國際商法-第2章

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第二章代理法

[本章重點][本章內(nèi)容][本章難點][思考題目]2[本章內(nèi)容]第一節(jié)代理法概述第二節(jié)本人與代理人之間的關系第三節(jié)代理人與第三人的關系第四節(jié)承擔特別責任的代理人

3[本章重點]1、代理的概念

2、無權代理

3、代理關系的終止

4、代理人與被代理人的關系

5、代理人與第三人的關系4[本章難點]代理人與被代理人的關系代理人與第三人的關系5[思考題目]

1、什么是代理，代理有那些法律特征

2、簡述無權代理的原因

3、簡述代理權產(chǎn)生的原因

4、簡述代理人與被代理人的關系

5、什么是信用擔保代理人，什么是保付代理人

6、比較直接代理、間接代理、顯名、隱名、未披露代理6第一節(jié)代理的概念和特征

一、代理法的概念

二、代理的概念

三、代理權的產(chǎn)生

四、無權代理

五、代理關系的終止

7一、代理法的概念代理法是調(diào)整代理關系的法律規(guī)范的總稱8二、代理的概念

代理是指代理人（Agent）按照被代理人的授權，代表被代理人同第三人訂立合同或作其他的法律行為，由此產(chǎn)生的權利與義務直接對被代理人發(fā)生效力。代理涉及三方主體：代理人被代理人第三人代理人和被代理人之間的內(nèi)部關系是代理關系中的基本法律關系，這種關系一般由他們之間的合同來節(jié)頂，可以是委托合同，也可以雇傭合同或合伙合同，但代理人與被代理人之間存在合同只能證明他們之間存在代理關系，但代理人的權限究竟由多大，這種代理關系什么時候開始，什么時候結束對于第三人來說都是不可知的，所以很多國家都強調(diào)委托合同與委托授權是有區(qū)別的，委托是產(chǎn)生代理和被代理人之間的內(nèi)部關系，而授權產(chǎn)生代理的外部關系是代理人和第三人的外部關系的法律依據(jù)。

重點9三、代理權的產(chǎn)生

（一）大陸法的規(guī)定大陸法把代理權產(chǎn)生的原因分為兩種，一種是由于被代理人的意思表示而產(chǎn)生的，稱為意定代理，另一種是基于法律規(guī)定而產(chǎn)生的稱為法定代理人。

（二）英美法的規(guī)定英美法認為代理權的產(chǎn)生主要有以下幾種方式

1、明示代理

2、暗示代理

3、客觀必須的代理

4、追認的代理重點101、明示代理所謂明示代理是指被代理人以明示的方式指定某人為代理人的代理。明示代理中的代理權是被代理人以口頭或書面形式明確授予代理人的，有的代理權限作了明確的表述，也有的對代理權限大小沒有作具體規(guī)定，指示泛泛指出一個合理的范圍。[帕勞諾瑪發(fā)展公司訴法妮新織造有限公司案]（1971）[任特訴佛蘭威克案]（1893）

重點11[帕勞諾瑪發(fā)展公司訴法妮新織造有限公司案]（1971）被告公司一秘書以公司名義租了輛車子，但用于私事，被告認為秘書雇車私用，非公司業(yè)務，拒絕付款，法院認為公司的秘書有暗示的合理權限為公司目的訂車，原告只認為秘書為被告的代理人，故公司應付款，至于私用問題只能由公司內(nèi)部處理。

重點12[任特訴佛蘭威克案]（1893）

A是被告酒吧的經(jīng)理，被告已禁止A用信用卡去買香煙，但A仍然在原告處用信用卡買了香煙，被告想以已禁止A用信用卡買香煙為由拒絕付款。法院認為：A作為被告酒吧的經(jīng)理，按常規(guī)有權用被告的信用卡買煙，原告只認為A為被告的代理人至于禁止沒，原告并不知曉，故被告應付款

重點132、暗示代理所謂暗示代理是指除明示代理以外的因雙方存在的關系或特別的行為而產(chǎn)生的代理，如A與B是夫妻關系，B在外面用A的信用卡買東西，A就應付款，除非A告訴殿主不要以信用卡形式賣東西以B。

重點142、暗示代理[里奧德訴葛內(nèi)斯斯密斯公司案]（1912）被告指派一公司職員從事了幾項業(yè)務外事項，即幫助可戶轉讓財產(chǎn)，后來這個職員使客戶大受損失，這一客戶告了被告，法院認為，這個職員受被告指派從事非業(yè)務事項，這就是從被告的指派行為中獲得了暗示代理權，故被告應對客戶負責。

重點153、客觀必須的代理客觀必須的代理權是在一個人受委托照管托運另一個人的財產(chǎn)，為了保存這種財產(chǎn)而必須草區(qū)某中行動時產(chǎn)生的，在這種情況下，雖然受委托管理托運財產(chǎn)的人并沒有得到采取這一行動的明示授權，但由于客觀情況的需要必須視為其為具有某種授權。例如承運人在遇到緊急情況時有權采取保護財產(chǎn)的必須行動，如出售易于腐爛的或有滅失可能的貨物。但取得這種代理權是很困難的，根據(jù)英美法判例，行使這種代理權必須具備以下三個條件：[斯佩內(nèi)葛訴威斯特鐵路公司案]（1921）

重點16三個條件：（1）行使這種代理權是實際上或商業(yè)上必須的（2）代理人在行使這種權利前法與委托人取得聯(lián)系得到委托人的明示（3）代理人所采取的措施必須是善意的并且必須考慮到所有有關當事人的利益。

重點17[斯佩內(nèi)葛訴威斯特鐵路公司案]（1921）鐵路公司替原告運一批西紅柿到A地由于鐵路工人罷工，西紅柿被堵在半路上，眼看西紅柿將腐爛，鐵路公司就地賣掉了，法院認為，雖然鐵路公司雖然是善意的，保護原告的利益，但當時是可以通知原告的，在可以聯(lián)系而未聯(lián)系的情況下私自處理他人的財物，不能算是具有客觀必須的代理權，被告敗訴。重點184、追認的代理

如果代理未經(jīng)授權或超出了授權范圍而以被代理人的名義同第三人訂立了合同，這個合同對被代理人是沒有約束力的，但是被代理人可以在事后批準或承認這個合同，這種行為就叫做追認。追認必須具備以下幾個條件重點19追認必須具備以下幾個條件（1）代理人在與第三人訂立合同時，必須聲明他是以被代理人的名義訂立合同。（2）合同只能由訂立該合同時已經(jīng)指姓名的被代理人或可以確定姓名的被代理人來追認。（3）追認合同的被代理人必須是在代理人訂立合同時已經(jīng)取得法律人格的人，這項條件主要針對法人而言，即該法人必須在訂立合同時已合法成立了。（4）被代理人在追認該合同時必須了解其主要內(nèi)容

重點20四、無權代理

無權代理是指欠缺代理權的人所作的代理行為。無權代理的產(chǎn)生主要有以下四種情形（1）不具備默示授權條件的代理（2）授權行為無效的代理（3）越出授權范圍行事的代理（4）代理權消滅后的代理無權代理人所做的代理行為，如與第三人訂立合同或處分財產(chǎn)等，非經(jīng)本人的追認，對本人是沒有約束里的，如果善意的第三人由于無權代理人的行為而遭受損失，該無權代理人應對善意的第三人負責，所謂“善意”是指第三人不知道該代理人是無權代理，如果第三人明知代理人沒有代理權而與之訂立合同，則屬于咎由自取，法律上不予保護。重點21五、代理關系的終止

代理關系的終止即當事人之間的代理關系歸于消滅，主要有兩種情況

1、根據(jù)當事人的行為而終止代理關系

2、根據(jù)法律終止代理關系

3、代理關系終止的法律后果22（一）根據(jù)當事人的行為終止代理關系

1、因代理期限屆滿而終止

2、因當事人協(xié)議而終止

3、因一方當事人撤回代理權而終止一些大陸法國家為了保護商業(yè)代理人的利益固定被代理人終止代理合同時必須在相當?shù)臅r間以前通知代理人。英美法國家對被代理人單方面撤回代理權也有一定的限制，根據(jù)英美的判例，如果代理權的授予是與代理人的利益結合在一起時，本人就不能單方面撤回代理權，不如甲向乙借了一筆錢，并指定乙為代理人代其收房租，以清償借款，在這種情況下，代理權的授予就同代理人的利益結合在一起，在其借款清償完畢之前，不能單方面撤回對乙的代理權。

4、因代理人辭去代理權而終止。23（二）根據(jù)法律終止代理關系各國法律規(guī)定，在下列情況下，代理關系即告終止

1、被代理人死亡、破產(chǎn)或喪失行為能力

2、代理人死亡、破產(chǎn)或喪失行為能力24（三）代理關系終止的效果

1、當事人之間的效果代理關系終止之后，代理人就沒有代理權，如該代理人仍繼續(xù)從事代理活動，即屬于無權代理。2、對第三人的效果當被代理人撤回代理權或終止代理合同時，對第三人是否有效，主要取決與第三人是否知情，根據(jù)各國的法律，當終止代理關系時，必須通知第三人才能讀第三人發(fā)生效力，如果本人在終止代理合同時，沒有通知第三人，后者由于不知道這種情況而與代理人訂立了合同，則該合同對本人仍有約束力，本人對此仍須負責，但本人有權要求代理人賠償其損失。重點25第二節(jié)本代理人與被代理人之間的關系

代理人與被代理人之間的關系，一般是合同關系，屬于代理的內(nèi)部關系，通常情況下，代理人與被代理人都是通過訂立代理合同或代理協(xié)議來建立他們之間的代理關系，并據(jù)以確定他們之間的權利和義務，以及代理人的權限范圍及報酬。一、代理人的義務二、被代理人的義務

26一、代理人的義務

1、合適注意義務：即代理人應該對被代理人委托的財產(chǎn)和事務給予合適注意。即應勤勉地履行其代理職責。

2、服從的義務：即代理人應服從被代理人的合法的指令。

3、忠實的義務：忠實即代理人應對被代理人忠實，主要體現(xiàn)以下三個方面

A、不與被代理人競爭

B、不密謀私利

C、不泄露商業(yè)機密

[馬里蘭鋼鐵有限公司訴名特納案]（1978）

4、申報帳目的義務

5、通知的義務：即代理人應把代理過程中的一切真實重要的事實通知被代理人，以使被代理人作出進一步判斷。

重點27[馬里蘭鋼鐵有限公司訴名特納案]（1978）

原告雇了被告從事廢舊鋼鐵的買賣交易，當生意興隆時，被告與公司另一名職員準備也創(chuàng)立一個類似的鋼鐵公司，并在業(yè)余時間積極準備，后兩人辭職并于一年后正式成立了一家鋼鐵公司，原告認為被告在任職期間不忠實，所以應賠償損失，并要求法院禁止被告開業(yè)，法院認為，被告在任職期內(nèi)并未開辦類似的公司與被代理人競爭，業(yè)余時間的準備是合理的，辭職一年后才開業(yè)，也違反商業(yè)信譽原則，故不涉及不忠實問題，原告敗訴。重點28二、被代理人的義務1、支付傭金被代理人必須按照代理合同的規(guī)定給付代理人傭金或其他內(nèi)容的約定報酬。

2、償還代理人因履行義務而產(chǎn)生的費用。一般地講，除合同規(guī)定外，代理人履行代理任務時所開支的費用不能向代理人要求償還。但如果代理人因執(zhí)行被代理人的指示的任務而支出的費用或遭受損失時，則有權要求被代理人予以賠償，例如代理人根據(jù)被代理人的指示在當?shù)胤ㄔ簩`約客戶進行訴訟所遭受的損失或支出的費用，被代理人必須負責予以賠償。

3、讓代理人檢查核對其帳冊一些大陸法國家強制規(guī)定，代理人有權檢查被代理人的帳目，以便核對被代理人支付的傭金是否準確無誤。

重點29第三節(jié)代理人及被代理人與第三人的關系

一、合同關系

1、被代理人與第三人的合同關系直接代理、間接代理、未披露的代理

2、代理人對第三人的合同責任二、侵權關系30直接代理：代理人在代理權限內(nèi)以被代理人名義同第三人訂立合同合同效力直接歸于被代理人

31間接代理：代理人擁有代理權而以自己的名義同第三人訂立合同經(jīng)代理人轉讓后，被代理人取代代理人在合同中的地位，承擔有關的權利和義務

32未披露的代理:指代理人擁有代理權，但在作代理行為時，未聲明自己的代理身份，也未指明被代理人的姓名和名稱。

A、被代理人可行使介入權直接向第三人要求其在合同中的當事人的地位

B、第三人有選擇權，可以選擇代理人或被代理人作為合同的當事人332、代理人對第三人的合同責任

按代理一般原則，代理人以被代理人名義與第三人訂立合同或作其他法律行為，合同一經(jīng)訂立其權利義務均歸屬于被代理人，應由被代理人直接對第三人負責代理人一般不對此承擔責任，但如在下列情況下，代理人應對合同負責。

1、代理人用明示或暗示形式同意對此合同負責

2、代理人在合同上簽上自己的名字，但未注明自己的代理人

3、代理人簽名后，只注明自己是經(jīng)紀人或經(jīng)理人，未清楚說明自己是代理人

4、被代理人是虛構的或屬于無行為能力的人

5、代理人在簽字蠟封式合同上簽了名，盡管注明是代理人，也要對此合同負責

6、商業(yè)慣例

7、合伙合同，每個合伙人都是其他合伙人的代理人，因此合伙合同人彼此之間負連帶責任34二、侵權關系

被代理人對代理人在履行代理職責過程中發(fā)生的對第三人的侵權一般不負責任，但下列情況除外（即替代責任）

1、被代理人指使代理人向第三人侵權

2、被代理人疏忽地允許代理人開動危險設備，然而被代理人知道或應當知道代理人無合法資格或不能安全地操作該設備

3、被代理人未適當?shù)乇O(jiān)督代理人工作中的不軌行為，指使代理人造成了對第三人的侵權

4、在嚴格責任制度下，被代理人得對代理人代理銷售的缺陷產(chǎn)品造成的侵權負責

5、主仆代理關系中主人（Master)得對仆人（Servant）在雇傭范圍內(nèi)的侵權負責（英美法規(guī)定）不絕對，允許有偏離。判斷主仆代理關系與非主仆代理關系的標準有重點35判斷主仆代理關系與非主仆代理關系的標準1、代理人對代理工作的方式方法有無決定權

2、代理人有無獨立于代理工作以外的業(yè)務或職業(yè)

3、完成代理工作是否使用自己的設備，工具或場所

4、代理酬金

5、代理工作是否為被代理人的日常工作

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第四節(jié)承擔特別責任的代理人

一、對本人承擔特別責任的代理人----------信用擔保代理人

二、對第三人承擔特別責任的代理人

（一）保付代理人

（二）對商業(yè)跟單信用證加以保兌的保兌銀行（三）運輸代理人（四）保險經(jīng)紀人

三、對被代理人承擔特別責任的代理人

37一、對本人承擔特別責任的代理人----------信用擔保代理人

信用擔保代理人的責任是在他所接受的買方（即第三人）不付貸款時，由他賠償被代理人因此而遭受的損失。即在被代理人和代理人之間不僅存在代理合同而且還同時存在有擔保合同。信用擔保代理制度在過去的資本主義國家出口貿(mào)易中曾起過一定的作用，但隨著出口信貸保險機構的出現(xiàn)，信用擔保代理人制度已逐步被淘汰

38（一）保付代理