商法與民法關(guān)系

民法與商法的關(guān)系——淺析商法的獨立性［內(nèi)容摘要］近年來，我國法學界學者對我國商法進行了比較激烈的爭論。然而對商法的調(diào)整范圍、體系和法律地位等問題眾說紛紜。較為主要的觀點有兩種：一種觀點主張民商分立，認為商法是一個獨立的法律部門；第二種觀點主張民商合一，認為商法屬于民法，是民法的特別法。研究商法的法律地位，尤其是在我國市場經(jīng)濟條件下商法的法律地位對我國法學及立法體系的研究與發(fā)展具有現(xiàn)實意義。［關(guān)鍵詞］民法商法商事行為民事行為一、 商法的產(chǎn)生商法最初的形式是商人習慣法，產(chǎn)生于中世紀的歐洲。這一制度形成有著特定的社會根源。十字軍東征打開了東西方的商路。促進了地中海海上貿(mào)易的發(fā)達和地中海沿岸一些新興城市的商業(yè)貿(mào)易的繁榮。然而，與此形成鮮明對比的是，中世紀歐洲大陸仍然處于封建法和寺院法的支配之下。許多營利性的商業(yè)活動被明令禁止。在貿(mào)易發(fā)展和封建法制尖銳沖突的背景下，在意大利最早出現(xiàn)了商人行會組織一一商人基爾特。該組織最初的目的是聯(lián)合和保護商人自身利益。反抗封建法制的束縛，后逐漸擔負起制定編纂規(guī)約或習慣規(guī)約或規(guī)則的多種職責。這些行業(yè)規(guī)則、規(guī)約、商人慣例幾百年間被商人行會因襲沿用形成了較為系統(tǒng)的商人習慣法。十六世紀后，資本主義商品關(guān)系的萌芽與封建勢力的衰落，使商人習慣法興成文法轉(zhuǎn)變具備了條件，歐洲一些國家紛紛以成文法的形式對中世紀的成文法加以確認，早期的商法采取的是屬人主義立場，即其規(guī)則只適用于商人之間，因此又稱商人法?，F(xiàn)代商法的形成是以1807年《法國商法典》的誕生為標志，該法拋棄了商人主義立場，而以商行為觀念為立法基礎(chǔ)。開創(chuàng)了大陸法民商法分立體系。繼法國之后，幾乎所有的歐洲大陸國家采取了形式商法的體例。1900年的德國商法典在法國商法典商行為法基礎(chǔ)上建立了商主體為本位的新商人法立法主義，提出了確定商法適用范圍的雙重標準即客觀商行為與主觀商主體相結(jié)合，客觀地說，無論在內(nèi)容、結(jié)構(gòu)及立法技術(shù)上，德國商法典對大陸法系國家商法完善都具有重要影響。二、 民法與商法的關(guān)系民法與商法共同調(diào)整商品經(jīng)濟關(guān)系，通屬私法，兩者有著密切的聯(lián)系。商法使用的一切原則也不斷為民法所吸收。眾所周知，民法是調(diào)整平等主體之間財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范，它是伴隨商品經(jīng)濟的發(fā)展而發(fā)展。它所調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系主要是指財產(chǎn)歸屬和流轉(zhuǎn)關(guān)系。人身關(guān)系是指個人非財產(chǎn)關(guān)系。民法所保護的利益是個人利益，而商法主要則是與商事交易習慣形成的商品交易規(guī)則，它所保護的利益也是個人利益。民法是商品經(jīng)濟的產(chǎn)物，在古羅馬時期，商品交換十分頻繁。從事交易的人們漸漸需要一個共同遵守的交易規(guī)則來維護交易秩序，保障商品流通。于是，商品交換的習慣產(chǎn)生。進而，習慣發(fā)展為法。這就是民法的起源，民法既然以保護交易利益為主要內(nèi)容，因而必須適應(yīng)商品交換的要求。即人格之獨立，能以自身的意志從事交易，所有權(quán)之確定性和、定立契約的自由。民法與商法比較，其差異主要表現(xiàn)在以下幾個方面：（一） 兩者憑借的社會經(jīng)濟基礎(chǔ)有所不同民法是商品經(jīng)濟的產(chǎn)物，是市民社會個體在生活交往過程中因為生活的需要產(chǎn)生的，民法伴隨商品經(jīng)濟的產(chǎn)生而產(chǎn)生，伴隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展而發(fā)展，而商法是以市場經(jīng)濟為基礎(chǔ)與依托的、商法的產(chǎn)生是隨著資本主義商品經(jīng)濟的發(fā)展，生產(chǎn)社會化程度的提高?，F(xiàn)代商法不再是維護商人特殊利益的法律，已經(jīng)變成了規(guī)范商事組織和商事活動的法律，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，商法不斷適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，規(guī)范市場主體、維護交易安全。（二） 兩者的價值追求目標有所不同民法以追求其主體人格獨立與被尊重為價值目標，具有鮮明的道德性即倫理色彩。民法在對主體調(diào)整的過程中注重的是公平，注重的是對人身關(guān)系和與人身關(guān)系有關(guān)的財產(chǎn)歸屬的調(diào)整，更加強調(diào)人格的獨立，是立足于民事主體的個體權(quán)利，以權(quán)力為本位的私法。而商法的價值追求目標，在于使社會生產(chǎn)的效率能夠得到更大幅度的提高，具有極強的功利性質(zhì)，即經(jīng)濟學色彩，商法是以從事商事經(jīng)營的商人為其主體性，這種特定的主體階層及其營利之目的就決定了它的功利性，商法更強調(diào)安全、效率，這些都與其生產(chǎn)目的有著直接的關(guān)系。（三） 兩者制度構(gòu)建的主要立法技術(shù)有別民法實行為法，因為民事主體的主體地位是“自然”的，它是一種生理過程，客觀地說它只需要法律給予確認而沒有必要賦予其主體資格。民事規(guī)范只是民事主體的行為給予必要的約束以及在長久的生活交往中的一般性規(guī)則。而商事主體的地位卻不是自然就有的，它是需要根據(jù)法律的規(guī)定，符合條件的并經(jīng)過一定的程序才能獲得的，商人是因職業(yè)而形成的一種身份。商法既然是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，同時也就是市場經(jīng)濟運作技術(shù)規(guī)則在立法層面的集中反映，所以它的制度設(shè)計采之以“組織兼行為法”。這是因為商法既有對商事主體的制度的規(guī)定又有對商事主體行為的規(guī)范。（四）兩者的調(diào)整對象有所不同民法調(diào)整的對象是民事關(guān)系，而商法調(diào)整的對象是上市關(guān)系，二者之間有一定的差別，概括地說，兩者的差別表現(xiàn)在以下幾個方面：1、 民事主體是平等主體的公民之間、法人之間基于各種民事活動而形成的一定范圍的社會關(guān)系總稱，其中不僅包括財產(chǎn)關(guān)系，而且包括人身關(guān)系。不僅包括等價有償?shù)慕?jīng)濟關(guān)系，而且包括不具有有償性質(zhì)的社會關(guān)系。其范圍和內(nèi)容較為廣泛。而商事關(guān)系則是經(jīng)營性主體基于營業(yè)活動而引起的經(jīng)營性社會關(guān)系。其主體為抽象的經(jīng)營性單位，體現(xiàn)著社會經(jīng)濟活動的等價有償?shù)幕疽蟆?、 民事關(guān)系中的財產(chǎn)關(guān)系是對商品交換的一般條件的概括，其內(nèi)容具有一般社會性和抽象性，而不反映不同社會條件下具體生產(chǎn)關(guān)系的特有內(nèi)容，也不反映具體的生產(chǎn)經(jīng)營關(guān)系對于社會生產(chǎn)目的的規(guī)律的要求，因而不同國家民法對此部分社會關(guān)系的法律反映大體類同。而商事關(guān)系本質(zhì)上市對特定社會中具體的生產(chǎn)經(jīng)營的概括，它體現(xiàn)著特定社會中經(jīng)濟關(guān)系的具體性質(zhì)和深層次特征，經(jīng)濟效益的本質(zhì)或其他生產(chǎn)目的的本質(zhì)。三、民商事立法的狀況分析從近代以來，大陸法系在立法上圍繞民法與商法之間的有關(guān)事實上存在著三種不同的立法體制：民商分立體制、民商合一體制與“分”“合”折中體制。正式因這些體制的存在，早就在中國法學界流傳著這樣一些觀點：民商分立僅僅是一“歷史問題”；民商合一乃“當今世界立法之最新潮流”；至于“合”“分”折中體制，又不屬于“實質(zhì)上的民商合一”范疇等等。但究竟這些觀點的實質(zhì)，都是以片面地追求理論的片面完整為目的，都不能從根本上解決民法與商法的關(guān)系問題，因此筆者認為肯定民商分立體制對于完善我們法律制度，構(gòu)建和諧統(tǒng)一的法律系有著重要意義。民商分立體制簡稱民商分立，是指成文法的發(fā)源形式，除有民法典外還有商法典，因此而使民法與商法并駕齊驅(qū)，彼此對應(yīng)的立法體制。民商分立制有利于法律創(chuàng)新，商事活動以抓住機遇迅速成交為關(guān)鍵，注重靈活和效率，為此也要求調(diào)整商事關(guān)系的法律具有相應(yīng)的特點，能夠比較及時地滿足市場經(jīng)濟需要。民法比較注重民族習慣與歷史傳統(tǒng)，商法則強調(diào)適用時采用新的內(nèi)容與技術(shù)，形成不斷進步的趨勢。從這個意義上也可以認為民商分立有利于法的更新和改良。民商合一是指將民法和商法合二為一，訂立統(tǒng)一的民法典，使其包括商法的主要內(nèi)容，實際上即是以民法取代商法。目前實行民商合一的國家有瑞士、意大利、土耳其、巴西、泰國。我國臺灣地區(qū)也采用這種體制。其特點1、民事、商事的所有規(guī)范皆以民法為母法，在民商合一制中，民法典的覆蓋范圍相當廣，也約束商業(yè)組織公司，債券制度在很大程度上制約各類商業(yè)行為，商業(yè)法規(guī)的作用只是對民法的補充。2、產(chǎn)生的時間晚于民商分立制。3、使司法調(diào)整的對象得以統(tǒng)一。在民商分立制的國家，司法調(diào)整的商品經(jīng)濟的關(guān)系，都作為民法的內(nèi)容加以規(guī)定，故民商合一制國家的法律中沒“商人”、“商行為”之類的概念，只是規(guī)定只是規(guī)定民事主體和民事行為這樣一些概念和范疇。所謂“分”“合”折中體制，是指在法源形式上除無商法典外，既有民法典，同時又有大量商事單行法的立法體制。關(guān)于這種體制，被稱為是“實質(zhì)上的民商合一”也是有許多不符之處，往往這種折中的結(jié)果是為否認商法在法律體系中的獨立地位提供依據(jù)。四、商法的法律地位商法是商品經(jīng)濟發(fā)展的必然產(chǎn)物，它是資本主義生產(chǎn)關(guān)系萌芽在沖破封建法制的束縛后應(yīng)運而生的，它起到了調(diào)整傳統(tǒng)意義的商事活動的作用，并對民法調(diào)整社會經(jīng)濟關(guān)系起到補充作用，其對經(jīng)濟發(fā)展和立法發(fā)展的歷史影響不容置疑。然而，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，社會化大生產(chǎn)與市場經(jīng)濟水平的不斷提高，出現(xiàn)了“民法商法化”的現(xiàn)象，加之經(jīng)濟法的產(chǎn)生，致使很多人對商法的獨立性地位產(chǎn)生了懷疑。否認商法獨立性的主要依據(jù)是：（一）“商人”與“商行為”的概念難以界定，商法學界派按照傳統(tǒng)的分類將商法主要的內(nèi)容分成主體法與商行為法，然而，現(xiàn)代商場經(jīng)濟極大發(fā)展的結(jié)果，倒是制人的普遍商化，生產(chǎn)者直接變成商人，商人直接變成工業(yè)生產(chǎn)者，商業(yè)職能與生產(chǎn)職能融合，使過去依據(jù)商法只有商人才能取得經(jīng)商特權(quán)，現(xiàn)在人人可以取得，導致商人特權(quán)階層的特殊利益的消失。現(xiàn)代經(jīng)濟下，商行為也很難區(qū)分，越來越多的營利性營業(yè)性行為納入社會“生產(chǎn)經(jīng)營“活動的范疇，從而使不同類型的”產(chǎn)業(yè)“之間的外部差別日益模糊，無業(yè)不商，商行為難以激勵。傳統(tǒng)意義上的商行于其他的經(jīng)濟行為精密融合，商業(yè)中介和服務(wù)者逐漸變?yōu)椤吧倘恕毙纬傻谌a(chǎn)業(yè)。高新技術(shù)和信息在知識經(jīng)濟時代的有償應(yīng)用。更是擴大了傳統(tǒng)商行為概念的內(nèi)涵，傳統(tǒng)商法的立法理論于現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展的要求不向適應(yīng)，商法很難成為現(xiàn)代社會的對立的法律部門。①（二）商法的體系發(fā)生了變化現(xiàn)代高度發(fā)達的市場經(jīng)濟下，民法日益商法化，在立法上逐漸出現(xiàn)民商合一的趨勢。瑞士于1881年率先制定《債務(wù)法》，后將《債務(wù)法》并入《民法》作為一編。其后，泰國民法典，蘇俄民法典。匈牙利民法典均宗用民商合一注意，意大利民法典合并為1942年的新民法典。新中國自1949年以來，一有采用民商合一的立法體例。我國的民法將合同關(guān)系納入其調(diào)整范圍，海上法，票據(jù)法，保險法等都屬于民法的特別法。然而筆者若那日大陸發(fā)西國家復發(fā)率在體系上北劃分為公.私兩大部分，其理論依據(jù)是，不同生活領(lǐng)域的法律構(gòu)成需要借助于不同的原則來決定。調(diào)整生活領(lǐng)域的私法，應(yīng)以公民的主觀意愿為第一出發(fā)點，公民可以借助于私法來根據(jù)自己的意愿安排生活。而公法所調(diào)整的社會關(guān)系則設(shè)計到社會整體利益活共同利益。因此這些法律需要具有普遍約束里的原則來創(chuàng)制。然而，伴隨者社會的進步，社會的整體利益，顯得越來越重要。一方面，法律加強了對公民個人權(quán)利的保護，另一方面，國家也借助于法律手段加強了對社會經(jīng)濟活動的干預，私法領(lǐng)域愈來愈多的參合進公法行因素，由此，今天的大陸法系的法律中，公私法的劃分以不像以往那樣嚴格，不同法律部門彼此之間的滲透愈益明顯。公法于私法的聯(lián)系中，商法更接近于過渡階段，從這個角度看，大陸法系的殺過那發(fā)在整個大陸法系法律體系中處于一種更為特殊的地位。如前所述，很多人認為“商人“與”商行為“的概念隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展而變的難以界定，從某種程度上說卻又以偏差全之嫌，如果僅僅二者概念難以界定就否認真的難以界定。商人是指從事特定法律行為的行為主體，是特定權(quán)利，義務(wù)的享有者和承擔者，是是特定的法律人格而《德國商法典》中的商人是指經(jīng)營營業(yè)的人，更具我國法律的有關(guān)規(guī)定只有在工商機構(gòu)進行登記的人才能成為商人，而從事經(jīng)營行為，一哦獲利為目的，是其登記的前提條件，那些沒有登記，從事小范圍經(jīng)營的人我們一般稱起為小商人，其實質(zhì)是屬于民事人，因此，商法始終是特權(quán)階層即登記商人的法，并不象其他學者所言“商人特殊階層的利益的特殊利益消失了”在德國商法中的商行為，從某種意義商說是一種商人行為，同一行為，當不具有商人性質(zhì)是，行為則不被視為商行為，不適用商法。至于說商法體系發(fā)生變化，就只能說是此些學者只注意了形式而忽略了實質(zhì)，無論民法與商法的存在形式是如何的，我們都無法否認實質(zhì)商法的存在。我們這里所要討論的重點是商法獨立性的重要意義，如果說瑞士等國家由民商分立走向民商合一是否認商法獨立地位的證據(jù)的話未免有些唐突。瑞士等國家之所以是民商合一的狀態(tài)是與其本國的具體情況息息相關(guān)的，國土面積小加之人口少決定了他們復雜的法律系統(tǒng)，但并非否認實質(zhì)商法的存在。至于我國，是由于長期法制落后，經(jīng)濟社會發(fā)展的不平衡所造成的，并非是不需要，而是非常需要一部商法典來指導規(guī)范我國市場經(jīng)濟的發(fā)展。世界范圍內(nèi)的商事立法運動肇始于18世紀初，延續(xù)至今，它是人類社會邁向法制的重要有一步。商法的發(fā)達為“平等”，“權(quán)利”，“自由”在“塵世”的落實奠定和提供了經(jīng)濟上的制度基礎(chǔ)和法律依據(jù)，它直接或間接地對社會經(jīng)濟體制的運轉(zhuǎn)，民族和國家的統(tǒng)一，乃至世界法律的同化產(chǎn)生著具有深遠意義的作用。商法時代的出現(xiàn)，是現(xiàn)代文明的必然結(jié)果。商法時代給予我們的不僅僅是法典，法規(guī)和制度，更是一種現(xiàn)代文明社會的精神。完善中國商事立法，建立符合中國國情的商法制度，重視商法時代的精神這對于向市場經(jīng)濟邁進的中國，其意義遠非寓于一個法律部門和一種法律制度，重視商法時代的精神，重視商法的獨立性，對于指導中國市場經(jīng)濟的發(fā)展方向都有著重要的意義。商法對于奠定中國市場經(jīng)濟制度的法律基礎(chǔ)，對于變革民族和社會觀念的更新，對于“民主”，“自由”，“權(quán)利”，“平等”原則在現(xiàn)實性生活中的真正落實，推動中國社會的根本性變革，將發(fā)揮不可替代的作用，可以說確立商法的獨立性，肯定商法在部門法中的地位是時代進步的一個重要標志。商法獨立性地位的確立，對于中國當代的經(jīng)濟乃至政治格局的變化都將產(chǎn)生深遠的影響。首先，中國商法獨立性地位的確立將從制度上保障中國市場經(jīng)濟體制的完整性和穩(wěn)定性。新中國建立之初我們就高度重視經(jīng)濟體制和經(jīng)濟政策的改革和創(chuàng)新，尤其20世紀70年代末期提出改革開放以后，這種改革的步伐邁得更快和更大。但是，在過去很長一段時間，我們較多地以經(jīng)濟改革的政策性規(guī)定取代了法律性規(guī)定，以臨時政策取代了長久性的制度建設(shè)。改革措施的臨時性，易變性導致了經(jīng)濟體制本身的不穩(wěn)定性。1992年，鄧小平同志提出在中國建立社會主義市場經(jīng)濟體制，這使中國的社會經(jīng)濟體制踏上了歷史性的轉(zhuǎn)折點。但是，市場經(jīng)濟不僅僅是一種經(jīng)濟活動的方式，更是一個社會性的經(jīng)濟運作規(guī)則體系，是建立在相應(yīng)法律基礎(chǔ)之上的社會經(jīng)濟制度，鄧小平同志提出的偉大構(gòu)想能否在中國成為永久的規(guī)定，很大程度上取決于中國的市場經(jīng)濟能否在知道上得已落實，而商法則是社會主義市場經(jīng)濟體制賴以存在的法律基礎(chǔ)，從這個意義上說，沒有商法就沒有中國的社會主義市場經(jīng)濟體制，確立商法的獨立地位就是為中國的社會主義市場經(jīng)濟保駕護航。其次，商法獨立性的確立將推動中國政策體制的改革和發(fā)展。在推動調(diào)撥經(jīng)濟體制之前，國家對經(jīng)濟奉行計劃條件，實行指導分配，這種經(jīng)濟形式的結(jié)果導致政治權(quán)利和行政權(quán)利的高度集中，現(xiàn)代社會所需要的民主制度難以真正落實，商法制度的建立從根本上確立了社會經(jīng)濟主體高度的主權(quán)，保障了其經(jīng)濟權(quán)利的獨立性，它在很大程度上強化了現(xiàn)代社會中公民和經(jīng)濟組織的權(quán)利意識，限制了行政權(quán)利在經(jīng)濟生活中的隨意性和任意性，實現(xiàn)了社會經(jīng)濟活動的民主化，為全社會政治民主化的健康發(fā)展創(chuàng)造了良好的制度環(huán)境。最