建設(shè)工程合同研究1 15900字

建設(shè)工程合同研究115900字建設(shè)項目合同研究1

第一節(jié)概述

建設(shè)項目合同也稱建設(shè)項目承包合同，是指由承包人進(jìn)行項目建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同，通常包括建設(shè)項目勘察、設(shè)計、施工合同。在傳統(tǒng)民法上，建設(shè)項目合同屬承攬合同之一種，德國、日本、法國及我國臺灣地區(qū)民法均將對建設(shè)項目合同的規(guī)定納入承攬合同中。我國1981年經(jīng)濟(jì)合同法將

其作為有名合同之一種進(jìn)行獨(dú)自規(guī)定，合同法沿用了這一立法體例，將承攬合同與建設(shè)項目合同分立，在事實(shí)上將傳統(tǒng)的承攬合同的適用范圍限于建設(shè)項目之外的動產(chǎn)。但是，基于二者內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性，合同法第287條規(guī)定：“本章〔建設(shè)項目合同〕沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定〞。這一立法例的采用與我國對不動產(chǎn)尤其是大型建設(shè)項目在立法上的重視程度有關(guān)。

一般說來，除了作為雙務(wù)有償合同的根本特征外，建設(shè)項目合同還具有下列法律特征。

1、建設(shè)項目合同是以完成特定不動產(chǎn)的項目建設(shè)為主要內(nèi)容的合同。

建設(shè)項目合同與承攬合同一樣，在性質(zhì)上屬以完成特定工作任務(wù)為目的的合同，但其工作任務(wù)是項目建設(shè)，不是一般的動產(chǎn)承攬，當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)所指向的工作物是建設(shè)項目工程，包括項目工程的勘察、設(shè)計和施工成果。這也是我國建設(shè)項目合同不同于承攬合同的主要特征。從這方面而言，我們也可以說建設(shè)項目合同就是以建設(shè)項目的勘察、設(shè)計或施工為內(nèi)容的承攬合同。從雙方權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容來看，承包人主要提供的是專業(yè)的建設(shè)項目勘察、設(shè)計及施工等勞務(wù)，而不同于買賣合同出賣人的轉(zhuǎn)移特定標(biāo)的物的所有權(quán)，這也是承攬合同與買賣合同的主要區(qū)別。

2、在建設(shè)項目合同的訂立和履行各環(huán)節(jié)，均體現(xiàn)了國家較強(qiáng)的干涉。

在我國，大量的建設(shè)項目的投資主體是國家或國有資本，而且建設(shè)項目工程一經(jīng)投入使用，通常會對公共利益產(chǎn)生重大影響，因此國家對建設(shè)項目合同實(shí)施了較為嚴(yán)格的干涉。體現(xiàn)在立法上，就是除合同法外還有大量的單行法律和法規(guī)，如?建筑法》、?城市規(guī)劃法》、?招標(biāo)投標(biāo)法》及大量的行政法規(guī)和規(guī)章，對建設(shè)項目合同的訂立和履行諸環(huán)節(jié)進(jìn)行規(guī)制。具體來說，立法對建設(shè)項目合同的干涉體現(xiàn)在下列諸方面。

①對締約主體的限制在我國，自然人根本上被排除在建設(shè)項目合同承包人的主體之外，只有具備法定資質(zhì)的單位才能成為建設(shè)項目合同的承包主體。?建筑法》第12條明確規(guī)定了從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位和項目監(jiān)理單位應(yīng)具備的條件，并將其劃分為不同的資質(zhì)等級，只有取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，才可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。此外，對建筑從業(yè)人員也有相應(yīng)的條件限制。這是法律的強(qiáng)制性規(guī)定，違反此規(guī)定的建設(shè)項目合同依法無效。在對合同主體經(jīng)營范圍的限制方面，我國立法的態(tài)度日趨寬松，但對項目建設(shè)單位的主體要求卻與這一趨勢相反，相當(dāng)嚴(yán)格。

②對合同的履行有一系列的強(qiáng)制性規(guī)范建設(shè)項目的質(zhì)量動輒波及民眾生命財產(chǎn)平安，因此對其質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)控顯得非常重要。為確保建設(shè)項目質(zhì)量監(jiān)控的可操作性，在建設(shè)項目質(zhì)量的監(jiān)控過程中需要適用大量的規(guī)范。?建筑法》第3條規(guī)定，建筑活動應(yīng)當(dāng)確保建筑項目質(zhì)量和平安，合乎國家的建筑項目平安規(guī)范。建筑活動從勘測、設(shè)計到施工、驗收和各個環(huán)節(jié)，均存在大量的國家強(qiáng)制性規(guī)范的適用?？梢哉f，對主體資格的限制和強(qiáng)制性規(guī)范的大量適用，使得建筑業(yè)的行業(yè)準(zhǔn)入規(guī)范得到提高，為建設(shè)項目的質(zhì)量提供了制度上的保障。

③合同責(zé)任的法定性。

與通常的合同立法多任意性標(biāo)準(zhǔn)不同，關(guān)于建設(shè)項目合同的立法中強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)占了相當(dāng)?shù)谋壤?，相?dāng)局部的合同責(zé)任因此成為法定責(zé)任，使得建設(shè)項目合同的主體責(zé)任呈現(xiàn)出較強(qiáng)的法定性。如關(guān)于施工動工前應(yīng)取得施工許可證的要求，合同訂立程序中的招標(biāo)發(fā)包規(guī)定，對承包人轉(zhuǎn)包的禁止性規(guī)定與分包的限制性規(guī)定，以及對承包人質(zhì)量保修責(zé)任的規(guī)定等，均帶有不同程度的強(qiáng)制性，從而局部或全部排除了當(dāng)事人的締約自由。

就其分類而言，建設(shè)項目合同可分為勘察合同、設(shè)計合同與施工合同，分別以建設(shè)項目的不同工作階段為其內(nèi)容。此外，監(jiān)理合同在廣義上也是建設(shè)項目合同之一種。監(jiān)理合同是指由建設(shè)單位〔發(fā)包人〕委托具有監(jiān)理資質(zhì)的監(jiān)理單位對其發(fā)包項目的施工質(zhì)量、工期、資金使用等方面進(jìn)行監(jiān)督的合同，在性質(zhì)上屬委托合同而非承攬合同。因此，嚴(yán)格說來，監(jiān)理合同并不屬建設(shè)項目合同范圍，合同法也未將其列入建設(shè)項目合同局部進(jìn)行規(guī)定，本文也不將監(jiān)理合同納入本章內(nèi)容。

依簽約主體與合同內(nèi)容的不同，建設(shè)項目合同可分為聯(lián)合承包合同、總承包合同與分包合同，聯(lián)合承包合同是指由兩個或兩個以上的承包單位共同承包建設(shè)項目的合同，通常適用于大型建筑項目或結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑項目；總承包合同是指由總承包人獨(dú)立承攬全部建設(shè)項目任務(wù)的合同；分包

合同是相對于總承包合同而言的，指總承包人將其局部總承包工程發(fā)包于分包人的合同。按總承包人承包的范圍，總承包合同又可分為一般總承包合同與施工總承包合同。一般總承包是指總承包人將全部項目任務(wù)承包的合同，而施工總承包合同那么僅將施工局部總承包?？偝邪贤暮灱s主體是發(fā)包人與承包人，而分包合同的簽約主體那么是總承包人與分包人，發(fā)包人并不是簽約

主體，因此總承包合同與分包合同的效力范圍也有所不同。此外，與分包合同相對應(yīng)的還有轉(zhuǎn)包合同，是指由承包人將其承包的項目任務(wù)全部交由轉(zhuǎn)包人承當(dāng)?shù)暮贤?，?shí)際上就是承包人將其權(quán)利義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓予第三人的合同。與分包合同為立法有限度地成認(rèn)其效力不同，轉(zhuǎn)包合同那么為我國立法所禁止。

第二節(jié)建設(shè)項目合同的主要內(nèi)容

由于建設(shè)項目合同的特殊性，國家對其合同文本的使用有較強(qiáng)的指導(dǎo)性，建設(shè)部等行政主管部門定期發(fā)布建設(shè)項目合同的示范文本，作為指導(dǎo)各建設(shè)項目發(fā)包人與承包人明確雙方權(quán)利義務(wù)的主要參照。

一、建設(shè)項目施工合同的主要內(nèi)容

在建設(shè)項目施工合同方面，目前適用的示范文本主要為建設(shè)部和原國家工商行政管理局于1999年公布的?建設(shè)項目施工合同示范文本》〔下稱示范合同〕，該版本是在1991年公布的版本的根底上，結(jié)合我國相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定制定的，同時也參考了國際上最為通行的由國際咨詢項目師聯(lián)合會〔FIDIC〕制定的?土木項目施工合同條件》的內(nèi)容，在合同內(nèi)容與形式上都相當(dāng)完善。我國的各類建設(shè)項目施工合同根本都采納了這一示范合同文本。

在形式上，示范合同分為三局部：協(xié)議書、通用條款與專用條款。協(xié)議書是對雙方就建設(shè)項目施工合同內(nèi)容達(dá)成合意的書面確認(rèn)，主要包括項目概況、承包范圍、工期、質(zhì)量規(guī)范、合同價款、合同文件的范圍等根本內(nèi)容。通用條款那么是對雙方合同權(quán)利義務(wù)的詳細(xì)規(guī)定，可適用于各種不同的項目工程，具有相對固定性。專用條款那么是合同雙方針對特定項目工程所作特別約定，為當(dāng)事人意思自治留下必要的空間。示范合同內(nèi)容相當(dāng)豐盛，下面就建設(shè)項目施工合同應(yīng)具備的主要內(nèi)容進(jìn)行介紹。

1、當(dāng)事人條款合同應(yīng)明確發(fā)包人與承包人的名稱、法定代表人、工商登記號、住所及聯(lián)系方式等根本情況，承包人應(yīng)具備與合同項目相對應(yīng)的施工企業(yè)資質(zhì)等級。

2、項目名稱和范圍〔標(biāo)的物條款〕

該條款主要用于明確合同所指向的建設(shè)項目的內(nèi)容和范圍。工程名稱、施工現(xiàn)場的位置、施工界區(qū)等都應(yīng)在合同中予以明確。

3、施工準(zhǔn)備條款該局部條款主要對在項目施工前應(yīng)完成的工作進(jìn)行約定，主要包括施工現(xiàn)場具備施工條件，土地平整、道路通暢及水電設(shè)施應(yīng)予完成；具備必要的施工合法性文件，其中最重要的文件即為施工許可證，依建筑法規(guī)定，未取得施工許可證的項目不能動工，當(dāng)然還包括其他如臨時用地、爆破作業(yè)等其他許可文件；施工場地地質(zhì)和地下管線資料及項目設(shè)計圖紙的交付，發(fā)包人并應(yīng)對其提供的資料和圖紙的真實(shí)性和合法性負(fù)責(zé)。

4、施工組織設(shè)計和工期承包人應(yīng)提交施工組織設(shè)計和項目進(jìn)度方案，經(jīng)發(fā)包人指定的監(jiān)理項目師或發(fā)包人駐場代表確認(rèn)后，承包人應(yīng)按進(jìn)度方案組織施工，并接受監(jiān)理項目師或發(fā)包人駐場代表的檢查與監(jiān)督。合同應(yīng)明確項目動工與竣工日期，并對工期延誤及相關(guān)責(zé)任問題進(jìn)行約定。

5、項目質(zhì)量和檢驗條款承包人應(yīng)對項目應(yīng)到達(dá)的質(zhì)量規(guī)范作出承諾。按國家規(guī)范，建設(shè)項目質(zhì)量檢驗按分項、分部、單位項目的質(zhì)量評定均分為“合格〞與“優(yōu)良〞兩個等級，合同應(yīng)約定項目質(zhì)量需合乎何種規(guī)范，以及當(dāng)雙方對項目質(zhì)量發(fā)生爭議時的鑒定機(jī)構(gòu)及其程序。

在項目施工過程中，甲方委派的監(jiān)理項目師或駐場代表有權(quán)隨時對項目質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)督檢查，如發(fā)現(xiàn)問題那么承包人應(yīng)予撤除和重新施工，使之到達(dá)約定規(guī)范。對隱蔽項目和中間項目的驗收程序及雙方責(zé)任，合同也應(yīng)作出約定。

6、價款及其支付在建設(shè)項目合同實(shí)務(wù)中，價款問題產(chǎn)生的糾紛最為常見。建設(shè)項目尤其是大型項目的造價金額通常較大，合同履行期相對較長，其中可變因素較多，因此在客觀上也的確存在價款難以確定或其確定過程較復(fù)雜的情況。建設(shè)部2022年公布的?建筑項目施工發(fā)包與承包計價管理方法》規(guī)定了三種建設(shè)項目施工合同價款的方式：固定價，即合同總價或單價在合同約定的風(fēng)險范圍內(nèi)不可調(diào)整；可調(diào)價，即合同約定項目價格在實(shí)施期間隨價格變化而調(diào)整；項目本錢加酬金確定的價格。當(dāng)事人可在合同中約定其中一種計價方式。

在項目款的支付方面，通常項目款可分為三局部：預(yù)付款、進(jìn)度款和結(jié)算款。預(yù)付款是指動工前由發(fā)包人向承包人支付的款項，款項用于承包人動工前期的準(zhǔn)備工作，該局部款項應(yīng)于動工后從發(fā)包人應(yīng)付項目款中扣除。進(jìn)度款那么指發(fā)包人按合同約定的項目進(jìn)度逐筆支付的款項。由于建設(shè)項目施工合同的承攬合同性質(zhì)，勢不能要求承包人承當(dāng)墊付項目款的義務(wù)，因此根據(jù)項目進(jìn)度支付項目進(jìn)度款是建設(shè)項目施工合同的重要特點(diǎn)。結(jié)算款是指項目竣工后，雙方對項目總價進(jìn)行結(jié)算所確認(rèn)的項目款，對發(fā)包人已付項目款與結(jié)算款的差額局部，發(fā)包人應(yīng)予支付。

7、材料及設(shè)備供給建設(shè)項目波及到大量的材料與設(shè)備，因此合同應(yīng)就材料與設(shè)備供給主體、供給范圍、供給日期、驗收程序及規(guī)范、保管責(zé)任等問題進(jìn)行約定。材料和設(shè)備既可由發(fā)包人提供，也可由承包人提供，提供方應(yīng)對材料與設(shè)備的合格性承當(dāng)責(zé)任，另一方有權(quán)對其進(jìn)行檢驗并提出質(zhì)量異議。

8、竣工驗收與結(jié)算條款竣工驗收與結(jié)算條款應(yīng)對驗收和決算的程序進(jìn)行明確約定。在預(yù)計竣工日期之前的合理期限內(nèi)，承包人應(yīng)通知發(fā)包人準(zhǔn)備驗收，并提供相關(guān)驗收資料，發(fā)包人應(yīng)及時組織有關(guān)各方包括勘察設(shè)計單位、監(jiān)理單位等與承包人共同進(jìn)行竣工驗收，并對存在的質(zhì)量問題提出修改意見，驗收合格或經(jīng)修改后合格的，承包人應(yīng)提交竣工驗收報告。發(fā)包人不組織驗收的，應(yīng)承當(dāng)對其不利的法律后果。

竣工驗收后，雙方應(yīng)按合同約定或法定程序進(jìn)行結(jié)算。建設(shè)部?建筑項目施工發(fā)包與承包計價管理方法》對項目竣工結(jié)算的程序規(guī)定如下：“項目竣工驗收合格，應(yīng)當(dāng)按照以下規(guī)定進(jìn)行竣工結(jié)算：①承包方應(yīng)當(dāng)在項目竣工驗收合格后的約定期限內(nèi)提交竣工結(jié)算文件；②發(fā)包方應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以回答。逾期未回答的，竣工結(jié)算文件視為已被認(rèn)可；③發(fā)包方對竣工結(jié)算文件有異議的，應(yīng)當(dāng)在回答期內(nèi)向承包方提出，并可以在提出之日起的約定期限內(nèi)與承包方協(xié)商；④發(fā)包方在協(xié)商期內(nèi)未與承包方協(xié)商或者經(jīng)協(xié)商未能與承包方達(dá)成協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)委托項目造價咨詢單位進(jìn)行竣工結(jié)算審核；⑤發(fā)包方應(yīng)當(dāng)在協(xié)商期滿后的約定期限內(nèi)向承包方提出項目造價咨詢單位出具的竣工結(jié)算審核意見。發(fā)承包雙方在合同中對上述事項的期限沒有明確約定的，可認(rèn)為其約定期限均為28日。發(fā)承包雙方對項目造價咨詢單位出具的竣工結(jié)算審核意見仍有異議的，在接到該審核意見后一個月內(nèi)可以向縣級以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門申請調(diào)解，調(diào)解不成的，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。項目竣工結(jié)算文件經(jīng)發(fā)包方與承包方確認(rèn)即應(yīng)當(dāng)作為項目決算的依據(jù)。〞

如當(dāng)事人約定采取固定價格的方式，那么在結(jié)算環(huán)節(jié)當(dāng)不易發(fā)生糾紛。但是，對大型項目工程而言，以固定價格方式計價并不現(xiàn)實(shí)，因為期間可變因素太多，如由此導(dǎo)致的造價差距太大，一方當(dāng)事人可以情事變更原那么要求變更合同。此外，因發(fā)包人原因如設(shè)計變更等調(diào)整合同造價的情況也難以防止。需要注意的是，發(fā)包人并沒有權(quán)利對承包人提交的結(jié)算資料進(jìn)行隨意調(diào)整。除合同約定的內(nèi)容外，對項目施工過程中發(fā)包人或其代理人已確認(rèn)的局部項目價格，發(fā)包人應(yīng)予認(rèn)可。即便雙方委托或由法院或仲裁機(jī)構(gòu)委托價格鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行造價鑒定，其也不能脫離合同條款及當(dāng)事人在合同履行過程中已生成的合同文件的約定。因此，對承包人而言，合同履行過程中有關(guān)書面證據(jù)的保全有著極為重要的意義。

9、違約責(zé)任及索賠條款發(fā)包人可能存在的主要違約事由為不依合同約定支付項目款，此外還存在著不提供必要的施工條件及資料、不按期組織各類驗收等情形，合同應(yīng)對各種可能的違約情形的違約責(zé)任進(jìn)行規(guī)定，發(fā)包人承當(dāng)違約責(zé)任的主要方式為實(shí)際履行、賠償損失和解除合同。承包人可能存在的主要違約事由是未按期完工及完成的項目質(zhì)量不合乎法定及約定的質(zhì)量規(guī)范，及與之相對應(yīng)的不能提供必要的項目竣工資料。承包人承當(dāng)違約責(zé)任的主要方式為修理或重作、賠償損失、解除合同。合同應(yīng)對履行過程中的索賠程序進(jìn)行約定，一旦出現(xiàn)索賠事由，守約方應(yīng)及時向違約方發(fā)出索賠通知，并提供相關(guān)證據(jù)，違約方應(yīng)按合同約定的期限進(jìn)行回答和處理。

10、承包人保修責(zé)任承包人通常以簽訂質(zhì)量保修書的形式明確其保修責(zé)任。承包人的保修責(zé)任為法定責(zé)任，建筑法對此作出了原那么性規(guī)定，并授權(quán)國務(wù)院對具體保修范圍和最低保修期限作出規(guī)定。國務(wù)院2000年公布的?建設(shè)項目質(zhì)量管理條例》第40條規(guī)定：“在正常使用條件下，建設(shè)項目的最低保修期限為：①根底設(shè)施項目、房屋建筑的地基根底項目和主體結(jié)構(gòu)項目，為設(shè)計文件規(guī)定的該項目的合理使用年限；②屋面防水項目、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；③供熱與供冷系統(tǒng)，為2個采暖期、供冷期；④電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修項目，為2年；⑤其他工程的保修期限由發(fā)包方與承包方約定。建設(shè)項目的保修期，自竣工驗收合格之日起計算。〞雙方可在合同約定比前述最低保修期限較長的保修期，但不得短于法定最低保修期限。保修期間，由于承包人實(shí)施保修行為造成發(fā)包人損失的，應(yīng)予賠償。

二、建設(shè)項目勘察與設(shè)計合同的主要內(nèi)容

相較于建設(shè)項目施工合同，建設(shè)項目勘察與設(shè)計合同的內(nèi)容相對簡單，由此引發(fā)的糾紛也不多。在內(nèi)容方面，其當(dāng)事人條款、標(biāo)的物條款與前述施工合同并無不同。發(fā)包人的主要義務(wù)為明確勘察或設(shè)計要求，提供必要的勘察或設(shè)計資料，按期支付酬金?？辈烊嘶蛟O(shè)計人的主要義務(wù)為按合同要求完成任務(wù)，保證勘察成果資料和設(shè)計資料具有合同約定的質(zhì)量要求。在酬金方面，勘察與設(shè)計合同通常是以固定價格的方式進(jìn)行約定，如發(fā)包人對勘察或設(shè)計要求提出變更，那么相應(yīng)調(diào)整酬金數(shù)額。支付方式那么通常是按勘察或設(shè)計工作完成的階段分期付款。

第三節(jié)影響建設(shè)項目合同效力的假設(shè)干問題

通常來說，影響合同效力的因素有四個方面：合同主體的適格性；當(dāng)事人意思表示的真實(shí)性；合同內(nèi)容的合法性；合同形式的合法性。對建設(shè)項目合同而言，影響其效力的主要因素體現(xiàn)在主體適格性、內(nèi)容合法性及合同形式要件的滿足方面。下面就其中幾個在實(shí)務(wù)中表現(xiàn)相對突出的問題進(jìn)行論述。

一、資質(zhì)問題

1、發(fā)包人建設(shè)項目合同的發(fā)包人是指項目的建設(shè)單位，又稱業(yè)主，是合法擁有建設(shè)工程的土地使用權(quán)并經(jīng)法定程序批準(zhǔn)進(jìn)行項目工程建設(shè)的的合法權(quán)利人。對非房地產(chǎn)開發(fā)工程而言，并不存在發(fā)包人的房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)問題，但對房地產(chǎn)開發(fā)工程而言，其發(fā)包人專指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，或其他具備相應(yīng)開發(fā)資質(zhì)的主體。

?城市房地產(chǎn)管理法》第29條規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)是以營利為目的，從事房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營的企業(yè)。設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，應(yīng)當(dāng)具備以下條件：〔一〕有自己的名稱和組織機(jī)構(gòu)；〔二〕有固定的經(jīng)營場所；〔三〕有合乎國務(wù)院規(guī)定的注冊資本；〔四〕有足夠的專業(yè)技術(shù)人員；〔五〕法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件〞。?城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的條件也作出了專門規(guī)定，具體包括注冊資本不得少于100萬元，有4名以上持有資格證書的房地產(chǎn)專業(yè)、建筑項目專業(yè)的專職技術(shù)人員，2名以上持有資格證書的專職會計人員等，同時還授權(quán)行業(yè)主管部門對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的資質(zhì)等級進(jìn)行核定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)按照核定的資質(zhì)等級承當(dāng)相應(yīng)的房地產(chǎn)開發(fā)工程。建設(shè)部于2000年公布?房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，按自有流動資金與注冊資本數(shù)量、專業(yè)技術(shù)人員數(shù)量與資質(zhì)、開發(fā)經(jīng)歷、已開發(fā)竣工房屋面積等條件將房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)劃分為四級，一級資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)承當(dāng)房地產(chǎn)工程的建設(shè)規(guī)模不受限制，可以在全國范圍承攬房地產(chǎn)開發(fā)工程；二級資質(zhì)及二級資質(zhì)下列的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)可以承當(dāng)建筑面積25萬平方米下列的開發(fā)建設(shè)工程，承當(dāng)業(yè)務(wù)的具體范圍由省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門確定。

由上述規(guī)定可見，對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的資質(zhì)要求遠(yuǎn)較一般的企業(yè)法人嚴(yán)格，國家對房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)實(shí)行的是嚴(yán)格的資格準(zhǔn)入制度。在對合同主體資格的要件日漸放寬的今天，對從事房地產(chǎn)開發(fā)的企業(yè)的主體資格要求卻日趨嚴(yán)格。依最高人民法院?關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件假設(shè)干問題的解答》的規(guī)定，不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的企業(yè)與他人簽訂的以房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營為內(nèi)容的合同，除在一審訴訟期間依法取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的，一般應(yīng)認(rèn)定合同無效。雖然這一解釋的效力因合同法的施行而受到一定程度的質(zhì)疑，但立法對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)主體資格的嚴(yán)格要求應(yīng)屬無疑。成問題的是，如發(fā)包人具備房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資格，但并不具備相應(yīng)的開發(fā)資質(zhì)等級，即其資質(zhì)等級所對應(yīng)的開發(fā)經(jīng)營范圍小于其所發(fā)包工程的建設(shè)規(guī)模，此時建設(shè)項目合同的效力是否受到影響呢？我們認(rèn)為對此應(yīng)從寬判斷，不宜簡單地認(rèn)定合同無效。依合同法規(guī)定，只有違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定才可導(dǎo)致合同無效，而前述法律和行政法規(guī)并未規(guī)定不同資質(zhì)等級的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的經(jīng)營范圍，而是授權(quán)建設(shè)部進(jìn)行規(guī)定，而建設(shè)部的規(guī)定為行政規(guī)章，違反規(guī)章并不會導(dǎo)致合同無效的法律后果。只要發(fā)包人具備房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)，合乎立法對土地使用權(quán)及資金實(shí)力的要求，合乎法定的審批條件，即應(yīng)肯認(rèn)合同效力。至于因違反行政規(guī)章而產(chǎn)生的行政責(zé)任，那么與合同效力無關(guān)。

2、承包人建設(shè)項目合同的承包人包括項目勘察單位、設(shè)計單位及施工單位，立法對這類主體的資質(zhì)要求較之發(fā)包人更為嚴(yán)格。?建筑法》第12條規(guī)定：“從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位和項目監(jiān)理單位，應(yīng)當(dāng)具備以下條件：〔一〕有合乎國家規(guī)定的注冊資本；〔二〕有與其從事的建筑活動相適應(yīng)的具有法定執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)技術(shù)人員；〔三〕有從事相關(guān)建筑活動所應(yīng)有的技術(shù)裝備；〔四〕法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件〞。第13條規(guī)定應(yīng)按建筑企業(yè)的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的項目業(yè)績劃分為不同的資質(zhì)等級，在取得相應(yīng)資質(zhì)證書后，方可在資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。建設(shè)部?建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》、?建設(shè)項目勘察設(shè)計企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》等行政規(guī)章對施工單位、設(shè)計單位、勘察單位及監(jiān)理單位的資質(zhì)管理進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定，其中項目勘察資質(zhì)分為項目勘察綜合資質(zhì)、項目勘察專業(yè)資質(zhì)、項目勘察勞務(wù)資質(zhì)；項目設(shè)計資質(zhì)分為項目設(shè)計綜合資質(zhì)、項目設(shè)計行業(yè)資質(zhì)、項目設(shè)計專項資質(zhì)；施工企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列，各自評定不同等級，相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)只能在其資質(zhì)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬項目業(yè)務(wù)。

對項目承包人違反資質(zhì)條件所簽訂的建設(shè)項目合同，依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但立法對勘察、設(shè)計單位和施工單位的要求有所不同。從現(xiàn)行立法來看，對勘察、設(shè)計單位而言，如具有項目勘察、設(shè)計資格但所承攬業(yè)務(wù)超出其資質(zhì)等級范圍的，如其實(shí)際上具備履行合同的能力，只是未經(jīng)主管部門核發(fā)相應(yīng)資質(zhì)證書，依?合同法》及相關(guān)司法解釋，也可認(rèn)定合同有效。但施工單位違反資質(zhì)等級承接業(yè)務(wù)所簽訂的合同那么絕對無效。?建筑法》第26條第2款規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬項目；禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬項目。這樣嚴(yán)格的禁止性規(guī)定，在民事立法中是較為罕見的，也可見國家在建筑施工市場管理方面的嚴(yán)格立場。

實(shí)務(wù)中，不具備相應(yīng)資質(zhì)等級的施工企業(yè)掛靠具備資質(zhì)等級的施工企業(yè)承攬業(yè)務(wù)的情況十分普遍，不少發(fā)包人事實(shí)上對此持黙許態(tài)度，一些地方行政主管部門對此也是視假設(shè)無睹，根本采取放任的態(tài)度。在不發(fā)生糾紛的情況下，合同履行完畢后各自相安無事。一旦產(chǎn)生糾紛，那么合同效力就成為當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)問題。法院在判決合同無效的情況下，基于對無效合同的處理原那么，對合同實(shí)際履行人發(fā)生的直接間接費(fèi)用及稅金仍然予以支持。因此，反思現(xiàn)行建設(shè)項目承包人資質(zhì)管理制度，進(jìn)行行之有效的改革，從源頭杜絕掛靠施工情況，是當(dāng)前主管部門面臨的重大課題。我們認(rèn)為，總的來說，加強(qiáng)資質(zhì)管理的透明度，改審批制為核準(zhǔn)制，強(qiáng)化權(quán)威中介機(jī)構(gòu)的認(rèn)證功能、加強(qiáng)執(zhí)法等應(yīng)該是改革的方向。由于此問題不屬本文討論范圍，故不予詳述。

二、招標(biāo)問題

在我國，大量的建設(shè)項目系國有資本投資，因此建設(shè)項目領(lǐng)域的違規(guī)操作也層出不窮，幾成腐敗的溫床。為標(biāo)準(zhǔn)建設(shè)項目合同的簽訂行為，全國人大常委會于1999年公布了?招標(biāo)投標(biāo)法》，該法第3條規(guī)定下列建設(shè)項目工程必須進(jìn)行招標(biāo)：①大型根底設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公共平安的工程；②全部或者局部使用國有資金投資或者國家融資的工程；③使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的工程。原國家計委于2000年公布了?項目建設(shè)工程招標(biāo)范圍和規(guī)模規(guī)范規(guī)定》，對?招標(biāo)投標(biāo)法》第3條規(guī)定的必須進(jìn)行招標(biāo)的項目范圍進(jìn)行了明確界定。按?招標(biāo)投標(biāo)法》及國家計委的前述規(guī)定，需進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)項目范圍相當(dāng)廣泛，商品住宅，不管是否屬國有投資或國有投資控制，均需進(jìn)行招標(biāo)。而各省級地方政府往往又在國家計委規(guī)定的根底上對應(yīng)進(jìn)行招標(biāo)的項目范圍作出了進(jìn)一步規(guī)定。目前，建設(shè)行政主管部門主要是通過對施工許可證的管理來強(qiáng)制要求國有資本投資的工程進(jìn)行招標(biāo)，但這只是從行政管理的角度而言。依建筑法規(guī)定，獲頒發(fā)施工許可證的條件之一是確定了項目施工單位，也就是說，在施工許可證頒發(fā)之前建設(shè)項目合同通常已經(jīng)簽署，此時便可能存在對之前簽署的建設(shè)項目合同效力的認(rèn)定問題。?招標(biāo)投標(biāo)法》關(guān)于應(yīng)當(dāng)進(jìn)行招標(biāo)的項目范圍的規(guī)定應(yīng)屬強(qiáng)制性規(guī)定，違反該規(guī)定簽署的合同當(dāng)然無效。該法授權(quán)國家計委在國務(wù)院批準(zhǔn)的前提下制定具體范圍，因此國家計委的規(guī)定對合同效力具有約束力。但地方政府作出的超出國家計委規(guī)定范圍的應(yīng)予招標(biāo)的項目范圍規(guī)定，不能作為判斷合同效力的法律依據(jù)。對依法應(yīng)進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)的建設(shè)項目合同，雙方當(dāng)事人均應(yīng)認(rèn)定為存在過錯，因雙方均應(yīng)具備了解相關(guān)規(guī)定的能力，也有義務(wù)遵守相關(guān)規(guī)定。

三、分包與轉(zhuǎn)包

建設(shè)項目合同的履行尤其是大型建設(shè)項目的建設(shè)波及眾多的專業(yè)技能，承包人往往并不具備實(shí)施全部項目業(yè)務(wù)的能力，尤其是一些專業(yè)項目，如安裝、電氣等，因此分包就在所難免。就其實(shí)質(zhì)而言，分包就是承包人將其合同義務(wù)局部轉(zhuǎn)讓予第三人的行為，但分包又不同于通常意義上所說的合同義務(wù)的局部轉(zhuǎn)讓，因為承包人并不因其分包行為而免除對發(fā)包人應(yīng)承當(dāng)?shù)姆职植康暮贤x務(wù)。依建筑法及合同法的規(guī)定，承包人分包應(yīng)以發(fā)包人同意為條件，否那么無效。分包后，承包人仍應(yīng)對其全部合同義務(wù)承當(dāng)責(zé)任，對分包局部，承包人與分包人對發(fā)包人承當(dāng)連帶責(zé)任。法律對承包人從事建設(shè)項目業(yè)務(wù)的資質(zhì)規(guī)定同樣適用于分包人，且禁止分包人將其分包的項目再分包。從合同相對性的角度來說，分包并不改變發(fā)包人與承包人之間合同相對人的關(guān)系，而分包合同的相對人那么分別是承包人與分包人。至于承包人與分包人之間的連帶責(zé)任關(guān)系，那么是一種突破合同相對性的法定責(zé)任。

轉(zhuǎn)包與分包的主要區(qū)別在于合同義務(wù)轉(zhuǎn)讓的程度不同，轉(zhuǎn)包是承包人將其合同義務(wù)全部移轉(zhuǎn)予第三人的行為。依合同法總那么的規(guī)定，一般合同義務(wù)的移轉(zhuǎn)應(yīng)以債權(quán)人同意為條件，但合同法分那么建設(shè)項目合同局部那么明確禁止承包人以各種名義進(jìn)行轉(zhuǎn)包。對承包人的轉(zhuǎn)包行為，無論發(fā)包人是否知情或同意，均應(yīng)認(rèn)定轉(zhuǎn)包合同無效。實(shí)際上，轉(zhuǎn)包在建設(shè)項目國際慣例中屬常見現(xiàn)象，我國立法之所以對建設(shè)項目領(lǐng)域的分包與轉(zhuǎn)包問題采嚴(yán)格的立場有其社會背景。多年來，我國建設(shè)項目領(lǐng)域出現(xiàn)的大量項目質(zhì)量問題與轉(zhuǎn)包和不標(biāo)準(zhǔn)的分包行為有著密切聯(lián)系，由于局部承包人在項目實(shí)施過程中進(jìn)行層層分包或轉(zhuǎn)包，最后的合同實(shí)際履行人收取的價款遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于最初的建設(shè)項目合同的約定，導(dǎo)致項目偷工減料現(xiàn)象大量存在，這一問題在施工合同中尤為明顯。為此，建筑法與合同法均對分包行為進(jìn)行嚴(yán)格限制，對轉(zhuǎn)包或以分包名義進(jìn)行的轉(zhuǎn)包那么絕對禁止。

與轉(zhuǎn)包有些類似的行為便是掛靠。所謂掛靠是指實(shí)際承包人以他人名義與發(fā)包人簽署建設(shè)項目合同的行為。實(shí)際承包人即掛靠人，由掛靠人以其名義簽署建設(shè)項目合同的名義承包人便是被掛靠人。掛靠現(xiàn)象的出現(xiàn)與我國對建設(shè)項目承包單位實(shí)施嚴(yán)格的資質(zhì)管理有關(guān)。一些民間施工隊具備建設(shè)項目施工能力，但又難以評選較高資質(zhì)，不能承接大型項目，只能采取掛靠形式承攬項目；而一些國有建筑企業(yè)有較高資質(zhì)卻因不足資金實(shí)力或不能有效控制本錢等原因，在項目招標(biāo)中無優(yōu)勢可言，難以承攬項目，只能以出賣資質(zhì)的方式賺取利潤。掛靠也是被建筑法及相關(guān)行政法規(guī)嚴(yán)格禁止的行為，因此掛靠總是以分包或合作等形式出現(xiàn)，而且發(fā)包人與承包人通常對掛靠行為彼此心照不宣，故掛靠行為雖大量存在，但真正發(fā)生糾紛并訴諸法律的卻不多。對掛靠當(dāng)事人的法律責(zé)任，建筑法規(guī)定除應(yīng)承當(dāng)相應(yīng)行政責(zé)任外，在民事賠償責(zé)任方面，掛靠人與被掛靠人應(yīng)承當(dāng)連帶責(zé)任。

四、帶資與墊資條款

毋庸諱言，帶資與墊資進(jìn)行項目承包是我國建設(shè)項目施工領(lǐng)域的普遍現(xiàn)象，并被稱為建設(shè)項目領(lǐng)域的“癌細(xì)胞〞。所謂帶資承包與墊資施工，實(shí)質(zhì)上就是指在建設(shè)項目施工合同中，發(fā)包人不需向承包人先行支付項目款〔預(yù)付款和進(jìn)度款〕，而由承包人自行負(fù)擔(dān)項目施工期間的資金。在國際上，帶資承包模式其實(shí)相當(dāng)普遍，眾所周知的BOT〔Build－Operate－Trafer〕項目，其實(shí)質(zhì)即為帶資承包的模式。但BOT通常適用于政府公共項目工程，是政府吸引非官方資本參加根底設(shè)施建造的一種融資、建造、特許經(jīng)營的工程實(shí)施模式。在我國，政府為控制根底設(shè)施投資，避免無實(shí)力的開發(fā)商盲目進(jìn)行投資，破壞國家經(jīng)濟(jì)秩序，故除對外商投資建筑企業(yè)作例外規(guī)定外，對國內(nèi)施工企業(yè)的帶資與墊資行為一直予以禁止。建設(shè)部、國家計委、財政部于1996年發(fā)布的?關(guān)于嚴(yán)禁帶資承包項目和墊資施工的通知》是現(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)帶資與墊資行為的主要規(guī)定。司法實(shí)踐中也一度將帶資與墊資條款認(rèn)定為無效。合同法施行后，對合同無效的認(rèn)定應(yīng)以違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定為依據(jù)，而前述?通知》顯然效力偏低，故以此認(rèn)定該類條款無效于法無據(jù)。最高人民法院于2000年10月在對昆明官房建筑經(jīng)營公司與昆明柏聯(lián)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)項目合同糾紛申訴一案的回答中也說明了此一立場。該回答稱：人民法院在審理民事、經(jīng)濟(jì)糾紛案件時，應(yīng)當(dāng)以法律和行政法規(guī)為依據(jù)。前述?通知》不屬于行政法規(guī)，也不是部門規(guī)章。從其內(nèi)容看，主要以行政管理伎倆對建筑項目合同當(dāng)事人帶資承包進(jìn)行限制，并給予行政處分，而對于當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，仍應(yīng)按照合同承當(dāng)責(zé)任。因此，不應(yīng)以當(dāng)事人約定了帶資承包條款，違反?通知》而認(rèn)定合同無效「注：宮鳴王朝輝：?墊資施工是法律的禁區(qū)嗎？》，?建筑時報》，2022-11-28」。但最高人民法院的這一回答僅針對個案，并非司法解釋，也未得到普遍適用。事實(shí)上，司法機(jī)關(guān)內(nèi)部對帶資與墊資行為的效力問題也存有不同意見。廣東省高級人民法院?關(guān)于審理建設(shè)項目合同糾紛案件的暫行意見》即規(guī)定：“建設(shè)項目合同中帶資、墊資和墊款承包項目的條款應(yīng)確認(rèn)無效。對承包人已帶資、墊資和墊款承建的項目，發(fā)包人應(yīng)支付該款相應(yīng)的利息〞。另一種觀點(diǎn)那么認(rèn)為，建設(shè)項目合同中的帶資與墊資條款，雖未抵觸法律與行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，但可其因違反法律關(guān)于企業(yè)之間不得借貸的禁止性規(guī)定而無效。

我們認(rèn)為，從現(xiàn)有法律規(guī)定來判斷，帶資與墊資條款并非當(dāng)然無效，行政機(jī)關(guān)可依其職權(quán)對該種行為實(shí)施行政處分，但在未有更高層次立法的情況下，法院不宜直接認(rèn)定其無效。事實(shí)上，雖然行政機(jī)關(guān)明文禁止，帶資與墊資行為還是難以遏制。由于建筑市場競爭劇烈，有承包人為爭取項目承包合同，往往承諾帶資入場，以減輕發(fā)包人的資金壓力。在操作上，由于墊資屬禁止性行為，發(fā)包人與承包人通常不會將有關(guān)墊資的內(nèi)容寫入合同條款，而多采取相對隱晦的方式。由于建設(shè)項目合同的價款支付方式通常為按項目進(jìn)度付款，在發(fā)包人付款與項目進(jìn)度之間難免存在時間上的遲滯性，如雙方協(xié)議將付款時間遲延，或達(dá)成承包方事實(shí)上接受發(fā)包人遲延付款的默契，那么很難判斷其是否屬于帶資、墊資行為。而且，即便帶資、墊資行為屬無效，也僅及于合同的價格支付條款，對合同其余局部的效力并無影響。

第四節(jié)承包人優(yōu)先受償權(quán)

一、承包人優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)

?合同法》第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催揭發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)項目的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該項目折價，也可以申請人民法院將該項目依法拍賣。建設(shè)項目的價款就該項目折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。〞該條規(guī)定甫一出臺，立即引起民法學(xué)界和實(shí)務(wù)界的廣泛討論，爭議的焦點(diǎn)一時集中在本條規(guī)定的承包人權(quán)利的性質(zhì)方面。有認(rèn)為該權(quán)利是對不動產(chǎn)的留置權(quán)「注：參見江平主編：?中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，P223頁」，有認(rèn)為該權(quán)利是一種法定優(yōu)先權(quán)「注：曹詩權(quán)：“對合同法第286條的定位〞，?法制日報》，2000－10－22」，也有認(rèn)為是法定抵押權(quán)「注：梁慧星：“合同法和286條的權(quán)利性質(zhì)與適用〞，載?民商法論叢》第19卷，金橋文化出版〔香港〕有限公司001年版，P375」。留置權(quán)的標(biāo)的物只能是動產(chǎn)，這是留置權(quán)的根本法律特征，因此留置權(quán)說難以成立。而優(yōu)先權(quán)說在權(quán)利性質(zhì)的界定上并不明確，優(yōu)先權(quán)是一種相對性的權(quán)利表述，只有與其他人的權(quán)利相比才具有意義，因此，說承包人依該條享有的權(quán)利是一種優(yōu)先權(quán)只是一種對該權(quán)利狀態(tài)的描述。無論是抵押權(quán)還是留置權(quán)，都具有優(yōu)先受償?shù)男再|(zhì)，因此以優(yōu)先權(quán)作為該權(quán)利的性質(zhì)認(rèn)定那么難以成立。法定抵押權(quán)說合乎該條規(guī)定的權(quán)利的根本特征，如標(biāo)的物為不動產(chǎn)、優(yōu)先受償性等，較為準(zhǔn)確地界定了該權(quán)利的屬性，也較合乎立法本意，故本文采此觀點(diǎn)。

事實(shí)上，建設(shè)項目承包人對其完成之項目擁有法定抵押權(quán)并非我國立法所新創(chuàng)。我國臺灣地區(qū)民法第513條規(guī)定：承攬之工作物為建筑物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關(guān)系所生之債權(quán)，對于其工作所附之定作人之不動產(chǎn)有抵押權(quán)。即為關(guān)于承攬人〔承包人〕法定抵押權(quán)的規(guī)定。此外，德國及日本等國民法均有類似規(guī)定，德國民法規(guī)定承攬人法定抵押權(quán)應(yīng)經(jīng)預(yù)告登記方為成立，日本民法稱之為先取特權(quán)，需經(jīng)登記始能反抗第三人「注：史尚寬：?物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，P330」。我國合同法第286條與臺灣地區(qū)民法規(guī)定相似，不以登記為法定抵押權(quán)成立或反抗第三人的條件，而是直接基于法律的規(guī)定成立。

最高人民法院于2022年6月20日發(fā)布法釋［2022］16號?關(guān)于建設(shè)項目價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》，對合同法第286條的適用作出司法解釋，該解釋并未對該條所規(guī)定權(quán)利的性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定，只是將其描述性地稱為優(yōu)先受償權(quán)。解釋對該種權(quán)利的效力、范圍及行使期限作出了規(guī)定，大致內(nèi)容如下：①該優(yōu)先受償權(quán)的效力優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)，但不能反抗已交付購置商品房的全部或者大局部款項的消費(fèi)者；②優(yōu)先受償權(quán)的受償債權(quán)范圍即建筑項目價款僅包括承包人的實(shí)際支出費(fèi)用，不包括因發(fā)包人違約所致?lián)p失；③行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)項目竣工之日或者建設(shè)項目合同約定的竣工之日起計算。應(yīng)該說，司法解釋對該條款的適用給出了較為明確的指引，但仍有許多問題亟需進(jìn)一步厘清。

二、行使法定抵押權(quán)的條件

依前述合同法第286條及司法解釋的規(guī)定，承包人行使法定抵押權(quán)有如下條件：

1、需是以項目為合同完成物的建設(shè)項目合同。

前已述及，廣義上的建設(shè)項目合同，包括建設(shè)項目施工合同、建設(shè)項目設(shè)計合同、建設(shè)項目勘察合同，其中設(shè)計合同與勘察合同的完成物僅為設(shè)計成果與勘察成果，并不是項目本身，不屬第286條規(guī)定的“項目〞范疇，因此只有建設(shè)項目施工合同的承包人才可行使這一權(quán)利。當(dāng)然，如是建設(shè)項目總承包合同，只要其中包括了項目施工的內(nèi)容，合同的履行可得出“項目〞這一財產(chǎn)，那么總承包人當(dāng)可行使該權(quán)利，而承包人行使該權(quán)利時求償?shù)膬?nèi)容自可包括總承包合同中設(shè)計局部與勘察局部的債權(quán)。

2、需項目屬可折價、拍賣的性質(zhì)有學(xué)者主張不可折價、拍賣的項目包括法律上的禁止流通物，包括公有物與公用物，前者如國家機(jī)關(guān)辦公的房屋建筑物及軍事設(shè)施，后者如公共道路、橋梁、機(jī)場、港口、公共圖書館、公共博物館等?！缸ⅲ毫夯坌牵骸昂贤ê?86條的權(quán)利性質(zhì)與適用〞，載?民商法論叢》第19卷，P375」我們認(rèn)為，公有物與公用物是否均屬法律上的禁止流通物頗值討論。前述列舉的幾種物均是從其規(guī)劃功能的角度考慮，但建設(shè)項目作為不動產(chǎn)，其使用權(quán)與所有權(quán)是可以別離的，公有物與公用物并非均屬禁止流通物，只能解釋為局部屬禁止流通物，而大局部事實(shí)上屬限制流通物，即其流通以不能影響其使用功能為前提。根本上，可依法進(jìn)入市場并可帶來收益的公有物與公用物如機(jī)場、道路、公共圖書館等均可在不影響其使用功能的情況下進(jìn)行所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，即便是國家機(jī)關(guān)辦公用房，只要其在功能上具有市場價值，也屬可折價或拍賣之列。只有依照法律規(guī)定或依其性質(zhì)不能產(chǎn)生收益的公有物與公用物才不可折價、拍賣，如城市公共綠化、市政項目等。

除了前述不可折價或拍賣的局部公有物與公用物外，在性質(zhì)上不能折價或拍賣的還包括獨(dú)自的設(shè)備安裝或裝修裝飾項目。如與發(fā)包人獨(dú)自簽訂有施工合同的空調(diào)、電梯、玻璃幕墻等專業(yè)項目承包人或室內(nèi)裝飾裝修項目承包人等，在項目完成后，如發(fā)包人違約，該承包人應(yīng)不能對該局