎn)品質(zhì)量這個真空地帶，相關部門應該承擔起責任，加大力度整治虛假廣告代言。如廣告商，廣告發(fā)布者沒有盡職盡責的審查產(chǎn)品合格與否，產(chǎn)品沒有經(jīng)過化學檢驗、專家鑒定等方法來檢查產(chǎn)品是否有害等等。但是遺憾的是，我們的監(jiān)管部門在這一系列的過程中并沒有承擔起自己的責任。（三）代言產(chǎn)品泛濫明星爭相代言產(chǎn)品，最大的動力就是經(jīng)濟利益。代言的受益遠遠超出其正職收入。所以明星廣告鋪天卷地的到來——大到汽車、學校，小到衛(wèi)生紙、尿不濕等。連食品和藥品，這些直接關乎我們健康權的甚至生命的產(chǎn)品，也讓明星在那里作秀一番。產(chǎn)品代言的泛濫，必然會導致因利益的驅(qū)動而完全忘記人民生命安全的首要性。四、國外發(fā)達國家關于明星代言廣告的規(guī)定國外發(fā)達國家關于廣告的管理不但廣告立法比較早，而且有關廣告的法律也比較健全。除了國家頒布的廣告法律之外，一般還有地方廣告法規(guī)或政府有關部門制定的廣告管理規(guī)定。美國是當今世界廣告業(yè)最發(fā)達的國家。在美國，政府管理廣告的主要機構(gòu)是聯(lián)邦貿(mào)易委員會、聯(lián)邦通訊委員會和美國食品藥物管理局，對虛假廣告、不實廣告和不公平廣告進行嚴格管理?！堵?lián)邦貿(mào)易委員會法》將虛假廣告界定為“虛假廣告是指在主要方面是欺騙性的廣告，不是標簽。決定廣告的欺騙性時，既要考慮廣告說明、詞、句及設計、聲音或其組合本身，還要考慮其對相關事實的表述程度?！泵餍谴詮V告在性質(zhì)上屬于“證人廣告”，美國對于證人廣告有著明確的規(guī)定。凡是證言性質(zhì)的廣告，內(nèi)容必須有真人真事為證，即向消費者推薦產(chǎn)品或服務的證人，無論是明星、名人還是專家或普通人，都必須是產(chǎn)品的真實使用者，否則按虛假廣告處理。此外，《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》還明確了虛假廣告的管理機關是聯(lián)邦貿(mào)易委員會。對于虛假廣告，該委員會可以發(fā)出禁止令，向區(qū)法院起訴對其處以1萬美元以下的民事處罰。在審理虛假廣告案件時，委員會有權傳喚當事人、證人出庭作證，復制被調(diào)查和起訴的公司的任何文件性證據(jù)。委員會還可以請求法院發(fā)布永久禁止令。英國對于證人廣告也有嚴格的規(guī)定。英國獨立廣播局的《廣告標準和實踐準則》中，對廣播、電視中的證人廣告要求證詞必須屬實，不可因此造成誤解。廣告主和廣告公司一經(jīng)要求就必須向廣播局出示證詞或表述的憑據(jù)。若沒有憑據(jù)，或憑據(jù)不真實，則按欺騙廣告處理。英國的《交易表示法》中也指出，在產(chǎn)品(或服務)廣告中使用假證言就是犯法，若消費者因購買和使用這種產(chǎn)品受到損害，可向為該產(chǎn)品做過廣告而沒有表述憑據(jù)的廣告主索賠。另外，英國還規(guī)定在醫(yī)藥和治療法廣告中不可使用證人和證言，在酒類廣告中不可出現(xiàn)年輕人所追隨的名人形象。加拿大《廣告標準準則》中規(guī)定：廣告不得直接或間接地對商品或服務的價格、用途或性能作不準確的或欺騙性的陳述、例證或描述。除非在廣告中對擔?；虮ＷC的條件、范圍及擔保人的姓名做出充分的說明，或?qū)暮翁幙梢垣@取這些資料給予明示，否則不得提供擔?；蛘弑ＷC。廣告不得歪曲專家或?qū)W術權威意見的真實含義，不得暗示它所宣傳的內(nèi)容是基于某一科學依據(jù)，而實際上這種依據(jù)并不存在。各國明星因為虛假代言而受到處罰的例子也不少見。好萊塢明星雪兒因為虛假廣告代言被罰50萬美元;法國一位電視節(jié)目主持人吉爾貝因為虛假廣告而入獄，罪名是夸大產(chǎn)品功效?？梢姡鲊嘘P于虛假證人廣告的規(guī)定，并給予嚴格的處罰。這是我國需要學習和借鑒的。五、對完善法律制度明確明星代言責任的建議（一）明星代言的責任界定《廣告法》第三十七條、第三十八條明確規(guī)定了廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者以及社會團體或者其他組織虛假廣告的連帶法律責任。根據(jù)《廣告法》第二條的有關規(guī)定明星代言人不屬于廣告法調(diào)整范圍的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者，也不屬于社會團體或其他組織?？梢娢覈F(xiàn)行《廣告法》所有的條文中均未涉及明星虛假廣告的法律責任。但是，自三鹿奶粉事件發(fā)生后，值得慶幸的是，曾備受各界關注的《食品安全法》正式頒布，其中關于明星做廣告的規(guī)定發(fā)生了重大的變化。該法的第五十五條規(guī)定：社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔連帶責任。正式頒布的法律法規(guī)把明星責任明確為廣告責任。這是法制的進步。但是該法又寓含明星在廣告中向消費者推薦不合格食品安全標準的食品，只要廣告不被認定為虛假廣告，那么，明星就不需承擔法律責任。這無疑是大大的減輕了明星的廣告責任。（二）擴展明星責任主體范圍在多如牛毛的代言廣告，從關系到人體健康的食品、藥品領域到日常用品等每個領域都充斥著所謂的專家、學者以及影視明星，所以，如果僅僅將明星局限于影視明星這一狹小領域，顯然不能達到良好的規(guī)制效果。所以應該對明星做擴張性解釋為：為公眾所熟知的，能夠?qū)θ藗兊男睦砥鸬揭欢ǖ闹敢?、暗示作用的社會公眾人物。（三）?guī)范明星允許代言產(chǎn)品的范圍一般來說，藥品和食品，這些東西直接影響到我們的健康權甚至生命權，對于這種與生命和健康有密切相關的產(chǎn)品的廣告代言人，法律應該規(guī)定承擔“絕對責任、嚴格責任、無過錯責任”才符合“損益相抵”的原則。從這個角度上講，食品、藥品如果明星本人沒有使用，原則上應當不允許其代言；對于其他產(chǎn)品，在加強監(jiān)管的條件下，由廣告主有限度的使用明星代言。否則，明星承擔的不僅僅是民事責任，嚴重的將要承擔刑事責任。（四）提高消費者的權利意識明星代言虛假廣告現(xiàn)象，除了法律欠缺、市場經(jīng)濟不成熟之外，還與我國廣告文化的普及程度不高，消費者的消費理念不科學，不成熟有關。消費者應該對廣告有一個科學理性的認識。不要盲目的相信明星所謂的親身體驗。如果合法權益受到侵害，要有自我保護意識，勇于維權，應及時向工商部門、廣告協(xié)會或消費者協(xié)會檢舉、投訴。最后，需要說明的是，僅僅依靠私法上損害賠償來制約不法代言行為還是不夠的，還要依靠公法上其他法律的配合。特別應該在廣告法中增加條款，要求代言人必須為自己的代言行為購買第三者責任險，以避免產(chǎn)品代言人因不能支付高額賠償費而使責任落空，也不能使受害人得到賠償。同時還要加強對不法代言行政處罰的規(guī)定。明星作為特殊的代言主體，不應該只考慮自己的利益，還應該考慮到社會利益，增強自身的社會責任，使自己的利益與社會的公共利益協(xié)調(diào)起來。六、結(jié)語以上對明星代言廣告的法律分析都是基于現(xiàn)實的實用主義角度展開的。然而，世界上任何事物都不是靜止不動的，萬事萬物都處于不斷地發(fā)展變化之中。目前我國的政治經(jīng)濟體制正處于變革時期，要認識和改造明星代言廣告的問題，同樣也不能用靜止的眼光。新的《食品安全法》較原有的《食品安全法》有一些制度創(chuàng)新，規(guī)定了名人代言問題食品承擔連帶責任，相對于過去立法上的空白，有一定的進步。但規(guī)范力度不是很大，尤其對于廣告代言人的法律責任規(guī)定。在國家立法保護的前提下，還需要每個消費者依靠自我判斷從事消費行為，約束自我的消費責任。我們也應該在明星代言的正面作用與負面效應之間，找到恰當?shù)钠胶恻c，只有這樣，我們才能有效的遏制虛假廣告行為，還廣告世界一個公平合理的秩序。相信在不久的將來，明星代言虛假廣告應承擔的法律責任條款，會明明白白的寫進我國的法律。參考文獻[1]張保紅.產(chǎn)品代言人責任論綱——來自三鹿事件的啟示[D].法學論壇.2009[2]黃曉贇，董天策.名人是否該為不實代言廣告負責[N].新鄉(xiāng)教育學院學報.2007[3]楊利新.侵犯法論[M].北京.中國政法大學出版社.2001[4]首勇.論虛假廣告代言人責任制度的構(gòu)建[J].商場現(xiàn)代化.2007.[5]王澤鑒.侵犯行為法[N].北京.中國政法大學出版社.2001[6]高旭國,孫曉華.明星廣告代言引發(fā)的道德責任思考[J].《傳承》.2007[7]羅殿紅.我國治理虛假廣告的困境淺析[J].商場現(xiàn)代化.2006[8]張更全,馬望.名人代言虛假廣告的法律透視[N].法制與經(jīng)濟.2007[9]李云賢,蒼永東.試論名人廣告的法律調(diào)整和完善[D].湖北教育學院學報.2006[10]張新寶.責任法原理[M].中國人民大學出版.2005[11]吳玲.論明星代言虛假廣告的法律責任[N].經(jīng)濟與法.2009[12]黃偉儀.淺析明星代言虛假廣告的成因及其治理[J].社會縱橫.2008[13]喬新生.明星做廣告應承擔怎樣的法律責任[N].法制日報.2006[14]王蕾.從《食品安全法》看明星代言的法律責任[J].內(nèi)蒙古民族大學學報.2009[15]梁慧星.民法總論.法律出版社.2004版[16][U.S.]MichaelSchudon.“Advertising：TheUneasyPersuasion”[M].ChinaPress.2003edition.page63[17][U.S.]Daniel.Bell.Cultural.ContradictionsofCapitalism[M].Beijing：JointPublishing.1989致謝畢業(yè)論文已經(jīng)寫作完成，大學生活也即將結(jié)束，回想這美好的四年時光，我在學習生活中會遇到這樣或那樣的問題，也有考慮不周的地方，多虧有導師的指點，同學們的支持，才使我渡過那些艱難。在我的畢業(yè)論文完成之際，我要向所有在本文撰寫過程中給予我支持、幫助和鼓勵的人們表示最衷心的謝意。感謝我的導師韓永紅老師，在從選題到完成論文的整個過程中，他不斷地給予了我悉心的指導。韓老師淵博的專業(yè)知識，嚴謹?shù)闹螌W態(tài)度，精益求精的工作作風，誨人不倦的高尚師德，嚴以律己、寬以待人的崇高風范，樸實無華、平易近人的人格魅力對我影響深遠。對我的言傳身教使我受益非淺，不僅幫助我完成了論文的寫作，還使我學到了許多書本上難以學到的知識，對于韓老師給予我的教導，我將永銘于心。在此，我向韓感謝各位同學們，在平時得相互交流中讓我學到更多地知識。而且在本次寫作時，還給我提了不少建議。對在四年的學習生活中，所有關心和愛護過我的人表示由衷的感謝。最后要感謝我的母?！轿髫斀?jīng)大學，舒適的學習環(huán)境、奮進的學習氛圍，都讓我學在其中，樂在其中。由于本人寫作能力有限，本文定有許多不足之處，只能期待在今后對這一課題進行進一步的研究來加以彌補。英文文獻原文StarengaginginfalseadvertisingliabilityStarAdvertising,istostarasthemodelofcommercialadvertising.Ontheonehandwiththestarsinfluence,prestigeandcharm,recommendedproductstothepublic,orasasymbolofcorporateimage,andimprovingvisibility;theotherhand,itusestheaverageconsumeronstarworship,imitatepsychology,ledthepublictobuy,consumptionofacommodity,inordertoincreasemarketshare.AstheeffectofStarAdvertisinghasso,sowellreceivedbyadvertising,advertisingoperatorswelcome.IntheStarAdversitinghasbecomethetrendofinternationaladvertIsing,celebrityendorsementsofcomplaintsarisingfromfalseadvertisingalsooftenfoundinnewspapers,thecelebrityendorsementsoffalseadvertising,theyshouldbe,asadvertisers,advertisingoperatorsbearthecorrespondinglegalresponsibilityaswhat?Thisraisestheconcernofthecommunity.Endorsementofaparticularprovisionisnotcurrentlytheresponsibilityofthelegalprovisionsstars,sostarsforproductendorsements,eveniftheproductisaproblem,endorsementstarisbutofpublicopiniontotheirmoralcondemnationof“actorishuman”excusefalsepretenses,butpeoplehavenotaskedthemtotakeanylegal