建造師法律法規(guī)

精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔建造師法律法規(guī)目錄：1、建造師法律法規(guī)2、建造師法律法規(guī)培訓(xùn)3、建造師法律法規(guī)范本4、造價(jià)法律法規(guī)合同法的基本原則和分類合同法的基本原則和分類（1分）（0，1；2分）

1、合同法的基本原則

（1）平等原則

（2）自愿原則

①當(dāng)事人依自己意愿自主決定是否簽訂合同；

②有權(quán)選擇對(duì)方當(dāng)事人；

③合同內(nèi)容由當(dāng)事人自愿約定；

④在合同履行過程中，當(dāng)事人可以協(xié)議補(bǔ)充、協(xié)議變更有關(guān)內(nèi)容；

⑤雙方也可以協(xié)議解除合同；

⑥可以約定違約責(zé)任，在發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，當(dāng)事人可以自愿選擇解決爭(zhēng)議的方式。

自愿也不是絕對(duì)的。當(dāng)事人訂立合同、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會(huì)公德，按規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。

（3）公平原則

（4）誠實(shí)信用原則

①在訂立合同時(shí)，不得有欺詐或其他違背誠實(shí)信用的行為；

②在履行合同義務(wù)時(shí)，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行及時(shí)通知、協(xié)助、提供必要的條件、防止損失擴(kuò)大、保密等義務(wù)；

③合同終止后，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)，稱為后契約義務(wù)。

（5）不得損害社會(huì)公共利益原則

2、合同法適用范圍

（1）廣義合同與狹義合同

①狹義的合同是指?jìng)鶛?quán)合同；現(xiàn)行合同法只調(diào)整一部分合同，即狹義的合同。

②廣義的合同除了民法中債權(quán)合同之外，還包括物權(quán)合同、身份合同，以及行政法中的行政合同和勞動(dòng)法中的勞動(dòng)合同等。

（2）不受合同法調(diào)整的主要關(guān)系類型

①有關(guān)身份關(guān)系的合同：如婚姻合同（婚約）適用《婚姻法》。

②有關(guān)政府行使行政管理權(quán)的行政合同：適用各行政管理法，

③勞動(dòng)合同：適用《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》等

④政府間協(xié)議。

1．下列屬于我國《合同法》調(diào)整的法律關(guān)系是（D）。

A．收養(yǎng)關(guān)系

B．勞動(dòng)合同

C．稅款代扣合同

D．贈(zèng)與合同

3、合同的分類

（1）有名合同與無名合同

①有名合同，也稱典型合同，法律上已經(jīng)確定一定的名稱，并設(shè)定具體規(guī)則的合同。

②無名合同，也稱非典型合同，法律上未確定名稱和規(guī)則的合同。無名合同是合同的常態(tài)。

（2）雙務(wù)合同與單務(wù)合同

①雙務(wù)合同是當(dāng)事人互負(fù)義務(wù)的合同。

②單務(wù)合同是一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)義務(wù)，例如贈(zèng)與合同、借用合同等。

（3）有償合同與無償合同

①有償合同，是指一方享有合同規(guī)定的權(quán)益，須向另一方付出相應(yīng)代價(jià)。

②無償合同，是一方享有合同約定的權(quán)益，但無須向另一方付出相應(yīng)對(duì)價(jià)的合同。例如贈(zèng)與合同、借用合同等。

（4）諾成合同與實(shí)踐合同

①諾成合同，指當(dāng)事人各方的意思表示一致即告成立的合同，如委托合同、勘察、設(shè)計(jì)合同等。

②實(shí)踐合同，又稱要物合同，是指除雙方當(dāng)事人的意思表示一致以后，尚須交付標(biāo)的物才能成立的合同，如保管合同、定金合同等。

（5）要式合同與不要式合同

①要式合同是法律或當(dāng)事人必須具備特定形式的合同。

②不要式合同是指法律或當(dāng)事人不要求必須具備一定形式的合同。

（6）格式合同與非格式合同

①指當(dāng)事人一方為與不特定的多數(shù)人進(jìn)行交易而預(yù)先擬定的，且不允許相對(duì)人對(duì)其內(nèi)容作任何變更的合同。

②提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無效。

③對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。

（7）主合同與從合同

①主合同是指可獨(dú)立存在的合同；

②從合同就是以其他合同為存在前提的。

2．下列關(guān)于《合同法》中格式合同的表述，錯(cuò)誤的是（A）。

A．格式合同由提供方事先擬定，可以重復(fù)使用

B．提供格式條款的一方免除的自己責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任的，該條款無效

C．對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋

D．對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于格式條款提供方的

合同訂立合同訂立（0，1；2分）（3，1；5分）

4、要約

（1）概念：希望和他人訂立合同的意思表示。

（2）要約應(yīng)表明一旦經(jīng)受要約人承諾，要約人受該意思表示約束

5、要約邀請(qǐng)

（1）要約邀請(qǐng)是指行為人希望他人向自己發(fā)出邀約的意思表示。

（2）寄送價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告燈為要約邀請(qǐng)。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。

3．要約是希望和他人訂立合同的意思表示，包括（B）。

A．寄送的價(jià)目表

B．投標(biāo)書

C．拍賣公告

D．招股說明書

6、要約生效

要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。具體表現(xiàn)為：

（1）口頭形式的要約自受要約人了解要約內(nèi)容時(shí)發(fā)生效力；

（2）書面形式的要約自到達(dá)受要約人時(shí)發(fā)生效力；

（3）采用數(shù)據(jù)電子文件形式的要約，當(dāng)收件人指定特定系統(tǒng)接收電文的，自該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間（視為到達(dá)時(shí)間），該要約發(fā)生效力；若收件人未指定特定系統(tǒng)接收電文的，自該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人任何系統(tǒng)的首次時(shí)間（視為到達(dá)時(shí)間），該要約發(fā)生效力。

7、要約撤回與要約撤銷

（1）要約撤回：

①要約發(fā)生法律效力之前，要約可撤回。

②撤回通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。

（2）要約撤銷：

①要約發(fā)生法律效力之后，要約人使其喪失法律效力而取消要約的行為。

②要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。

③有下列情形之一的，要約不得撤銷：

·要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；

·受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。

4．甲企業(yè)于2月1日向乙企業(yè)發(fā)出簽訂合同的信函。2月5日乙企業(yè)收到了該信函，第二天又收到了通知該信函作廢的傳真，甲企業(yè)發(fā)出傳真，通知信函作廢的行為屬于要約（C）的行為。

A．發(fā)出

B．撤回

C．撤銷

D．變更

8、要約失效

（1）要約人依法撤銷要約

（2）拒絕要約的通知到達(dá)要約人

（3）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾

（4）受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作實(shí)質(zhì)性變更的，視為新要約。

·所謂實(shí)質(zhì)性變更是指有關(guān)合同標(biāo)的、質(zhì)量、數(shù)量、價(jià)款或酬金、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和爭(zhēng)議解決辦法等的變更。

9、承諾概述

（1）概念：是指合同當(dāng)事人一方對(duì)另一方發(fā)來的要約，在要約有效期限內(nèi)，作出完全同意要約條款的意思表示。

10、承諾生效

①承諾生效，是指承諾發(fā)生法律效力，也即承諾對(duì)承諾人和要約人產(chǎn)生法律約束力。

②承諾人作出有效的承諾，在事實(shí)上合同已經(jīng)成立，已經(jīng)成立的合同對(duì)合同當(dāng)事人雙方具有約束力。

11、承諾撤回、超期和延誤

（1）承諾撤回

承諾可以撤回。撤回通知應(yīng)在承諾到達(dá)要約人之前或與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人。

（2）承諾超期

除要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效，為新要約。

（3）承諾延誤

除要約人及時(shí)通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾，該承諾有效。

5．下列關(guān)于承諾的表述中，正確的有（CE）。

A．受要約人發(fā)出承諾，表示價(jià)格再降一成即可成交

B．承諾超期的后果是承諾不可能發(fā)生法律效力

C．承諾一經(jīng)送達(dá)要約人即發(fā)生法律效力

D．撤銷承諾的通知應(yīng)當(dāng)在雙方簽訂書面合同前到達(dá)要約人

E．承諾可以由受要約人的代理人向要約人授權(quán)的代理人作出

12、締約過失責(zé)任

（1）概念：是指一方因違背誠實(shí)信用原則所要求的義務(wù)而致使合同不成立，或者雖已成立但被確認(rèn)無效或被撤銷時(shí)，造成確信該合同有效成立的當(dāng)事人信賴?yán)鎿p失，而依法應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。這種責(zé)任主要表現(xiàn)為賠償責(zé)任，其一般發(fā)生在訂立合同階段。

（2）締約過失責(zé)任構(gòu)成要件

①該責(zé)任發(fā)生在訂立合同的過程中。這是違約責(zé)任與締約過失責(zé)任的根本區(qū)別。

②締約人一方主觀上有過錯(cuò)行為。即當(dāng)事人違反了誠實(shí)信用原則所要求的義務(wù)。

③締約人另一方受到實(shí)際損失。即受害方的信賴?yán)嬖馐軗p失。

④締約當(dāng)事人一方有過錯(cuò)行為與另一方當(dāng)事人的損失之間存在因果關(guān)系。

6．某建筑公司以欺騙手段超越資質(zhì)等級(jí)承攬某工程施工項(xiàng)目，開工在即，建設(shè)單位得知真相，遂主張合同無效，要求建筑公司承擔(dān)（C）。

A．違約責(zé)任

B．責(zé)任

C．締約過失責(zé)任

D．行政責(zé)任

合同的效力3、無效合同類型

（1）合同自始無效

訂立時(shí)就無效。

（2）合同絕對(duì)無效

合同自訂立時(shí)起就無效，當(dāng)事人不能通過同意或追認(rèn)使其生效。

（3）合同當(dāng)然無效

無論當(dāng)事人是否知道其無效情況，無論當(dāng)事人是否提出主張無效，法院或仲裁機(jī)構(gòu)可以主動(dòng)審查決定該合同無效。

（4）合同無效，可能是全部無效，也可能是部分無效

如果合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。

（5）合同無效，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭(zhēng)議方法的條款的效力。

1．如果施工合同違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，致使合同無效，則(ABCE)。

A．合同自訂時(shí)起就不具有法律效力

B．當(dāng)事人不能通過同意或追認(rèn)使其生效

C．在訴訟中，法院可以主動(dòng)審查決定該合同無效

D．合同全部條款無效

E．合同中獨(dú)立存在的解決爭(zhēng)議條款有效

4、無效合同產(chǎn)生的原因

（1）一方以欺詐手段訂立合同，損害國家利益

（2）一方以脅迫手段訂立合同，損害國家利益

（3）惡意串通，損害國家、集體或第三人利益

（4）以合法形式掩蓋非法目的

（5）損害社會(huì)公共利益

（6）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定

5、合同無效導(dǎo)致的法律后果

（1）返還財(cái)產(chǎn)

（2）折價(jià)補(bǔ)償

（3）賠償損失

（4）收歸國庫所有

2．某建筑材料買賣合同被認(rèn)定為無效合同，則其民事法律后果不可能是（C）。

A．返還財(cái)產(chǎn)

B．賠償損失

C．罰金

D．折價(jià)補(bǔ)償

6、可變更、可撤銷合同

（1）概念：

指因意思表示不真實(shí)，法律允許撤銷權(quán)人通過行使撤銷權(quán)，使已經(jīng)生效的合同效力歸于消滅或變更。其效力取決于撤銷權(quán)人是否向法院或者仲裁機(jī)構(gòu)主張撤銷權(quán)及是否被支持。

（2）導(dǎo)致合同變更與撤銷的原因

①重大誤解

②顯失公平

③因欺詐、脅迫而訂立的合同。

④乘人之危而訂立的合同未損害國家利益。

7、可變更、可撤銷合同中撤銷權(quán)的行使

（1）可變更、可撤銷合同的救濟(jì)

可變更、可撤銷、也可繼續(xù)認(rèn)可該合同效力。

（2）撤銷權(quán)行使主體

任何一方認(rèn)為合同是由重大誤解訂立的或者顯失公平訂立的，都可以向法院提出。以欺詐、脅迫或乘人之危的，只有受損害方才能行使。

（3）撤銷權(quán)消滅情形：

①具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；

②具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。"

（4）合同被撤銷的后果

在被撤銷之后，自合同成立之始起就不具有效力，當(dāng)事人不受該合同約束，不得基于該合同主張認(rèn)可權(quán)利或承擔(dān)任何義務(wù)。

3．對(duì)于可撤銷合同，具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人（CDE），撤銷權(quán)消滅。

A．自知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到侵害之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的

B．自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起六個(gè)月內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的

C．自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的

D．知道撤銷事由后明確表示放棄撤銷權(quán)的

E．知道撤銷事由后以自己的行為放棄撤銷權(quán)的效力待定合同的類型及其處理情形8、效力待定合同的類型及其處理情形

（1）限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立簽訂的合同。純獲利益的合同除外。

①須經(jīng)法定代理人追認(rèn)后才有效。

②相對(duì)人可催告法定代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)；法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)，合同沒有效力。

③合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利；撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。

（2）無權(quán)代理人以被代理人名義訂立的合同

①未經(jīng)代理人追認(rèn)的，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。

②相對(duì)人可以催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)；被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)，合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利，撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。

③表見代理無須被代理人追認(rèn)，產(chǎn)生代理效力。

（3）越權(quán)訂立的合同

法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。

（4）無處分權(quán)人所訂立合同

經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無權(quán)處分權(quán)人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。

4．根據(jù)《合同法》規(guī)定，對(duì)效力待定合同的理解正確的是（C）。

A．在相對(duì)人催告后一個(gè)月內(nèi)，當(dāng)事人之法定代理人未作表示，合同即可生效

B．效力待定合同的善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利，撤銷期限自行為作出之日起一年

C．表見代理實(shí)質(zhì)上屬于無權(quán)代理，卻產(chǎn)生有效代理的后果

D．超越代理權(quán)簽簽訂的合同，若未經(jīng)被代理追認(rèn)，則必定屬于效力待定合同

合同履行（0，2；4分）（3，2；7分）

10、合同履行中合同條款空缺的法律適用

（1）解決合同條款空缺的具體規(guī)定

①適用于普通商品的具體規(guī)定

·質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。

·價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，按照規(guī)定履行。

·履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。

·履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。

·履行方式不明確的，按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行。

·履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。

②適用于政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)商品的具體規(guī)定。

·執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，在合同約定的交付期限內(nèi)政府價(jià)格調(diào)整時(shí)，按照交付時(shí)的價(jià)格計(jì)價(jià)。

·逾期交付標(biāo)的物的，遇價(jià)格上漲時(shí)，按照原價(jià)格執(zhí)行；價(jià)格下降時(shí)，按照新價(jià)格執(zhí)行。

·逾期提取標(biāo)的物或者逾期付款的，遇價(jià)格上漲時(shí)，按照新價(jià)格執(zhí)行；價(jià)格下降時(shí)，按照原價(jià)格執(zhí)行。

6．某建筑公司向供貨商采購某種國家定價(jià)的特種材料，合同簽訂時(shí)價(jià)格為4

000元／噸，約定6月1日運(yùn)至某工地。后供貨商遲遲不予交貨，8月下旬，國家調(diào)整價(jià)格為3

400元／噸，供貨商急忙交貨。雙方為結(jié)算價(jià)格產(chǎn)生爭(zhēng)議。下列說法正確的是（B）。

A．應(yīng)按合同約定的價(jià)格4

000元／噸結(jié)算

B．應(yīng)按國家確定的最新價(jià)格3

400元／噸結(jié)算

C．應(yīng)當(dāng)按新舊價(jià)格的平均值結(jié)算

D．雙方協(xié)商確定，協(xié)商不成的應(yīng)當(dāng)解除合同

7．按照《合同法》對(duì)合同內(nèi)容約定不明確的處理規(guī)定，對(duì)于設(shè)備交付方式和交貨地點(diǎn)不明確的下述說法中正確的包括(ADE)。

A．供貨商通知電力局到供貨商處提貨，運(yùn)輸費(fèi)由電力局負(fù)擔(dān)

B．供貨商通知電力局到供貨商處提貨，運(yùn)輸費(fèi)由供貨商負(fù)擔(dān)

C．供貨商用自有運(yùn)輸機(jī)械將設(shè)備運(yùn)到電力局指定地點(diǎn)，運(yùn)費(fèi)由供貨商承擔(dān)

D．供貨商用自有運(yùn)輸機(jī)械將設(shè)備運(yùn)到電力局指定地點(diǎn)，運(yùn)費(fèi)由電力局承擔(dān)

E．供貨商委托運(yùn)輸公司，將設(shè)備運(yùn)到電力局指定地點(diǎn)，運(yùn)費(fèi)由電力局承擔(dān)

11、建設(shè)工程合同履行中發(fā)包人請(qǐng)求解除合同的條件

承包人具有下列情形之一.，發(fā)包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：

（1）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；

（2）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；

（3）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；

（4）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。

12、建設(shè)工程合同履行中承包人請(qǐng)求解除合同的條件

發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：

（1）未按約定支付工程價(jià)款的；

（2）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；

（3）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。

合同解除后發(fā)包人還要承擔(dān)違約責(zé)任。

8．致使承包人單位行使建設(shè)工程施工合同解除權(quán)的情形包括（AB）。

A．發(fā)包人嚴(yán)重拖欠工程價(jià)款

B．發(fā)包人提供的建筑材料不符合國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)

C．發(fā)包人堅(jiān)決要求工程設(shè)計(jì)變更

D．項(xiàng)目經(jīng)理與總監(jiān)理工程師積怨太深

E．要求承擔(dān)保修責(zé)任期限過長

13、合同解除后的法律后果

（1）合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失，合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的

（2）《解釋》中關(guān)于合同解除的相關(guān)規(guī)定：

①建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款；

②已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，按照下列情況處理：

·修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；

·修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格。承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。

③因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對(duì)方造成的損失。

14、發(fā)包人擅自使用后出現(xiàn)質(zhì)量問題的處理

（1）工程竣工驗(yàn)收應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

①完成建設(shè)工程設(shè)計(jì)和合同約定的各項(xiàng)內(nèi)容；

②有完整的技術(shù)檔案和施工管理資料；

③有工程使用的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的進(jìn)場(chǎng)試驗(yàn)報(bào)告；

④有勘察、設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理等單位分別簽署的質(zhì)量合格文件；

⑤有施工單位簽署的工程保修書。

（2）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。

（3）《條例》規(guī)定建設(shè)單位有下列行為之一的，處工程合同價(jià)款2%以上4%以下的罰款；

①未組織竣工驗(yàn)收，擅自交付使用的；

②驗(yàn)收不合格，擅自交付使用的；

③對(duì)不合格的建設(shè)工程按照合格工程驗(yàn)收的。

15、對(duì)竣工日期的爭(zhēng)議處理

（1）工程竣工驗(yàn)收通過，承包人送交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告的日期為實(shí)際竣工日期。

工程按發(fā)包人要求修改后通過竣工驗(yàn)收的，實(shí)際竣工日期為承包人修改后提請(qǐng)發(fā)包人驗(yàn)收的日期。

由于建設(shè)單位和施工單位對(duì)于工程質(zhì)量爭(zhēng)議而導(dǎo)致對(duì)竣工日期的爭(zhēng)議。

（2）當(dāng)事人對(duì)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。

即提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為實(shí)際竣工日期。

（3）由于發(fā)包人拖延驗(yàn)收而產(chǎn)生的對(duì)實(shí)際竣工日期的爭(zhēng)議

發(fā)包人收到竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告后28天內(nèi)組織有關(guān)單位驗(yàn)收，并在驗(yàn)收后14天內(nèi)給出意見。承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期。

（4）由于發(fā)包人擅自使用工程而產(chǎn)生的對(duì)于實(shí)際竣工驗(yàn)收日期的爭(zhēng)議

未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期?？罐q權(quán)種類16、抗辯權(quán)種類

（1）同時(shí)履行抗辯權(quán)

指在沒有履行順序的雙務(wù)合同中，當(dāng)事人一方在另一方未為對(duì)待給付以前，有權(quán)拒絕先為給付的權(quán)利。

（2）先履行抗辯權(quán)

指當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行或履行不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕先履行一方的履行要求。

（3）不安抗辯權(quán)

指先履行一方因后履行一方欠缺履行債務(wù)能力或信用，而拒絕履行合同的權(quán)利。

17、先履行抗辯權(quán)

（1）先履行抗辯權(quán)的成立要件

①雙務(wù)合同且互負(fù)債務(wù)

②履行債務(wù)有先后順序

③先履行一方未履行或者履行不符合約定

（2）先履行抗辯權(quán)的行使與效力

行使先履行抗辯權(quán)沒有消除合同的效力，在先履行方適當(dāng)履行后，先履行抗辯權(quán)消滅。

18、不安抗辯權(quán)

（1）不安抗辯權(quán)的成立要件

①雙務(wù)合同而互負(fù)債務(wù)。

②債務(wù)履行有先后順序。

③后履行一方履行能力明顯下降，有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的情形。

應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的，可以中止履行：

·經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；

·轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)；

·喪失商業(yè)信譽(yù)；

·有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。

④履行順序在后的當(dāng)事人未提供適當(dāng)擔(dān)保

（2）不安抗辯權(quán)行使與效力

行使不安抗辯權(quán)的一方負(fù)有對(duì)相對(duì)人欠缺信用、欠缺履行能力的舉證責(zé)任。

對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí)，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行且未提供擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。代位權(quán)19、代位權(quán)

（1）概念：因債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可向法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。

（2）代位權(quán)的特征：

①針對(duì)的是債務(wù)人消極行為，

②是債權(quán)人以自身名義直接向次債務(wù)人提出請(qǐng)求，

③行使方式必須是在法院提起代位權(quán)訴訟，而不能通過其他方式。

20、代位權(quán)的行使、效力

（1）代位權(quán)行使的主體與方式

以自己的名義提起訴訟，原告只能是債權(quán)人。

（2）代位權(quán)的行使范圍

①以自身的債權(quán)為基礎(chǔ)。

②位行使的債權(quán)數(shù)額應(yīng)與其對(duì)債務(wù)人享有的債權(quán)數(shù)額為上限。

（3）代位權(quán)行使的效力

①代位權(quán)行使所產(chǎn)生的費(fèi)用。

債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，有權(quán)要求債務(wù)人予以返還，也即該項(xiàng)費(fèi)用應(yīng)由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。

10．甲公司欠劉某100萬元，丙公司欠甲公司150萬元，均已屆清償期。甲公司一直拖延不行使對(duì)丙公司的債權(quán)，致使其自身無力向劉某清償。下列關(guān)于代位權(quán)的說法正確的是（C）。

A．劉某可以以甲公司的名義向丙公司提出償債請(qǐng)求

B．劉某可以通過仲裁方式行使代位權(quán)

C．劉某行使代位權(quán)的必要費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由甲公司承擔(dān)

D．代位權(quán)順利行使后，丙公司對(duì)甲公司所負(fù)債務(wù)消滅

21、撤銷權(quán)

（1）撤銷權(quán)，是指?jìng)鶛?quán)人對(duì)于債務(wù)人危害其債權(quán)實(shí)現(xiàn)的不當(dāng)行使，有請(qǐng)求人民法院予以撤銷的權(quán)利。

（2）撤銷權(quán)的成立要件

①債務(wù)人實(shí)施了處分財(cái)產(chǎn)的行為

·債務(wù)人放棄到期債權(quán)；

·債務(wù)人無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)；

·債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)。

②債務(wù)人處分財(cái)產(chǎn)的行為發(fā)生在債權(quán)人的債權(quán)成立之后

③債權(quán)人處分財(cái)產(chǎn)的行為已經(jīng)發(fā)生效力

④債務(wù)人處分財(cái)產(chǎn)的行為侵害債權(quán)人債權(quán)

22、撤銷權(quán)的行使

（1）撤銷權(quán)行使的主體與方式

原告只能是債權(quán)人。

（2）撤銷權(quán)行使方式

通過向法院起訴的方式，由法院作出撤銷判決才生效。

（3）撤銷權(quán)行使的期間

自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。

（4）撤銷權(quán)的行使范圍

①只能以自身的債權(quán)為基礎(chǔ)；

②債權(quán)人請(qǐng)求撤銷的數(shù)額應(yīng)當(dāng)與其債權(quán)數(shù)額相一致，但不要求完全相等。

場(chǎng)景(七)

2007年9月20

日，施工單位與建材商簽訂了一份買賣合同，約定將工程完工后剩余的石材以8萬元的價(jià)格賣給建材商，合同履行地為施工單位所在地。9月28日，建材商依約交付1萬元定金。9月29日，施工單位為建材商代為托運(yùn)。9月30日，建材商收到貨物，但并沒有按照約定在貨到時(shí)付款。

根據(jù)場(chǎng)景(七)?；卮鹣铝袉栴}。

1．如果該施工單位營業(yè)執(zhí)照允許經(jīng)營范圍無銷售石材業(yè)務(wù)，則設(shè)買賣合同為(B)合同。

A．無效

B．有效

C．可變更、可撤銷

D．效力待定

2．該定金合同的生效日期為(B)。

A．9月20日

B．9月28日

C．9月29日

D．9月30日

3．如果貨物在運(yùn)輸途中遭遇臺(tái)風(fēng)，致使部分石材損壞，該損失由(B)。

A．施工單位承擔(dān)

B．建材商承擔(dān)

C．施工單位和建材商各承擔(dān)一半

D．建材商承擔(dān)3／4，施工單位承擔(dān)1／4

4．如果建材商一直無力償還施工單位的7萬元，且某工廠欠建材商6萬元已到期，但建材商明示放棄對(duì)該工廠的債權(quán)。對(duì)建材商這一行為，施工單位可以(B)。

A．請(qǐng)求仲裁機(jī)構(gòu)撤銷建材商放棄債權(quán)的行為

B．請(qǐng)求人民法院撤銷建材商放棄債權(quán)的行為

C．通過仲裁機(jī)構(gòu)行使代位權(quán)，要求工廠償還6萬元

D．通過人民法院行使代位權(quán)，要求工廠償還合同變更、轉(zhuǎn)讓與權(quán)利義務(wù)終止（5，0；5分）（0）

1、合同的變更

（1）概念

①廣義的變更：包括主體、客體、內(nèi)容至少一項(xiàng)發(fā)生變更。

②狹義合同變更不包括合同主體變更。

（2）合同變更的類型

①約定變更

當(dāng)事人經(jīng)過協(xié)商達(dá)成一致意見，可以變更合同。

②法定變更

2、合同變更的形式及內(nèi)容確定

（1）合同變更遵循法定的形式

法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的，依照其規(guī)定。

因此，當(dāng)事人變更有關(guān)合同時(shí)，必須按照規(guī)定辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)，否則合同之變更不發(fā)生效力。

（2）合同變更內(nèi)容約定不明確的法律規(guī)定

當(dāng)事人對(duì)合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。系指當(dāng)事人對(duì)合同變更的內(nèi)容約定含義不清，令人難以判斷約定的新內(nèi)容與原合同的內(nèi)容本質(zhì)區(qū)別。

3、合同變更的條件及效力

（1）變更的條件

①合同關(guān)系已經(jīng)存在

②合同內(nèi)容需要變更

③經(jīng)合同當(dāng)事人協(xié)商一致，或法院判決、仲裁庭裁決，或者援引法律直接規(guī)定

④符合法律、行政法規(guī)要求的方式

合同轉(zhuǎn)讓3、合同轉(zhuǎn)讓

（1）合同轉(zhuǎn)讓的概念

合同轉(zhuǎn)讓是指合同當(dāng)事人一方依法將合同權(quán)利、義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給他人。

（2）合同轉(zhuǎn)讓的類型：

①合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓（又稱為債權(quán)轉(zhuǎn)讓、債權(quán)讓與）：分為權(quán)利部分轉(zhuǎn)讓和全部轉(zhuǎn)讓；

②合同義務(wù)轉(zhuǎn)讓（又稱為債務(wù)承擔(dān)、債務(wù)轉(zhuǎn)移）：分為義務(wù)部分轉(zhuǎn)讓和義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓；

③合同權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)讓（又稱為概括承受、概括轉(zhuǎn)移）：分為權(quán)利義務(wù)全部轉(zhuǎn)移和權(quán)利義務(wù)部分轉(zhuǎn)移。

（3）合同轉(zhuǎn)讓的特征

①合同轉(zhuǎn)讓只是合同主體（合同當(dāng)事人）發(fā)生變化，不涉及合同權(quán)利義務(wù)內(nèi)容；

4、債權(quán)轉(zhuǎn)讓

（1）債權(quán)轉(zhuǎn)讓概述

在不改變合同權(quán)利義務(wù)內(nèi)容基礎(chǔ)上，當(dāng)事人將其權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人享有。

（2）債權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件

①須存在有效的債權(quán)。

②被轉(zhuǎn)讓的債權(quán)應(yīng)具有可轉(zhuǎn)讓性。

（3）下列三種債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓：

①根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓；

②按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓的；

③依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的合同權(quán)利不具有可轉(zhuǎn)讓性。

（4）債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力

①受讓人成為合同新債權(quán)人

②其他權(quán)利隨之轉(zhuǎn)移

·從權(quán)利隨之轉(zhuǎn)移（從權(quán)利專屬于債權(quán)人自身的除外）

·抗辯權(quán)隨之轉(zhuǎn)移

·抵銷權(quán)的轉(zhuǎn)移

5、債務(wù)轉(zhuǎn)移

（1）概念：

指在不改變合同權(quán)利義務(wù)內(nèi)容基礎(chǔ)上，當(dāng)事人將其義務(wù)轉(zhuǎn)由第三人承擔(dān)。

（2）債務(wù)轉(zhuǎn)移的條件

①被轉(zhuǎn)移的債務(wù)有效存在。

②被轉(zhuǎn)移的債務(wù)應(yīng)具有可轉(zhuǎn)移性。

③須經(jīng)債權(quán)人同意

（3）如下合同不具有可轉(zhuǎn)移性：

①債務(wù)與債務(wù)人的人身有密切聯(lián)系（如委托監(jiān)理合同）；

②當(dāng)事人特別約定合同債務(wù)不得轉(zhuǎn)移；

③法律強(qiáng)制性規(guī)范規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓債務(wù)。

（4）債務(wù)轉(zhuǎn)移的效力

①承擔(dān)人成為合同新債務(wù)人

②抗辯權(quán)隨之轉(zhuǎn)移

③從債務(wù)隨之轉(zhuǎn)移

6、合同權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)讓

（1）合同權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)移的概念

當(dāng)事人將其合同權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三方，由該第三方繼受這些權(quán)利義務(wù)。

（2）債權(quán)債務(wù)的概括轉(zhuǎn)移的條件

①轉(zhuǎn)讓人與承受人達(dá)成合同轉(zhuǎn)讓協(xié)議

②原合同必須有效

③原合同為雙務(wù)合同

④符合法定的程序

⑤當(dāng)事人一方須經(jīng)對(duì)方同意。

（3）企業(yè)的合并與分立涉及權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)移

①訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權(quán)利，履行合同義務(wù)。訂立合同后分立的，由分立的法人享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)。

②企業(yè)合并或者分立，原企業(yè)的合同權(quán)利義務(wù)將全部轉(zhuǎn)移給新企業(yè)，這屬于法定的權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)移，因此，不需要取得合同相對(duì)人的同意。

7、合同的權(quán)利義務(wù)終止

（1）概念：

指合同權(quán)利和義務(wù)消滅，合同不復(fù)存在。合同的擔(dān)保等附屬于合同的權(quán)利義務(wù)也消滅。但不影響合同中結(jié)算、清理?xiàng)l款和獨(dú)立存在的解決爭(zhēng)議方法的條款（如仲裁條款）的效力。

（2）終止的原因：

①債務(wù)已經(jīng)按照約定履行

②合同解除

③債務(wù)相互抵消

④債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存

⑤債權(quán)債務(wù)同歸于一人

⑥法律規(guī)定或當(dāng)事人約定終止的其他情形

8、合同解除

（1）概念：是指合同當(dāng)事人依法行使解除權(quán)或雙方協(xié)商決定，提前解除合同效力的行為。

（2）合同解除類型

①協(xié)議解除和單方解除。

②約定解除和法定解除。

（3）單方解除的條件

①因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；

②履行期限屆滿前，當(dāng)事人一方明確表示或以行為表明不履行主要債務(wù)（預(yù)期違約）；

③當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；

④當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。

（4）約定解除的條件

當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同

約定一方解除合同條件的解除

（5）法定解除的條件

①因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的

②在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)

③當(dāng)事人一方延遲主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行

④當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的

⑤法律規(guī)定的其他情形違約責(zé)任違約責(zé)任（2，0，2分）（1分）

9、違約責(zé)任

·當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)向?qū)Ψ匠袚?dān)責(zé)任。當(dāng)事人和第三人之間的糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律的規(guī)定或者按照約定解決。

·違約責(zé)任采取嚴(yán)責(zé)責(zé)任原則，即無過錯(cuò)責(zé)任原則，只有不可抗力方可免責(zé)。

·至于締約過失、無效合同或可撤銷合同，則采取過錯(cuò)責(zé)任原則。由有過錯(cuò)一方向受損害方賠償損失責(zé)任。

1．甲公司向乙公司購買鋼材，雙方合同中約定由丙公司向乙公司付款。當(dāng)丙公司不支付乙公司貨款時(shí)，應(yīng)當(dāng)由（A）承擔(dān)違約責(zé)任。

A．甲公司向乙公司

B．乙公司自己

C．丙公司向乙公司

D．甲公司和丙公司共同向乙公司

10、當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任的形式

（1）繼續(xù)實(shí)際履行

（2）采取補(bǔ)救措施。

（3）賠償損失

11、違約金、定金的法律規(guī)定

（1）違約金

①當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。

②違約金低于損失的，可請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；違約金過分高于損失的，可請(qǐng)求予以適當(dāng)減少。

③當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。

（2）定金

①定金目的在于擔(dān)保合同債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

②定金之債是從債務(wù)，給付定金的一方不履行債務(wù)，無權(quán)要求返還定金；收受定金一方不，應(yīng)雙倍返還定金。

（5）違約金與定金的選擇

①違約金存在于主合同之中，定金存在于從合同之中。它們可能單獨(dú)存在，也可能同時(shí)存在。②既約定違約金，又約定定金的，可選擇適用違約金或者定金條款。

12、違約責(zé)任的免除

（1）違約責(zé)任的免除，是指合同生效后，當(dāng)事人之間因不可抗力事件的發(fā)生，造成合同不能履行時(shí)，依法可以免除責(zé)任。

（2）法定的免責(zé)

①因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。

②當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。

（4）不可抗力導(dǎo)致免責(zé)情形：

①不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。

·自然事件，如地震、洪水、火山爆發(fā)、海嘯等；

·社會(huì)事件，如戰(zhàn)爭(zhēng)、暴亂、騷亂、特定的政府行為等。

②當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)及時(shí)通知對(duì)方，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。

③一方違約后，對(duì)方應(yīng)采取措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。

2．下列情形中，可以導(dǎo)致施工單位免除違約責(zé)任的是（C）。

A．施工單位因嚴(yán)重安全事故隱患且拒不改正而被監(jiān)理工程師責(zé)令暫停施工，致使工期延誤

B．因拖延民工工資，部分民工停工抗議導(dǎo)致工期延誤

C．地震導(dǎo)致已完工程被爆破拆除重建，造成建設(shè)單位費(fèi)用增加

D．由于為工人投保意外傷害險(xiǎn)，因公致殘工人的醫(yī)療等費(fèi)用由保險(xiǎn)公司支付合同擔(dān)保（5，1；7分）（1，2分）

13、擔(dān)保

（1）概念：

是指?jìng)鶛?quán)人與債務(wù)人或者第三人根據(jù)法律規(guī)定或約定而實(shí)施的，以保證債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)為目的的民事法律行為。

（2）擔(dān)保的類型：

保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。

14、保證

（1）概念：指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按約定履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任。

（2）保證擔(dān)保主體：債權(quán)人、債務(wù)人、保證人。

（3）保證合同內(nèi)容：

①被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額；

②債務(wù)人履行債務(wù)的期限；

③保證的方式；

④保證擔(dān)保的范圍；

⑤保證的期間；

⑥雙方認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。

（4）保證擔(dān)保的范圍：

包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。

當(dāng)事人對(duì)保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。

15、保證人的資格條件

（1）具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可作保證人。

（2）下列單位不可以作保證人：

①國家機(jī)關(guān)不得為保證人；

②學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得為保證人。

③企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人。

16、保證方式

（1）保證方式的分類

分為：一般保證和連帶責(zé)任保證。當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定為連帶責(zé)任保證。

（2）一般保證

一般保證是指?jìng)鶛?quán)人和保證人約定，首先由債務(wù)人清償債務(wù)，當(dāng)債務(wù)人不能清償債務(wù)時(shí)，才由保證人代為清償債務(wù)的保證方式。

一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。

（3）連帶保證

連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。

17、保證期間

（1）保證期間法規(guī)規(guī)定：

①一般保證未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月。

②連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。

（2）保證期間的合同變更

①保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。

②保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，保證人對(duì)未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。

③債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。

18、定金

（1）概念：

是指合同當(dāng)事人一方為了證明合同的成立和擔(dān)保合同的履行，在按照合同規(guī)定應(yīng)給付的款額內(nèi)，向?qū)Ψ筋A(yù)先給付一定數(shù)額的貨幣。定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同表的額的20%。

（2）定金性質(zhì)

①證約性質(zhì)

定金具有證明合同成立的證明力。定金是合同成立的證據(jù)。

②預(yù)先給付性質(zhì)

定金的數(shù)額應(yīng)在合同規(guī)定的應(yīng)給付的數(shù)額之內(nèi)，在主債務(wù)履行后定金可以抵作價(jià)款或返還。

③擔(dān)保性質(zhì)

19、定金與違約金、預(yù)付款的區(qū)別

（1）定金與違約金的區(qū)別

①定金須于合同履行前交付，而違約金只能發(fā)生違約行為以后交付；

②定金有證約和預(yù)先給付的作用，而違約金沒有；

③定金主要起擔(dān)保作用，而違約金主要是違反合同的民事責(zé)任形式；

④定金一般是約定的，而違約金可以是約定的，也可以是法定的。

（2）定金與預(yù)付款的區(qū)別

①定金是合同的擔(dān)保方式，主要作用是擔(dān)保合同履行；而預(yù)付款的主要作用是為對(duì)方履行合同提供資金上的幫助，屬于履行的一部分。

②交付定金的協(xié)議是從合同，而交付預(yù)付款的協(xié)議一般為合同內(nèi)容的一部分。

③定金只有在交付后才能成立，而交付預(yù)付款的協(xié)議只要雙方意思表示一致即可成立。

④定金合同當(dāng)事人不履行主合同時(shí)，適用定金罰則，而預(yù)付款交付后當(dāng)事人不履行合同的，不發(fā)生喪失預(yù)付款或雙倍返還預(yù)付款的效力。

20、定金的生效條件

（1）主合同有效

（2）發(fā)生交付定金的行為

（3）定金的比例符合法律規(guī)定

定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的20%。

3．設(shè)計(jì)合同采用定金擔(dān)保方式，該定金合同生效必須滿足的條件包括(AC)。

A．建設(shè)單位與設(shè)計(jì)單位書面的定金擔(dān)保

B．設(shè)計(jì)院將定金支付給建設(shè)單位

C．建設(shè)單位將定金支付給設(shè)計(jì)院

D．建設(shè)單位將設(shè)計(jì)依據(jù)材料移交給設(shè)計(jì)院

E．設(shè)計(jì)院乙開始設(shè)計(jì)工作

精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔背景題講解場(chǎng)景(六)場(chǎng)景(六)

施工單位與水泥廠簽訂了水泥買賣合同，水泥廠因生產(chǎn)能力所限無法按時(shí)供貨，便口頭向施工單位提出推遲l個(gè)月交貨的要求，但施工單位未予答復(fù)。為此，水泥廠將該合同全部轉(zhuǎn)讓給建材供應(yīng)商，約定建材供應(yīng)商按水泥廠與施工單位所簽合同的要求向施工單位供貨，并就合同轉(zhuǎn)讓一事書面通知了施工單位。材料供貨商按原合同約定的時(shí)間和數(shù)量供應(yīng)了水泥，但水泥質(zhì)量不符合合同約定的標(biāo)準(zhǔn)。施工單位要求水泥廠繼續(xù)履行合同，并要求材料供應(yīng)商賠償相應(yīng)損失。

根據(jù)場(chǎng)景(六)，回答下列問題。

1．若施工單位同意水泥廠轉(zhuǎn)讓合同，水泥質(zhì)量不合格應(yīng)由(C)承擔(dān)責(zé)任。

A．施工單位

B．水泥廠

C．材料供應(yīng)商

D．水泥廠與材料供應(yīng)商共同

2．水泥廠向施工單位提出遲延交貨的要求，則合同(

D)。

A．發(fā)生變更

B．效力待定

C．無效

D．未發(fā)生變更

3．水泥廠轉(zhuǎn)讓合同的行為在(

D)后有效。

A．水泥廠與材料供應(yīng)商聯(lián)名通知施工單位

B．水泥廠通知施工單位

C．材料供應(yīng)商通知施工單位

D．征得施工單位同意

4．根據(jù)《合同法》的規(guī)定，不屬于合同債權(quán)債務(wù)概括轉(zhuǎn)移條件的是(C)。

A．轉(zhuǎn)讓人與受讓人達(dá)成合同轉(zhuǎn)讓協(xié)議

B．原合同有效

C．原合同為單務(wù)合同

D．符合法定的程序

5．根據(jù)《合同法》的規(guī)定，下列/考試大二級(jí)建造師網(wǎng)/說法中正確的是，施工單位(D

)。

A．有權(quán)要求水泥廠繼續(xù)履行合同，并要求材料供應(yīng)商賠償損失

B．無權(quán)要求水泥廠繼續(xù)履行合同

C．有權(quán)要求水泥廠繼續(xù)履行合同，并賠償損失

D．有權(quán)要求水泥廠繼續(xù)履行合同，并要求水泥廠賠償損失

場(chǎng)景(八)

甲施工單位向乙銀行申請(qǐng)貸款200萬元。甲提交了丙汽車制造廠和丁市公安局各自為其出具的還款付息保證書。甲因經(jīng)營不善，造成嚴(yán)重虧損，不能按期還本付息。甲與乙經(jīng)過協(xié)商，達(dá)成延期兩年還款協(xié)議，并通知了保證人。

根據(jù)場(chǎng)景(八)，回答下列問題。

1．甲與乙簽訂的有效合同屬于(C)。

A．單務(wù)合同

B．實(shí)踐合同

C．雙務(wù)有償合同

D．無名合同

2．依據(jù)《擔(dān)保法》規(guī)定，在該場(chǎng)景中能做保證人的是(

C)

A．甲

B．乙

C．丙

D．丁

3．該保證合同主體是(

D)。

A．甲與乙

B．甲與丙

C．乙與丁

D．乙與丙、

4．下列不屬于保證合同的內(nèi)容是(

D)。

A．保證方式

B．保證期間

C．保證擔(dān)保范圍

D．被保證人的其他債權(quán)

5．若兩年后甲仍不能還款，則該還款義務(wù)由(A)承擔(dān)。

A．甲

B．乙

C．丙

D．丁

6．按照擔(dān)保法的規(guī)定，屬于保證擔(dān)保方式的是(B)。

A．定金保證

B．一般保證

C．抵押保證

D．留置保證

7．某建設(shè)工程施工合同履行期間，建設(shè)單位要求變更為國家新推薦的施工工藝，在其后的施工中予以采用，則下列說法正確的是（ABD）。

A．建設(shè)單位不能以前期工程未采用新工藝為由，主張工程不合格

B．施工單位可就采用新工藝增加的費(fèi)用向建設(shè)單位索賠

C．由此延誤的工期由施工單位承擔(dān)違約責(zé)任

D．只要雙方協(xié)商一致且不違反強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，可以變更施工工藝

E．從法律關(guān)系構(gòu)成要素分析，采用新工藝屬于合同主體的變更

8．6月1日，甲乙雙方簽訂建材買賣合同，總價(jià)款為100萬元，約定由買方支付定金30萬元。由予資金周轉(zhuǎn)困難，買方于6月10日交付了25萬元，買方予以簽收。下列說法正確的是（ABD）。

A．買賣合同是主合同，定金合同是從合同

B．買賣合同自6月10日成立

C．買賣合同自6月1日成立

D．若賣方不能交付貨物，應(yīng)返還50萬元

E．若買方不履行購買義務(wù)，仍可以要求賣方返還5萬元

建設(shè)工程糾紛的處理2Z203000建設(shè)工程糾紛的處理

民事糾紛處理方式（1；2分）（1分）

1、建設(shè)工程糾紛

（1）概念：是指建設(shè)工程當(dāng)事人對(duì)建設(shè)過程中的權(quán)利和義務(wù)產(chǎn)生了不同的理解。

（2）建設(shè)工程處理基本形式：和解、調(diào)解、仲裁、訴訟。

2、和解

（1）概念：

和解協(xié)議不具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力。但是可以成為原合同的補(bǔ)充部分。當(dāng)事人不按照和解達(dá)成的協(xié)議執(zhí)行，另一方不可以申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，但是卻可以追究其違約責(zé)任。

3、調(diào)解

（1）調(diào)解的類型

①民間調(diào)解

民間調(diào)解達(dá)成的協(xié)議不具有強(qiáng)制約束力。

②行政調(diào)解

是指在有關(guān)行政機(jī)關(guān)的主持下，依據(jù)相關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章及政策，處理糾紛的方式。行政調(diào)解達(dá)成的協(xié)議也不具有強(qiáng)制約束力。

③法院調(diào)解

在人民法院的主持下，在雙方當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上，以制作調(diào)解書的形式，從而解決糾紛的方式。調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后，即具有法律效力。

④仲裁調(diào)解

仲裁的調(diào)解達(dá)成協(xié)議，仲裁庭應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書或者根據(jù)協(xié)議的結(jié)果制作裁決書。調(diào)解書與裁決書具有同等法律效力，調(diào)解書經(jīng)當(dāng)事人簽收后即發(fā)生法律效力。

1．建設(shè)工程民事糾紛經(jīng)不同主體調(diào)解成功并制作了調(diào)解書，其中可以強(qiáng)制執(zhí)行的是（B）。

A．雙方簽收的由人民調(diào)解委員會(huì)制作的調(diào)解書

B．雙方簽收的仲裁調(diào)解書

C．人民法院依法作出但原告方拒絕簽收的調(diào)解書

D．雙方簽收的由人民政府職能部門依法作出的調(diào)解書

4、仲裁

（1）概念：

指發(fā)生爭(zhēng)議的當(dāng)事人根據(jù)其達(dá)成的仲裁協(xié)議，自愿將該爭(zhēng)議提交中立的第三者（仲裁機(jī)構(gòu)）進(jìn)行裁判的爭(zhēng)議解決的方式。

（2）《仲裁法》的調(diào)整范圍僅限于民商事仲裁，即“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛”仲裁，勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛仲裁不受《仲裁法》的調(diào)整。此外，根據(jù)《仲裁法》第3條的規(guī)定：“下列糾紛不能仲裁：

1．婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承糾紛；

2．依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭(zhēng)議?！?/p>

（3）基本特點(diǎn)

①自愿性。

②專業(yè)性。仲裁員都是各個(gè)方面的專業(yè)人士組成，當(dāng)事人可以選擇熟悉的專人人士擔(dān)任仲裁員

③靈活性。

④保密性。仲裁以不公開審理為原則。

⑤快捷性。仲裁實(shí)行一裁終局制，仲裁裁決一經(jīng)仲裁庭作出即發(fā)生法律效力。

⑥經(jīng)濟(jì)性

⑦獨(dú)立性。仲裁機(jī)構(gòu)獨(dú)立于行政機(jī)構(gòu)，仲裁機(jī)構(gòu)之間也無隸屬關(guān)系，仲裁庭獨(dú)立進(jìn)行仲裁，不受任何機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉，不受仲裁機(jī)構(gòu)的干涉。

⑧執(zhí)行的強(qiáng)制力。裁決具有強(qiáng)制執(zhí)行的法律效力，當(dāng)事人可以向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。

2．下列解決糾紛方式產(chǎn)生的法律文書，其具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的包括(CD)。

A．民間調(diào)解

B．行政調(diào)解

C．仲裁

D．訴訟

E．協(xié)商

3．下列關(guān)于《仲裁法》中規(guī)定的仲裁制度的表述正確的是（A）。

A．仲裁委員會(huì)由當(dāng)事人自主選定

B．仲裁委員會(huì)是人民法院的下屬事業(yè)單位

C．仲裁審理以公開審理為原則

D．對(duì)生效的仲裁裁決書請(qǐng)求上級(jí)仲裁委員會(huì)予以撤銷證據(jù)證據(jù)（1分）（1，1，3分）

5、證據(jù)的種類

七種證據(jù)形式

（1）書證、

（2）物證、

（3）視聽資料、

（4）證人證言、

（5）當(dāng)事人陳述、

（6）鑒定結(jié)論、

（7）勘驗(yàn)筆錄。

4．民事訴訟的證據(jù)不包括（D）。

A．書證

B．物證

C．視聽資料

D．科學(xué)實(shí)驗(yàn)

6、書證

（1）書證要具有證據(jù)力，必須滿足兩個(gè)基本條件：

①書證是真實(shí)的；

②書證所反映的內(nèi)容對(duì)待證事實(shí)能起到證明作用。

7、物證

物證以物質(zhì)的存在、外部特征和屬性等對(duì)案件事實(shí)起到證明作用。這是物證區(qū)別于其他證據(jù)的一個(gè)最顯著的特點(diǎn)。具有較強(qiáng)的可靠性和穩(wěn)定性。

8、視聽資料

私錄視聽資料的法律規(guī)定：

對(duì)于未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料，只要不是以侵害他人合法權(quán)益（如侵害隱私）或者違反法律禁止性規(guī)定的方法（如竊聽）取得的，仍可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。

9、證人證言

（1）證人類型：

①單位證人。單位作為證人要出庭作證時(shí)，由其法定代表人、負(fù)責(zé)人或經(jīng)其授權(quán)的人代表單位作證。

②自然人證人。

（2）下列幾類人不能作為證人：

①不能正確表達(dá)意志的人；

②訴訟代理人；

③審判員、陪審員、書記員:

④鑒定人員；

⑤參與民事訴訟的檢察人員。

5．根據(jù)《民事訴訟法》規(guī)定，（D）可以作為民事訴訟證人。

A．本案審判員

B．涉及本案的鑒定人員

C．本案原告訴訟代理人

D．本案被告的親屬

10、當(dāng)事人陳述

（1）概念：

指訴訟中的原告、被告和第三人就他們對(duì)案件事實(shí)的感知和認(rèn)識(shí)所發(fā)表的陳詞及敘述，依靠當(dāng)事人陳述，可以反映案件事實(shí)的全部或部分面貌。

（2）當(dāng)事人陳述法律效力：

只有本人陳述而不能提出其他相關(guān)證據(jù)的，其主張不予支持。但對(duì)方當(dāng)事人認(rèn)可的除外。

11、鑒定結(jié)論

（1）申請(qǐng)鑒定的主體

①當(dāng)事人向人民法院申請(qǐng)鑒定。

②當(dāng)事人自行委托有關(guān)部門鑒定。一方自行委托有關(guān)部門作出的鑒定結(jié)論，另一方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁并申請(qǐng)重新鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。

（2）申請(qǐng)鑒定期間

當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)提出，只有在申請(qǐng)重新鑒定，并經(jīng)人民法院同意時(shí)除外。

（3）鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人的確定方式

①當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定經(jīng)法院同意后，雙方協(xié)商確定有資格的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人員；

②協(xié)商不成的，由法院指定。

（4）對(duì)法院委托鑒定申請(qǐng)重新鑒定的情形

提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許：

①鑒定程序或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；

②鑒定程序嚴(yán)重違法的；

③鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；

④經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形。

對(duì)于有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證或者補(bǔ)充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。

6．施工單位若對(duì)人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議，申請(qǐng)重新鑒定。法院應(yīng)予準(zhǔn)許的情況包括(ABCD

)。

A．鑒定程序嚴(yán)重違法

B．鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格

C．鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足

D．經(jīng)過質(zhì)證不能作為證據(jù)使用

E．有缺陷的鑒定結(jié)論可通過補(bǔ)充鑒定解決

證據(jù)12、證據(jù)保全

（1）概念

是指在證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情況下，法院根據(jù)申請(qǐng)人的申請(qǐng)或依職權(quán)，對(duì)證據(jù)加以固定和保護(hù)的制度。

（2）證據(jù)保全的申請(qǐng)

申請(qǐng)保全證據(jù)的，不得遲于舉證期限屆滿前7日。

當(dāng)事人申請(qǐng)保全證據(jù)的，法院可以要求其提供相應(yīng)的擔(dān)保。

《仲裁法》第46條也規(guī)定：“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，當(dāng)事人可以申請(qǐng)證據(jù)保全。當(dāng)事人申請(qǐng)證據(jù)保全的，仲裁委員會(huì)應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請(qǐng)?zhí)峤蛔C據(jù)所在地的基層人民法院?！?/p>

13、證明對(duì)象

（1）不需要證明的事實(shí)

①眾所周知的事實(shí)；

②自然規(guī)律及定理；

③根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實(shí)和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則，能推定出的另一事實(shí)；

④已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實(shí)；

⑤已為仲裁機(jī)構(gòu)的生效裁決所確認(rèn)的事實(shí)；

⑥己為有效公正文書所證明的事實(shí)。

7．根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，當(dāng)事人無需要舉證證明的事實(shí)有（ABDE）。

A．太陽自東方升起，自西方落下

B．人受重傷后若得不到及時(shí)救治，會(huì)有生命危險(xiǎn)

C．人所共知的某企業(yè)偷工減料

D．已被仲裁機(jī)構(gòu)生效的裁決書所確認(rèn)的事實(shí)

E．已被人民法院生效裁判所確認(rèn)的事實(shí)

14、舉證責(zé)任的分配

（1）一般原則

"誰主張，誰舉證"。

（2）舉證責(zé)任的倒置

如，因醫(yī)療行為引起的訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)舉證責(zé)任。

15、證據(jù)的收集方式

（1）當(dāng)事人提供證據(jù)；

（2）人民法院認(rèn)為審理案件需要.依職權(quán)主動(dòng)調(diào)查收集；

（3）當(dāng)事人依法申請(qǐng)人民法院調(diào)查收集證據(jù)。

16、證明過程

（1）舉證時(shí)限

當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利。

（2）證據(jù)交換

（3）質(zhì)證

未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。

（4）認(rèn)證

認(rèn)證是正確認(rèn)定案件事實(shí)的前提和基礎(chǔ)，具體內(nèi)容是對(duì)證據(jù)有無證明力和證明力大小進(jìn)行審查確認(rèn)。

①國家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；

②物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言；

③證人提供的對(duì)與其親屬或者其他密切關(guān)系的當(dāng)事人有利的證言，其證明力民事訴訟法民事訴訟法（2，4分）（4，4分）

17、訴訟基本制度

（1）合議制度。

是指由3人以上單數(shù)人員組成合議庭，對(duì)民事案件進(jìn)行集體審理和評(píng)議裁判的制度。實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)的原則，除適用簡(jiǎn)易程序由審判員一人獨(dú)任審判以外，均采用合議制度。

（2）回避制度。

（3）公開審判制度。

除法律規(guī)定的情況外，審判過程及結(jié)果應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公開的制度。

（4）兩審終審制度。

①經(jīng)過兩級(jí)法院審理就宣告終結(jié)的制度。

②最高人民法院做出的一審判決、裁定為終審判決、裁定。

③另外，適用特別程序、督促程序、公示催告程序和企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序?qū)徖淼陌讣?，?shí)行一審終審。

8．對(duì)民事訴訟的基本特征表述正確的是（B）。

A．當(dāng)事人約定訴訟方式解決糾紛的，人民法院才有管轄權(quán)

B．除簡(jiǎn)易程序外均采用合議庭制

C．所有民事案件審理及判決結(jié)果均應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公開

D．一個(gè)案件須由兩級(jí)人民法院審理才告終結(jié)

18、級(jí)別管轄

（1）基層人民法院管轄第一審民事案件，法律另有規(guī)定除外。

（2）中級(jí)人民法院管轄下列第一審民事案件：

①重大涉外案件；

②在本轄區(qū)有重大影響的案件；

③最高人民法院確定由中級(jí)人民法院管轄的案件。

（3）高級(jí)人民法院管轄在本轄區(qū)有重大影響的第一審民事案件。

（4）最高人民法院管轄下列第一審民事案件:

①在全國有重大影響的案件；

②認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由本院審理的案件。

19、地域管轄

（1）一般地域管轄

通常實(shí)行"原告就被告"原則，即以被告住所地作為確定管轄的標(biāo)準(zhǔn)。

（2）特殊地域管轄

因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。合同的當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇法院管轄，但不得違反對(duì)級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定。

（3）專屬管轄

①專屬管轄是排他性管轄，排除了訴訟當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院的權(quán)利。

②因不動(dòng)產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄。

③建設(shè)工程施工合同糾紛不適用專屬管轄，而適用合同糾紛的地域管轄原則，發(fā)包人和承包人也可根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，在發(fā)包人住所地、承包人住所地、合同簽訂地、施工行為地（工程所在地）的范圍內(nèi)，通過協(xié)議確定管轄法院。

9．下列關(guān)于訴訟管轄的表述正確的是（A）。

A．第一審重大涉外民事案件應(yīng)當(dāng)由中級(jí)人民法院管轄

B．建設(shè)工程施工合同糾紛應(yīng)當(dāng)由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄

C．受移送人民法院認(rèn)為移送的案件不屬于本院管轄的，可繼續(xù)移送有管轄權(quán)的人民法院

D．房屋買賣糾紛實(shí)行“原告就被告”原則

20、訴訟代理人

（1）法定訴訟代理人

適用于無訴訟行為能力的當(dāng)事人，依照法律規(guī)定代理當(dāng)事人進(jìn)行訴訟。

（2）委托代理人

是基于當(dāng)事人的授權(quán)委托而行使代理權(quán)的人。

委托權(quán)限分為一般授權(quán)與特別授權(quán)。

·一般授權(quán)，委托代理人僅有程序性的訴訟權(quán)利。

·特別授權(quán)可以行使實(shí)體性的訴訟權(quán)利，即代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，提起反訴或者上訴。若授權(quán)委托書僅寫"全權(quán)代理"而無具體授權(quán)的情形，視為訴訟代理人沒有獲得特別授權(quán)，無權(quán)行使實(shí)體性訴訟權(quán)利。

10．當(dāng)事人委托傅澤律師事務(wù)所的張律師做自己的訴訟代理人，授權(quán)委托書中委托權(quán)限一欄僅注明“全權(quán)代理”。則張律師有權(quán)代為（

A

）。

A．陳述事實(shí)、參加辯論

B．承認(rèn)、放棄、變更訴訟請(qǐng)求

C．進(jìn)行和解

D．提起反訴或上訴

21、財(cái)產(chǎn)保全

財(cái)產(chǎn)保全措施有查封、扣押、凍結(jié)或法律規(guī)定的其他方法。

22、先予執(zhí)行

（1）先予執(zhí)行的概念

法院在作出終局判決前，為了解決權(quán)利人的生活或生產(chǎn)經(jīng)營急需，根據(jù)其申請(qǐng)，裁定另一方預(yù)先履行一定義務(wù)的訴訟措施。

（2）先予執(zhí)行的適用范圍

①追索瞻養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)用的；

②追索勞動(dòng)報(bào)酬的；

③因情況緊急需要先予執(zhí)行的。

23、一審程序

·適用普通程序?qū)徖淼陌讣?，?yīng)在立案之日起6個(gè)月內(nèi)審結(jié)，有特殊情況需延長的，由本院院長批準(zhǔn)，可延長6個(gè)月。

24、第二審程序

又叫終審程序，當(dāng)事人的上訴是第二審程序發(fā)生的前提?！ろ氃诜ǘǖ纳显V期限內(nèi)提起對(duì)判決不服，提起上訴的時(shí)間為15天；對(duì)裁定不服，提起上訴的期限為10天。仲裁法仲裁法（5，5分）（1，1；3分）

25、仲裁的申請(qǐng)與受理

（1）申請(qǐng)仲裁條件：

當(dāng)事人申請(qǐng)仲裁必須符合下列條件：

①存在有效的仲裁協(xié)議；

②有具體的仲裁請(qǐng)求、事實(shí)和理由；

③屬于仲裁委員會(huì)的受理范圍。

（2）審查與受理

仲裁委員會(huì)收到申請(qǐng)書之日起5日內(nèi)，認(rèn)為符合受理?xiàng)l件的，應(yīng)當(dāng)受理，并通知當(dāng)事人；認(rèn)為不符合受理?xiàng)l件的，應(yīng)當(dāng)書面通知當(dāng)事人不予受理，并說明理由。

26、仲裁協(xié)議

（1）仲裁協(xié)議法律效力：

①對(duì)雙方當(dāng)事人的法律效力

發(fā)生糾紛后，當(dāng)事人只能通過向仲裁協(xié)議中所確定的仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁，不能提起訴訟。

②對(duì)法院的法律效力

有效的仲裁協(xié)議可以排除法院對(duì)訂立于仲裁協(xié)議中的爭(zhēng)議事項(xiàng)的司法管轄權(quán)。

③對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)的效力

仲裁庭只能對(duì)仲裁協(xié)議中約定的爭(zhēng)議事項(xiàng)進(jìn)行仲裁，約定范圍之外的爭(zhēng)議無權(quán)仲裁。

（2）仲裁協(xié)議的內(nèi)容

①請(qǐng)求仲裁的意思表示

②仲裁事項(xiàng)

對(duì)仲裁事項(xiàng)沒有約定或約定不明的，當(dāng)事人應(yīng)達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，達(dá)不成的，仲裁協(xié)議無效。

③選定的仲裁委員會(huì)

27、仲裁協(xié)議效力

（1）仲裁協(xié)議確認(rèn)方式

①當(dāng)事人對(duì)仲裁協(xié)議效力有異議的，應(yīng)在仲裁庭首次開庭前提出。當(dāng)事人既可以請(qǐng)求仲裁委員會(huì)也可請(qǐng)求法院裁定。一方請(qǐng)求仲裁委員會(huì)決定，另一方請(qǐng)求法院裁定的，由法院裁定。

②請(qǐng)求法院裁定的，由該仲裁委員會(huì)所在地的中級(jí)人民法院管轄。

（2）仲裁協(xié)議無效的情形

①以口頭方式訂立的仲裁協(xié)議無效。

②約定的仲裁事項(xiàng)超過法律規(guī)定的仲裁范圍?；橐?、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承糾紛以及依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭(zhēng)議不能仲裁。

③無民事行為能力人或者限制行為能力人訂立的仲裁協(xié)議無效。

④一方采取脅迫手段，迫使對(duì)方訂立仲裁協(xié)議的，該仲裁協(xié)議無效。

⑤仲裁協(xié)議對(duì)仲裁事項(xiàng)、仲裁委員會(huì)沒有約定或者約定不明確，當(dāng)事人對(duì)此又達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效。

28、仲裁庭組成

（1）仲裁庭的組成形式：

合議仲裁庭和獨(dú)任仲裁庭。

（2）仲裁庭形式的確定

①當(dāng)事人既可以選擇合議仲裁庭，也可以選擇獨(dú)任仲裁庭。

②當(dāng)事人沒有在仲裁規(guī)則規(guī)定的期限內(nèi)約定仲裁庭形式，則由仲裁委員會(huì)主任指定。

（3）仲裁員的產(chǎn)生

①合議仲裁庭仲裁員的產(chǎn)生

應(yīng)當(dāng)各自選定或者各自委托仲裁委員會(huì)主任指定1名仲裁員，第三名仲裁員由當(dāng)事人共同選定或共同主任指定。第三名仲裁員是首席仲裁員。

②獨(dú)任仲裁庭仲裁員的產(chǎn)生

當(dāng)事人共同選定或共同委托仲裁委員會(huì)主任指定。

29．不予執(zhí)行的法律效果：

仲裁裁決被法院裁定不予執(zhí)行的，當(dāng)事人不能申請(qǐng)法院再審。就該糾紛雙方當(dāng)事人可以重新達(dá)成仲裁協(xié)議，并依據(jù)該仲裁協(xié)議申請(qǐng)仲裁，也可以向法院提起訴訟。行政法與行政訴訟法行政法與行政訴訟法（0）（1；2分）

30、行政糾紛處理方式

①行政糾紛當(dāng)事人可以自由選擇申請(qǐng)行政復(fù)議還是提起行政訴訟。

②當(dāng)事人對(duì)行政復(fù)議決定不服的，向人民法院提起行政訴訟。

31、行政復(fù)議

（1）可以申請(qǐng)行政復(fù)議的事項(xiàng)

①行政處罰。對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財(cái)物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照、行政拘留等行政處罰決定不服的；

②行政強(qiáng)制措施對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的限制人身自由或者查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)等行政強(qiáng)制措施決定不服的；

③行政許可。對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的有關(guān)許可證