行政法與行政訴訟法

第一章、行政法總論第一節(jié).行政.行政法與行政法學第二節(jié).行政法動態(tài)視角的過程鏈接第三節(jié).行政法的法源第四節(jié).行政法的原則第一節(jié).行政.行政法與行政法學一.行政與行政法1.行政的基本定義和分類.此部分見行政管理學相關章節(jié).重點把握公私行政之分以及古德諾的二分法以美濃部達吉的除外說、行政的基本法律特征.2.行政法的界定行政法是關于行政的法.以下引伸出三種如何關于和兩種行政法理論：（1）中性的關于亦即是不偏于行政管理關系中任何一方的關于.行政管理關系即行政管理中所結成的政府管理者與民眾被管理者的關系。此種關于關系中，行政法扮演的是與立場無關純粹服務于行政管理關系規(guī)范化制度化的角色。（2）管制論立場下的關于傳統(tǒng)行政管理的管制模式法的階級屬性法的從屬地位和工具特性（3）控權論立場下的關于現(xiàn)代公共行政的服務導向.參與互動模式現(xiàn)代公共行政的困境：法理意義上的官民對等和現(xiàn)實意義上的雙方信息力量失衡。典型概念：行政國以及RULESBYREGULATION失衡關系帶來的脆弱特性及其公權力的濫用。以此延伸出現(xiàn)代行政法學的主流學派——控權行政法理論。相關人物及其流派：戴雪、施瓦茨、戴維斯。一并了解控權理論在國內(nèi)的變種——平衡說。相關人物及其流派：羅豪才第二節(jié).行政法動態(tài)視角的過程鏈接把行政管理的法律關系從初始化到結束這樣一個過程，可以將其分解為若干環(huán)節(jié)有機鏈接環(huán)環(huán)相扣的一個動態(tài)過程。一．行政法律關系的初始化在此環(huán)節(jié)解決的是主體資格問題，亦即此法律關系由誰來主動發(fā)起—行政主體行政法律關系的雙主體：行政主體與行政相對人行政法律關系發(fā)起的單主體特性，亦即除個別根據(jù)行政相對人申請而發(fā)起的外，絕大多數(shù)行政法律關系由行政主體單方面決定發(fā)起。此部分重點：主體資格的合法性。二．行政法律關系的權能行政主體憑借行政職權而具備發(fā)動行政管理法律關系的權能和資格—行政職權此部分重點：行政職權的來源合法性認證及其是否越權。三.行政法律關系的載體行政主體實施行政職權的結果表現(xiàn)為行政行為。行政行為具體承載行政法律關系的權利義務內(nèi)容，實現(xiàn)行政管理目的，達成行政法的目的。此部分重點：行政行為中最能體現(xiàn)權力權力本質(zhì)特色的那部分行為：賦權行為和限權行為四、行政法律關系的展開過程亦即行政行為的過程—行政程序行政法律關系官民信息權力的不對等帶來平衡需求，此種需求主要通過過程控制得以實現(xiàn)。通過行政程序塑造一個傾斜于弱者的環(huán)境以達成對強勢政府的約束。此部分重點：相應的程序法和程序制度五.行政法律關系的終端亦即對已經(jīng)實現(xiàn)完成的行政行為的反饋.評價和矯正—行政救濟。行政救濟制度包括由誰對行政行為進行合法合理性認證、進行何等形式的認定定、合法性缺損后的矯正及補救、對受害人權益的救濟與賠償。此部分重點：行政復議法和行政復議制度、行政訴訟法和行政訴訟制度、國家賠償法和行政賠償制度。第三節(jié).行政法的法源行政法的一般法源的法形式大致有：

1.制定法；

2.判例法；

3.習慣或慣例；

4.法的原則與目的；

5.條約、協(xié)定6.法律解釋一、制定法1.憲法。國家根本大法。眾多法律原則立法目的存在其中。制定和修改的審慎特性。約略籠統(tǒng)概括的文本特性。憲法政治地位和法律地位的區(qū)別。當前憲法法律效力的不確定性2.法律。全國人大所制定。是當前我國行政法體系中名義上的最主要構成部分。3.行政法規(guī)。由國務院所制定的法律規(guī)范，行政立法產(chǎn)物的最高端形式，對行政機關的行政執(zhí)法具有很強指導規(guī)范作用。在公開公平性、應急針對性、實用約束性方面做到了較好的平衡。4.地方性法規(guī)省自治區(qū)直轄市人大所制定的地方性法律規(guī)范。與之高度相似的是自治區(qū)人大所制定的民族自治條例和單行條例。5.規(guī)章包括部門規(guī)章和地方政府規(guī)章。前者由國務院下轄職能部門所制定，而地方政府規(guī)章則分別由省自治區(qū)直轄市人民政府、省自治區(qū)直轄市所在地的市人民政府、國務院批準設立的較大的市人民政府所制定。以上綜述為有權制定規(guī)章的行政機關至少是副省級以上的人民政府和政府職能部門。5.其他具有普遍約束力規(guī)定命令和辦法此類法源對其認定存在爭議。主要是有權制定此類形式規(guī)范的行政機關數(shù)量極為龐大，涉及到眾多基層行政單位。其法律依據(jù)效力較低。同時也是合法性缺陷極為突出的一種法源形式。二、判例法指的是可做為先例用以決案的法院判決。此種判決同時對司法和行政機關具有約束力。在英美法系國家是重要的法源，在英美大陸法系混同趨同的今天，也是部分大陸法系國家的重要法源。三、習慣或慣例慣例指的是行政機關慣常處理某種某類問題的模式，習慣則和風俗傳統(tǒng)等連用，指的是某個時期存在于某個或多個地區(qū)的具有壓倒性優(yōu)勢的行為模式。習慣更多應用于私法法源，偶爾也現(xiàn)于公法領域。四、法的原則和目的（或稱法理）通過重要法學流派及權威著作所表達出的公認的法學理論；通過重要的司法判例對相關法理的運用及闡釋而形成的法理的經(jīng)典解讀，構成了此類法源形式。此部分重點：法的原則及立法目的廣泛涵蓋的特性，有效彌補立法的滯后缺陷及空白。五、條約和協(xié)定對外簽署生效的國際間的條約憲章公約協(xié)定，也會涉及到行政權的國內(nèi)運作部分，由此構成國內(nèi)行政法的法源。六、法律解釋包括行政解釋、司法解釋、立法解釋和學理解釋。尤以前兩者為主。第四節(jié).行政法的原則一、行政法原則的特性1.效力不確定并非天然有效，需要相關權力單位對其進行明確。2.抽象性籠統(tǒng)概括，一般不特指或針對某種法律關系或法律事實。3.基礎性和普遍性諸多法律規(guī)范的具體條款往往建立在法原則的基礎之上，其文本訂立普遍受法的原則約束二、各國行政法原則的現(xiàn)狀構成1.英國的越權無效和自然公正2.美國的法治主義和正當程序3.德國的法律至上、信賴保護和比例原則4.日本的法律保留、法律優(yōu)先和司法救濟原則5.大而化之泛泛而談的行政合法和行政合理原則重點：越權無效自然公正正當程序比例原則信賴保護法律保留原則第二章、行政法治現(xiàn)狀綜述此章視時政以定講或不講從四個不同角度對行政法治現(xiàn)狀進行綜述講解一、有法可依1.法律盲區(qū)空白、漏洞缺陷原因分析：人為制造空白、立法進程滯后、立法技術滯后、立法體制缺陷2.法律規(guī)范的不公正惡法定義不公正原因分析：強權者單方面意志的表達，缺少制度涉及當事人的全方位參與；立法程序的不完備；法律規(guī)范合憲性審查的缺失；抽象公益訴訟的空白。二、有法必依官方行為最高準則的多元化帶來法律權威的貶損。司法受控加劇法律權威的進一步貶損。三、執(zhí)法必嚴1.在事實和法律依據(jù)間一一對應式的執(zhí)法前提：嚴密明確前瞻的法律文本表述2.行政國背景下1之不可行與不可能3.羈束裁量與自由裁量的對比四、違法必究責任制度的幾種形式：1.政治責任；2.行政責任；3.法律責任違法必究的前置條件分析：行政公開、言論自由、行政監(jiān)督、公務員制度。違法的成本收益比較分析第三章、行政主體第一節(jié)、行政法主體與行政主體第二節(jié)、行政主體概述第三節(jié)、國家行政管理機關（見行政管理學）第四節(jié)、公務員制度（見公務員制度）第一節(jié)、行政法主體與行政主體一、行政法律關系與行政法主體1.行政法律關系指的是行政法調(diào)整和規(guī)范的行政管理關系2.行政法主體行政法律關系中所包括和影響到的承擔權利義務關系的各方當事人，也稱為行政法律關系主體。主要包括1.行政主體；2.行政相對人。（協(xié)助參與批評建議監(jiān)督保護受益申請救濟權以及配合行政方管理的義務）他們在行政管理關系中分處于管理者和被管理者位置上。所有的行政法課程內(nèi)容都圍繞兩者關系展開。3.行政法律關系特征（1)主體特征（2）內(nèi)容特征（3）雙方當事人地位特征（4）解決爭議特征第二節(jié)、行政主體概述一、主體概念1.行政主體與行政機關一屬于法學概念，另一屬于法學概念。行政主體：依法擁有獨立行政職權，代表國家以自己名義行使行政職權參加行政訴訟，獨立承受行為法律效果及行政訴訟效果的組織重點：主體是組織非個人；自己的名義

二、與相關概念區(qū)別1.與行政機關2.與行政組織3.與行為主體4.與行政法人公法人公務法人三、行政主體分類1.外部與內(nèi)部2.職權與授權在此講解授權委托的異同。從授權委托關系啟動前和結束后，關系雙方地位的變動、雙方職權的變動、授權委托形式的異同入手分析3.單獨與共同4.本主體與派出主體四、行政主體間關系1.縱向關系領導關系與指導關系。前者構成行政復議制度的復議審查權配置前提2.橫向關系委托與協(xié)助關系五、特殊情況下主體資格的確認1.授權；2.委托；3；聯(lián)合行為；4.派出機構；5.臨時機構；6.越權狀態(tài)；7.黨組織行為六、行政主體法定代表人略提七、行政人（參照公務員制度）1.概念：依法代表國家以行政主體名義實施行政行為，不對所實施行為承擔法律后果及訴訟后果。2.特征：個人而非組織；行為主體而非行政主體；身份的動態(tài)把握3.組成：公務員和非公務員（自愿、征用、合同）4.相關聯(lián)系與行政主體；與公務員；與法定代表人第四章、行政職權第一節(jié)、行政職權概述第二節(jié)、行政職權與行政職責第三節(jié)、行政權限第一節(jié)、行政職權概述一、概念及其涵義1.概念：行政機關依法享有實施行政管理活動的動能與資格2.涵義：使得行政主體由靜態(tài)潛能型態(tài)一變而為動態(tài)的動能主體型態(tài)；行政主體承擔責任的范圍條件3.特征：單方；強制；不可處分；優(yōu)益；專屬。重點：單方強制性的變化優(yōu)益權的構成二、行政職權的分類1.固有與授予基于權力來源的分類2.一般與專有基于權力內(nèi)容性質(zhì)的分類，越權判定的標準之一3.明示與隱含基于權力表態(tài)形態(tài)方式的分類重點：隱含權力解釋中的潛在越權危險；與之相對應的隱含職責解釋中的潛在不作為風險4.羈束裁量與自由裁量

基于行政權對行政主體約束程度的分類重點：兩種職權的存在型態(tài)以及分別對合法性合理性的貢獻三、行政職權內(nèi)容亦即貼近管理角度的分類1.規(guī)范權最核心重要的權力，行政國的重要起因包括行政立法也包括較低層級行政主體制定命令規(guī)定辦法的權力相關重點：立法腐敗2.行政檢查權一般職權強制檢查與一般檢查對外檢查與對內(nèi)檢查：行政內(nèi)部監(jiān)督3.行政征收權包括征費與征稅以及征用行政征費的法律空白亂收費的起因及其表現(xiàn)4.行政許可權行政主體通過證照形式賦予許可申請人以某種行為資格和能力資格重點：許可管制與設租尋租5.行政處罰權對違反行政管理法律規(guī)范尚未構成犯罪的相對人加以制裁的權力。行政職權中的核心權力之一法律基礎：《行政處罰法》《治安管理處罰法》6.行政強制權行政職權單方強制性的現(xiàn)實表現(xiàn)所有行政職權中最具有殺傷力的權力分為：行政強制措施與行政強制執(zhí)行7.行政確認權中間行政行為的基礎之一以中間人身份對已經(jīng)存在的法律關系或法律事實進行確認的權力。使本來存在的法律關系明確化，使自然事實成為法律事實。證明、公證和確權8.行政裁決權中間行政行為的基礎之一以中間人身份調(diào)處裁決部分民事糾紛。行政權染指司法權的具體表現(xiàn)9.行政救助權行政機關對符合救助條件的相對人實施的救助撫恤10.行政命令權通用一般行政職權要求相對人作為或者不作為的權力第二節(jié)、行政職權與行政職責一、行政職責涵義及特征行政職責是行政主體在行使行政職權的過程中依法必須承擔的責任特性：1.不可推卸2.法定3.強制4.職權伴生重點了解：責為權前置二、行政職責內(nèi)容1.不失職2.不越權3.不濫用職權4.謹守程序約束5.合乎自然常理的行為6.客觀中立選擇調(diào)查法律依據(jù)和事實依據(jù)重點：權責相依責在權前程序觀念的建立與植入第三節(jié)、行政權限一、行政權限的概念與特征行政權限就是行政主體行使職權的范圍和界限有特征：1.法定性2.義務性3.強制性4.對職權的依附性二、行政權限的類型（一）縱向權限與橫向權限根據(jù)主體間有無上下隸屬關系而劃分，縱向權限分清上下級之間職權范圍，主要表現(xiàn)為層級上的劃分，權限同質(zhì)，遞減或遞增。橫向權限沒有上下隸屬關系的主體而做的劃分，主要表現(xiàn)為1.事務權限；2.地域權限；3.對象權限（二）、層級權限與地域權限1.層級權限的劃分標準相對人的地位與級別；對社會公共利益的影響程度；對相對人權利義務的影響程度；標的物價值；涉外因素2.地域權限以地域為標準在主體間劃分權限不動產(chǎn)有關的地域權限劃定相對人所在地的地域權限劃定相對人行為所在地的地域權限劃定（三）、事務權限與對象權限根據(jù)事務所劃分的權限和根據(jù)管理對象的性質(zhì)不同所劃分的權限屬于縱向權限（四）、平常權限與緊急權限《緊急狀態(tài)權力法》《戰(zhàn)爭權力法》《戒嚴法》與越權無效規(guī)則的特殊關系三、權限爭議及其處理1.積極爭議與消極爭議2.縱向爭議與橫向爭議解決辦法：議會渠道；司法渠道；行政渠道第五章、行政行為第一節(jié)、行政行為概述第二節(jié)、行政行為的生效要件第三節(jié)、行政行為的變更與消滅第一節(jié)、行政行為概述一、行政行為的定義（一）定義標準演變歷程1.行政機關所采用的行為2.行政機關所采用的適用普遍規(guī)則于具體事件的行為3.行政機關所采用的用以達成一定法律效果的行為其他行政行為理論流派見行為主體說；行政權說；公法行為說。（二）定義我國：行政主體為實現(xiàn)管理目標行使行政權對外部作出的具有法律意義和產(chǎn)生法律效果的行為德國：行政機關在公法領域調(diào)整具體事務的且對外產(chǎn)生直接法律效果的命令規(guī)定和其他行政處分美國：行政行為包括規(guī)章、裁決、決定、許可、制裁、救濟行為的全部或一部分，其他類似行為及其否定行為和不作為的全部或一部分（三）各定義標準和各流派的爭議焦點1.主體范圍（行政主體與行政機關）2.行為方向（對內(nèi)和指外）3.行為范圍（具體和抽象）4.中間行政行為的定性（是否包含中間行為，是否以單方行為為限）二、行政行為的特征1.從屬法律性2.單方性3.強制性4.無償性5.裁量性6.效力先定性重要：效力先定；無償。三、行政行為的形式1.口頭2.動作3.書面4.默示重點：書面形式的獨特價值四、行政行為的分類1.抽象行為與具體行為重要：兩者的定義區(qū)別與聯(lián)系各自的作用對象與作用時效2.單方行為與合意行為合意行為是否能做為標準行政行為的爭議3.羈束裁量行為與自由裁量行為它們各自與對應的行政職權的關系4.要式行為與不要式行為兩種行為分別對應的行為程序區(qū)別5.依職權行為與依聲請行為6.附款行為與無附款行為7.增益行為與損益行為參照限權行為與賦權行為、有利行為與不利行為，結合法律保留說8.作為行為與不作為行為監(jiān)督救濟機制的差別9.內(nèi)部行為與外部行為爭議：內(nèi)部行為是否歸屬行政行為，如果歸屬，內(nèi)部行為的依據(jù)及程序特性10.標準行為與準行為中間行為及合意行為如何歸類11.終局行為和非終局行為12.單獨行為與共同行為13.中間行為與最終行為與成熟原則有關14.可訴行為與不可訴行為第二節(jié)、行政行為的生效要件一、行政行為的要素分析1.主體2.對象3.內(nèi)容4.形式5.依據(jù)二、要素分析之上的生效要件1.主體合格（同時包括主體和職權）2.對象合格3.內(nèi)容合法（包括實體合法和程序合法）4.依據(jù)合格（包括法律依據(jù)和事實依據(jù)）5.行為意思真實一致三、行政行為的法律效力1.拘束力2.確定力3.執(zhí)行力4.不可爭力5.不可變更力四、行政行為的生效規(guī)則1.即時生效2.告知生效3.受領生效4.附條件生效重點：廣義告知生效與受領生效的關系第三節(jié)、行政行為的變更與消滅一、行政行為的變更行為作出后消滅前，行為內(nèi)容、依據(jù)和形式上的變化重點：行為主體、對象不得變更二、變更權的配置及其約束1.有權變更已生效行為的主體包括：原行為作出機關、原行為作出機關的上級機關、復議發(fā)生后的行政復議機關、行政訴訟發(fā)生后的受理人民法院2.相關變更必須遵照：審慎原則；程序同一原則三、行政行為的消滅包括行政行為作出后的撤回、廢止、撤銷、和失效。行政行為按照行為類別的講述略過，采取對照現(xiàn)實法律，選擇對民眾權益影響較大的幾類行為：行政處罰、行政強制、行政許可加以講解。教學時間允許的話，補充講述行政立法（行政抽象行為）和行政裁決（或行政確認）第六章、行政程序第一節(jié)、程序的一般界定第二節(jié)、程序正義的價值第三節(jié)、程序正義的基本要求本章屬于超級重點第一節(jié)、程序的一般界定一般意義上的程序：事情進行的先后次序按時間先后依次安排的工作步驟事件展開的過程法學中的程序：按照一定的方式、步驟、順序在既定的時間限內(nèi)做出法律決定的過程程序的特質(zhì)：對法律決定的制作程序一般都有專門的規(guī)定。被規(guī)定的程序由此又被稱為法律程序。一般認為，現(xiàn)代法律程序包括立法程序、訴訟程序、選舉程序、行政程序以及私法程序。對法律程序的重視源起于訴訟程序，而其中又以刑事訴訟程序為重點。對行政程序的重視與行政國這一特定現(xiàn)象的出現(xiàn)有關1·行政程序是行政權力的運行程序行政程序有著不同于立法程序和訴訟程序的特質(zhì)。行政程序是行政權運作的程序，但并不意味著這一程序由行政機關獨立操作完成，外部程序中，相對人方可以通過提出申請、陳述意見等方式參與行政程序，與行政機關一起推進程序最終形成行政決定。2·行政程序的構成要素包括方式、步驟、時間和順序。3·行政程序的運行結果產(chǎn)生行政法規(guī)、規(guī)章或針對具體事項所做出的行政決定。4·行政程序是法定程序它一旦為法律所規(guī)范，即成為行政機關和相對人在法律上的程序權利義務。5·行政程序的多樣化與分散性特征行政行為性質(zhì)上的差異性導致所遵守的行政程序表現(xiàn)出多種程序并存的格局，行政程序且分散存在于不同效力層級的法律文件之中。行政程序的分類：行政程序按照它們各自與行為過程、結果效力的關系可以分為1·主要程序和次要程序。主要程序指能夠?qū)嵸|(zhì)性影響相對人權益的程序，如行政處罰中的告知程序等。次要程序指不會對相對人權益產(chǎn)生實質(zhì)影響的程序，如一些期限規(guī)定等。2·強制性與任意性程序前者指的是行政機關在實施行政行為時沒有選擇余地必須遵從的程序，后者指的是行政機關可以斟酌選擇適用的程序3·內(nèi)部程序與外部程序前者指行政機關對內(nèi)部事務實施行為時所遵循的程序，后者指行政機關實施外部行政行為時所遵從的程序，也是整個行政程序的核心部分。第二節(jié)、程序正義的價值程序的價值可以概括為通過程序?qū)崿F(xiàn)正義，也就是通常所說的程序正義。公正的法治秩序是正義的基本要求，而法治取決于一定形式的正當過程，正當過程又通過程序?qū)崿F(xiàn)。一、行政程序在現(xiàn)代社會的雙層含義1·技術層面上的行政程序通過科學合理的程序設計，行政機關得以有效實現(xiàn)既定的行政目標，此一層面上的程序是實現(xiàn)行政目標的手段和工具，體現(xiàn)了程序技術性工具性的特點2·權力制約層面上的行政程序行政程序不僅是行政機關認定事實作出決定的過程，同時也是一個價值選擇過程：公民在行政權力運行中是作為行政的客體被動接受行政機關作出的影響其權利義務的決定，還是作為具有獨立人格的主體參與行政決定的制作。通過一系列的制度設計，行政程序可以吸納盡可能多的公眾參與，也因此成為保證行政過程公正、制約行政權濫用的重要保障。二、行政程序的核心價值隨著行政權在現(xiàn)代社會的擴張，行政程序在規(guī)范權力正當行使，保護公民權利，提高行政效率，體現(xiàn)行政公正等方面體現(xiàn)出無可替代的價值。1·保障實體正義的實現(xiàn)程序正義是實體正義必要條件。合理的程序設計能夠保障行政機關正確認定事實、適用法律并作出行政決定。程序規(guī)定了行政機關的程序權力以及相對人的程序權利，以權利制約權力，提升了行政的公正度，行政程序還可以保證自由裁量權公正行使，彌補實體法規(guī)定的不足。2·保證行政過程的公正肯定相對人的主體地位，體現(xiàn)了對相對人人格的尊重；使行政決定獲得正當性得到社會和公眾的認可，也易于為當事人心理上所接受，雖然行政程序很多時候無助于提升行為結果的準確性，但卻有助于從心理層面和行動層面上解決爭執(zhí)。行政程序還可以吸收資源分配中的不滿，保證社會轉型順利實現(xiàn)。3·提高行政效率明確合理標準化的行為程序規(guī)則，有助于提升行政效率。行政程序有關的參與機制，一方面有助于行政機關認清事實，減少錯誤成本，另一方面程序公正本身又加強了相對人對行政機關的信任，減少了行政過程中的障礙及事后的行政爭議。程序的繁簡分流，也使得資源可以按照事情的輕重得到合理的分配利用，從而提升行政效率。第三節(jié)、程序正義的基本要求承認存在一個使法律程序獲得正當性的最低要求，是對程序正義及程序制度建設進行探討的基本前提。雖然不同文化傳統(tǒng)、法治背景會對這種要求的具體內(nèi)容產(chǎn)生影響，但由于正義觀念的普適性，存在著一些有關程序正義的最基本的原則。這些原則包括：程序中立、程序公正、程序理性。一、程序中立程序中立對程序正義起到的保障作用是顯而易見的。其核心價值在于：承認所有的程序參與者是具有同樣價值和值得尊重的平等的道德主體，因此必須給與他們同樣的對待。影響程序中立的因素有：1·程序作為規(guī)則之規(guī)則的中立性。程序規(guī)則本身不能傾向于任何一方程序參與者的利益規(guī)則的中立性來自于規(guī)則在制定的過程中必須充分考量到規(guī)則涉及到的各方參與者的利益，來自于各方利益的均衡與制度內(nèi)博弈。在現(xiàn)有的各種規(guī)則制定模式中，由于它們較高的法律效力層級以及由此而產(chǎn)生的公眾對此的廣泛關注，法律、法規(guī)的制定尚能體現(xiàn)出較多的利益權衡與利益代表的制度博弈，從此角度出發(fā)，程序法典化的程度越高，則程序規(guī)則的中立性也就越強。從當前我國程序規(guī)則的制定模式來看，法典化程度遠遠不夠，現(xiàn)行行政程序多由行政機關主導制定，而行政機關本身作為程序一方當事人，由其主導制定的程序，更多的體現(xiàn)了行政機關自身的利益，重在行政權行使的便利性，技術性、操作性以及至關重要的中立性都得不到保障。2·不偏不倚的程序主持者程序主持者的中立性要求為現(xiàn)代法治社會所普遍認同。聯(lián)合國的《公民權與政治權利國際公約》、《美洲人權公約》、《歐洲保障人權和基本自由公約》及許多國家的憲法中都有相應的條款——合格的、獨立的、不偏不倚的程序操作者。我國82年憲法以及刑事訴訟法和民事訴訟法中也有對程序操作者中立性的基本要求，程序操作者中立性的要求如下：（1）他對于裁判結果不得有某種利益（2）在程序進行過程中不得有偏私（3）不能既是控訴者又是決定者（4）操作者獨立1）中立性與利益假如通過某個程序活動而產(chǎn)生的某個結果比產(chǎn)生的其他結果更有利于程序的操作者，則意味著程序操作者與其操作的程序之間存在著某種利益關聯(lián)。這種關聯(lián)使得人們很難相信他們能夠不偏不倚地主持程序的進行和作出決定，即便他們事實上作出了正義的裁決。由于確證個人利益是否對程序活動產(chǎn)生影響非常困難，只要操作者與程序活動有某種利害關系就很難指望人們相信這種利益對結果沒有影響。（2）中立性與偏私偏私與具體利益無關，體現(xiàn)為在程序活動中試圖滿足某種預設的觀點和偏好，從而影響到程序活動的公正性。美國學美國學者K·C·戴維斯將偏私細分為三種：對法律和政策理解上的偏好、對特定情況下事認定的偏好、對特定當事人的偏愛。作為理性有限的個體，程序操作者的偏私無可避免，程序的能力所及就是通過制度設計過濾掉一些明顯的可能對程序活動結果公正性產(chǎn)生重要影響的偏私。（3）中立性與職能混合中立性要求操作者不帶成見地作出決定。程序結構上的職能混合會對各環(huán)節(jié)中不可避免存在的偏私及由此形成的成見加以放大，使得程序結果嚴重背離事實本身。（4）中立性與控制程序操作者不受來自當事人和其他個人團體控制，是程序中立的必要前提。所有程序操作者都有可能受到控制，行政程序尤為如此?？刂茙缀醣厝淮嬖冢⒎撬锌刂贫加绊戇^程和結果公正性，控制并非必然導致程序中立性喪失，理想的程序所能做的是盡可能排除指向特定當事人及利益團體利益的控制，排除那種直接而具體的強力干預，使得控制保持在可接受的范圍內(nèi)。理性程序設計可以減少避免程序中立性的流失，當前通行的能夠提升程序中立性的制度如下：（1）回避。在程序操作者與程序結果存在利益關聯(lián)或者有足夠跡象表明其與程序活動有關的事實及某方當事人存在偏私的情形下，通過程序操作者主動或者通過程序操作者主動或者被動的回避，免除其操作者資格，從而達成提升程序結果公正性及增強公眾對程序活動的公正認知度。這方面我國的回避制度存在著許多亟待改進之處。主要體現(xiàn)為回避范圍過窄以及回避條件太過籠統(tǒng)模糊，缺乏可操作性。（2）禁止單方面接觸程序操作者與程序當事人的單方面接觸容易使人們認定他們之間存在特殊關系，接受來自一方當事人的信息，不在場的對方當事人實際上還被剝奪提供信息及為自己利益辯護的機會，許多國家法律中規(guī)定在重要利益涉及的程序中禁止操作者與當事人的單方面接觸，有效起到杜絕私下利益交易及形成偏見的效果。（3）職能分離這包括規(guī)則的設定權、實施權及相應的裁決權分離；調(diào)查取證權與決定制作權分離。避免程序結果的決定者在作出決定之前就形成成見。也避免決定者“成為自己法官”這種極端情形的出現(xiàn)。這一制度為許多國家法律所體現(xiàn)，也體現(xiàn)在我國的行政聽證制度中。調(diào)查者、追訴者動議者不得主持聽證或者協(xié)助主持。（4）裁判者獨立制度為盡可能減少權力、利益對裁判者的控制，重大利益關聯(lián)的程序主持人必須保持盡可能的獨立。通過制度設計使其不受來自體制內(nèi)的直接干擾和控制，這一般體現(xiàn)為重大行政程序的操作者不可受到程序所及行政機關的直接控制。二、程序公正在某個決定將要影響到特定當事人利益的時候，這些當事人應當享有了解作出該決定的相關信息、反駁對自己不利的觀點、表達自己意見的權利。這是使一個程序或過程體現(xiàn)出公正性的最基本要求。通行的“自然公正原則”也把“被聽取意見”權利作為程序公正的最基本要求。法國行政法中的防衛(wèi)權理論也緣起于此。這項權利在制度上的最重要體就是聽證。雖然對于聽證活動的內(nèi)容要求存在著許多不一致的看法，但滿足程序公正的最低標準的聽證至少應該包括如下特征：（1）公開進行（2）及時而有效的通知（3）及時進行（4）當事人有權通過自己或者律師反駁對自己不利的主張，發(fā)表意見（5）聽證應當制作筆錄（6）通過聽證而制作的決定應當以聽證記錄為依據(jù)（7）當事人對聽證決定不服有權申訴。以下對這些特征作簡要說明（1）公開。聽證除非涉及到個別例外的情形，如國家機密、商業(yè)秘密和個人隱商業(yè)秘密和個人隱私等，應該公開進行。聽證所涉及到的各種事實及法律依據(jù)也應當公開公布。當事人對這些事實及依據(jù)的了解把握與運用構成了防衛(wèi)權行使的重要前提。公開的意義并非僅限于有利于當事人行使防衛(wèi)權，從大的層面來講，也在于為提升公眾與政府的互動性提供了前提。（2）及時有效的通知。如果作出決定之前必須舉行聽證，聽證活動應該是及時的。如果聽證持續(xù)的時間很長，那就等于事實上剝奪了當事人聽證的機會。時間的流逝本身會增大程序當事人的各項投入，減少其預期收益，聽證從效率的角度上失去意義。聽證前當事人應當?shù)玫桨銐蛐畔⒌耐ㄖ?，并且有足夠的并且有足夠的時間來準備聽證活動，而聽證活動本身也應該在合理的時間段內(nèi)結束。有效的通知不但體現(xiàn)為在聽證舉行之前讓當事人有足夠的時間加以準備，也體現(xiàn)為它通知包含的信息能夠使當事人充分準備相關的證據(jù)以支持自己的觀點和立場。這些必要信息至少包括：聽證時間地點、聽政主持機關及權限、有關的事實和法律、可能出現(xiàn)的不利后果和決定。（3）防衛(wèi)權。利益受到影響的當事人可以通過觸時證據(jù)支持自己主張反駁對自己不利主張，從而使自己合法權益得到有效保障。不是由一方壟斷發(fā)言權，而是一個理性對話的過程，所有程序參與人都必須通過事實與理由的闡發(fā)來溝通與說服，最后的結論必須依據(jù)這一過程已經(jīng)被證明和接受的事實與理由作出。（4）聽證記錄。聽證制作記錄，通過聽證制作的決定以聽證記錄中的材料為依據(jù)是聽證活動真實有效的必然要求。正式的聽證決定只能根據(jù)聽證記錄來制作，這是聽證記錄排他性原則。聽證記錄之外的事實、法律依據(jù)、證據(jù)不構成行政決定制作的理由（5）申訴。對程序公正的要求來講，當事人應當享有通過申訴而請求悠關的主體對聽證決定進行審查的權利。申訴的目的是為了使行政決定更加準確合理，經(jīng)過申訴的決定對當事人來講具有更多的正當性和合理性。三、程序理性程序正義與程序理性密切關聯(lián)。它不僅指的是通過程序而產(chǎn)生的結果從實體角度上看是合理的符合正義的，更主要的是指一個程序產(chǎn)生該結果的過程是一個通過事實、證據(jù)及程序參與者之間平等對話與理性說服的過程。程序理性的中心問題是通過一系列的程序設計限制自由裁量權，盡可能提升自由裁量權行使的理性化。程序理性包含兩個基本的要求：說明理由、形式理性、遵守先例。一、說明理由。通過一系列的理由從邏輯上證明決定的合理性并對程序操作過程中的自由裁量權進行一種理性控制，使程序當事人建立起對程序公正性的信心。說明理由可以增強人們對決定合理性的信心，因為因為至少在形式上它表明相關決定是理性思考的結果而非恣意妄行的產(chǎn)物。對那些對決定不滿而準備提起申訴的當事人來講，說明理由可以使他們認真考慮是否要申訴，以何種理由申訴。而讓受到?jīng)Q定影響的當事人了解該決定據(jù)以作出的理由，也體現(xiàn)了程序公開這一價值，體現(xiàn)了程序?qū)Ξ斒氯巳烁竦淖鹬?。對決定者來說，為自己作出的決定說明理由，意味著它在行使權力、作出決定的過程中，必須排除恣意、專斷、偏私等因素，只有客觀公正的理由才能經(jīng)得起公開的推敲。英國學者韋德強調(diào)：無論如何，如果某個行政決定沒有說明理由，行政機關很難使這樣的決定正當化。說明理由乃是良好行政的基本要素之一。美國聯(lián)邦行政程序法APA規(guī)定：所有行政決定都必須附有關于事實、理由、結論以及相應的依據(jù)，除非某些理由是不言自明的。我國行政處罰法及行政許可法中也有這方面的相應要求。要求行政機關在作出行政處罰決定和不予許可決定時說明理由。二、形式理性形式理性側重于從形式上對自由裁量權進行限制。要求通過程序作出的決定至少在形式上和邏輯上符合理性的基本要求。這包括：程序的步驟在分解上符合效率的基本要求；程序步驟在順序上符合基本的常識判斷；程序應當保證在給定相同初始條件下產(chǎn)生同樣的結果。從程序非理性的角度來看，非理性的程序包括：與程序目的無關的步驟被添加；與程序目的緊密關聯(lián)的步驟被省略；步驟順序發(fā)生不合理的顛倒。三、遵守先例良好的先例對行政機關的權力濫用構成約束，同時也能保證結果的公正。第六章、行政瑕疵第一節(jié)、行政違法第二節(jié)、行政不當?shù)谌?jié)、行政責任第一節(jié)、行政違法一、概念特征1.概念是行政主體所實施的、違反行政法律規(guī)范、侵害受法律保護的行政關系尚未構成犯罪的有過錯的行政行為，從司法審查（行政訴訟）的角度來看，行政違法重合于“越權之訴的撤銷理由”，或者約略重合于英國“越權”的范圍。2.特征行政違法主體是行政主體，性質(zhì)是官侵民權。通過行政人的職務行為引發(fā)，屬于違法尚未犯罪的范疇，后果是承擔行政責任二、構成要件構成要件是確認違法、追究責任、引發(fā)賠償?shù)母鶕?jù)，主要包括：1.行為人負有法定義務2.有不履行義務的行為包括作為義務和不作為義務3.出于行為人過錯故意與過失三、行政違法的分類1、行政失職可理解為后果重大、責任明確的不作為2.行政越權此處的越權嚴格專指狹義的超越法定職權范圍的行為。重點：廣義式的英國行政法中的越權和狹義式的普通理解的越權對比3.行政濫用職權英美德日等國對濫用職權都有著相對明確的界定：1.不正當?shù)哪康模?.不相關的考慮；3.不合理的決定；4.程序濫用或錯誤；5.不正當?shù)难舆t或不作為；6.錯誤的法律或事實依據(jù)；7.背離既定判例或習慣；8.其他可能導致不公平的行為；9.違反合理性原則；10.違反客觀性要求等等。參照學習：濫用職權與顯失公正的比較聯(lián)系4.事實依據(jù)錯誤無中生有、事實誤會、證據(jù)不足5.適用法律規(guī)范錯誤無法行政、適用性質(zhì)錯誤、適用條款錯誤、適用尚未生效或者已經(jīng)失效錯誤。6.程序瑕疵既包括程序違法也包括程序不當兩者間對比及瑕疵效果異同7.行政侵權行政機關違法行為侵害相對人合法權益行政侵權與行政違法的關系行為本身侵權與行為過程侵權的對比四、行政違法的后期處理1.撤銷行為2.追究行政責任處理機關：本機關、上級機關或復議機關、監(jiān)察機關、權力機關、人民法院撤消后法律后果：宣告無效、依法賠償?shù)诙?jié)、行政不當一、概念與特征行政不當指行政主體做出的合法但不合理的行為。特征：1.合法為前提2.行為具備不合理的形式或內(nèi)容二、內(nèi)容與分類1.根據(jù)自由裁量范圍所做分類主體不當、時間不當、地點不當2.根據(jù)自由裁量內(nèi)容所做分類權力賦予對象或賦予量不當、義務科以對象或科以量不當三、行政不當?shù)拇_立標準公認的不合理的標準以確認行政不當天理法理情理如此荒謬錯誤無邏輯或者道德水準底下，以至于理智的普通人難以對此想象容忍和贊同。四、行政不當?shù)暮蠊攸c：行政不當審查機關的局限；極少引發(fā)賠償責任的特性第三節(jié)、行政責任一、行政責任概念行政責任是行政主體及其工作人員違反行政法律規(guī)范而必須承擔的法律責任，是行政違法所引發(fā)的法律后果與廣義行政責任概念的對比二、行政責任特征1.是主體所擔責任2.是外部責任而非內(nèi)部責任3.是違法所引起責任三、行政責任構成要件1.行為人構成行政違法2.行為人具有責任能力3.行為人主觀惡性程度（有爭議）4.行政違法的情節(jié)與后果四、責任形式1.認錯道歉2.恢復名譽消除影響3.履行職務4.撤銷違法行為5.糾正不當6.返還權益7.恢復原狀8.行政賠償極少引發(fā)賠償責任的特性第七章、行政復議此章參照《行政復議法》和《行政復議法實施條例》講解第一節(jié)、行政復議的基本范疇第二節(jié)、行政復議范圍和行政復議主體第三節(jié)、行政復議程序和決定第一節(jié)、行政復議的基本范疇一、行政復議的界定公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權益，向行政機關提出行政復議申請，行政機關受理行政復議申請、作出行政復議決定。1.當事人主觀認為即可2.受傷害的為合法權益，亦即提起申請前當事人主觀認定為合法權益即可二、行政復議的目的及原則目的：為了防止和糾正違法的或者不當?shù)木唧w行政行為，保護公民、法人和其他組織的合法權益，保障和監(jiān)督行政機關依法行使職權。原則：合法、公正、公開、及時、便民。便民原則的重要性：廉價易得及時的救濟三·行政復議的特征1·申請及受理方式均為書面（口頭亦可少2·非終局救濟（復議后的行政訴訟）法律單獨規(guī)定的終局例外3·合法性合理性傷害的兼容救濟4.抽象行為的附加審查只對規(guī)章以下的普遍性規(guī)定有效（國務院規(guī)定排除）5·復議期不停止執(zhí)行（行政行為推定有效幾種例外：被申請人認為需要停止執(zhí)行的；行政復議機關認為需要停止執(zhí)行的申請人申請停止執(zhí)行，行政復議機關認為其要求合理，決定停止執(zhí)行的；法律規(guī)定停止執(zhí)行的。第二節(jié)、行政復議范圍和行政復議主體一·排除范圍1·行政機關對公務員實施的內(nèi)部管理2·民事糾紛的行政調(diào)解（居間行為的代表以仲裁或者行政訴訟解決）二·肯定范圍1·全部的行政處罰（行政處罰法所列）2·影響較大的行政強制措施3·行政許可的中止變更撤銷以及不受理不許可4·行政機關所做的確權裁決（其他裁決不在復議之列的理由）5.違法集資征收攤派6.拒絕發(fā)放當發(fā)的撫恤救助社保低保7·保護當事人合法權益中的不作為和失職8·侵犯企業(yè)自主經(jīng)營權9·變更或者廢止農(nóng)業(yè)承包合同三·行政復議主體分為復議的申請人、被申請人和行政復議機關。橫向管理行政機關做為被申請人時，本機人民政府或者上級主管部門是復議機關；垂直管理行政機關做為被申請人時，上級主管部門是復議機關。一級人民政府做為被申請人，上級人民政府是復議機關；行政專員公署下轄的縣級人民政府為被申請人時，專員公署是復議機關；對國務院部門或者省級人民政府的行政行為不服的，向作出該行政行為的國務院部門或者省級人民政府申請行政復議。對行政復議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國務院申請裁決，國務院依照本法的規(guī)定作出最終裁決。派出關系、授權關系、委托關系、聯(lián)合關系中的行政復議機關。被撤銷行政機關行為的復議機關。第三節(jié)、行政復議程序和決定一·行政復議程序提交申請—審查申請—受理申請—副本發(fā)送被申請人—被申請人答復舉證—做出決定—申請人選擇起訴申請人自了解被申請行為60天內(nèi)提交復議申請；復議機關收到申請后5天內(nèi)審查；需要轉達其它該當復議機關的7日內(nèi)轉達；被申請人收到副本后10天內(nèi)答復且舉證；收到申請后60天內(nèi)做出正式復議決定；涉及到行為依據(jù)審查的，復議機關直接處理的期限30天，轉達其他有權處理機關的為60天，申請人復議期滿15天起訴二·行政復議決定1.維持；2·責令履行；3·撤銷、變更或責令重新作出。被申請人不答復直接撤銷三、特別條款行政機關侵害自然資源所有權和使用權的侵權行為必須先行復議根據(jù)國務院或者省級人民政府對行政區(qū)劃的勘定、調(diào)整或者征用土地的決定，省級人民政府確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的行政復議決定為最終裁決。舉證責任補充：有下列情形之一的，申請人應當提供證明材料：（一）認為被申請人不履行法定職責的，提供曾經(jīng)要求被申請人履行法定職責而被申請人未履行的證明材料；（二）申請行政復議時一并提出行政賠償請求的，提供受具體行政行為侵害而造成損害的證明材料；第八章、行政訴訟第一節(jié)、行政訴訟的受案范圍第二節(jié)、行政訴訟的管轄第三節(jié)、行政訴訟的參加人第四節(jié)、行政訴訟證據(jù)和舉證責任第五節(jié)、國外行政訴訟制度行政權的本質(zhì)是促成國家善政的推行，但行政權總是存在濫用的可能，行政訴訟作為救濟制度的核心組成，其作用就是對行政權的濫用形成事后制約，對濫用行政權的行為進行合法性審查，對不合法行政行為導致的相對人權益損失進行補救。使權力受到約束，使權利成為可救濟的真正的權利第一節(jié)、行政訴訟的受案范圍標志著法院對行政行為的監(jiān)督范圍，也標志著訴訟發(fā)起人的訴權范圍。行政訴訟范圍有若干變量和參數(shù)，這包括：1·行政行為的種類2·行政行為的性質(zhì)3·受行政行為損害權益的性質(zhì)及損害度4·原告資格的范圍行政訴訟受案范圍不是立法者的偶然選擇，在他的確定上存在一些制約因素：1·行政權行使的良性程度及自我約束狀況2·司法機關解決行政爭議的能力3·權利意識和自主意識發(fā)展程度4·行政法治背景當前我國行政訴訟法關于受案范圍的規(guī)定由三部分組成：1·原則性規(guī)定：公民、法人和其他社會組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依據(jù)本法向人民法院提起訴訟。2·肯定式列舉：對拘留、罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財物的行政處罰不服；對限制人身自由或者對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結等行政強制措施不服的；認為行政機關侵犯法律規(guī)定經(jīng)營自主權的；認為符合法定條件申請行政機關頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機關拒絕頒發(fā)或者不予答復的；申請行政機關保護人身權、財產(chǎn)權的法定職責；行政機關拒絕履行或者不予答復的；認為行政機關沒有依法發(fā)給撫恤金的；認為行政機關違法要求履行義務的；認為行政機關侵犯其他人身權、財產(chǎn)權的；法律法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件。3·否定式排除：國防外交等國家行為；行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關制定發(fā)布的具有普遍約束力的決定命令；行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免決定；法律法規(guī)規(guī)定由行政機關最終裁決的具體行為。特殊條件下的行為可訴性分析：1·抽象行政行為2·不作為3·行政裁決行為4·行政合同行為5·行政確認行為6·行政證明行為7·公益訴訟8·特別權力關系行為第二節(jié)、行政訴訟的管轄它指的是法院之間受理第一審行政案件的職權分工。管轄的確定以便于提起訴訟、便于法院行使審判權、便于判決執(zhí)行、便于公正審理為原則。我國行政訴訟現(xiàn)有的管轄可以分為法定管轄和裁定管轄兩大類。法定管轄可分為級別管轄和地域管轄。裁定管轄又可分為指定管轄、轉送管轄和管轄權的轉移。1·級別管轄。基層人民法院管轄第一審行政案件。中級人民法院管轄確認發(fā)明專利權和海關處理的案件，對國務院各部門或者省自治區(qū)直轄市人民政府所作的具體行為提起訴訟的案件，本轄區(qū)內(nèi)的重大復雜案件：包括經(jīng)過復議而復議機關是國務院有關部門和省級人民政府的，有較大社會影響的共同訴訟、集團訴訟案件，涉外或涉港澳臺具有較大社會影響的案件，被告為縣級或以上人民政府或地（市）及省級人民政府所屬部門的案件。高級人民法院管轄本轄區(qū)內(nèi)重大復雜的一審行政案件。最高人民法院管轄全國范圍內(nèi)重大復雜的第一審行政案件2·地域管轄也稱土地管轄和區(qū)域管轄，在同級法院之間橫向劃分各自轄區(qū)內(nèi)受理一審行政案件的權限。級別管轄與地域管轄相結合才能最終確認一審行政案件的管轄。（1）一般地域管轄以最初作出被訴具體行為的行政機關所在地為標準確定管轄。（2）特殊地域管轄包括：專屬管轄和共同管轄專屬管轄：以訴訟標的所在地為標準。如因不動產(chǎn)而提起的行政訴訟由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄。共同管轄：兩個以上的人民法院對同一案件都有管轄權而由原告選擇具體管轄法院的管轄。3·移送管轄。人民法院對已受理案件審查發(fā)現(xiàn)不屬于本院管轄范圍將案件移送給有管轄權的人民法院的制度。4·指定管轄。上級人民法院用裁定的方式將某一案件交由下級某個人民法院進行管轄的制度。發(fā)生條件為特殊原因和管轄權爭議。5·管轄權的轉移。上級人民法院決定或同意，把案件的管轄權由上級人民法院交給下級人民法院，或者由下級人民法院移交給上級人民法院。第三節(jié)、行政訴訟的參加人它指的是依法參加訴訟活動享有訴訟權利承擔訴訟義務并且與訴訟爭議或訴訟結果有利害關系的人，包括原告、被告、共同訴訟人、訴訟代理人。（一）原告是認為行政機關及其工作人員的具體行為侵犯其合法權益而向人民法院提起訴訟的個人或者組織。在原告的確定上有原告資格確定的幾種特殊情況：1·原告死亡2·法人或其他組織終止3·行為利害關系人4·被撤換企業(yè)事業(yè)和其他組織法定代表人5·聯(lián)營合資企業(yè)各方6·被限制人身自由的當事人7·行政機關的原告資格8·檢查機關的原告資格（二）被告因?qū)嵤┚唧w行為而被提起訴訟由人民法院通知應訴的行政機關。行政訴訟被告在確定上包括五種情形：1·原告直接提起訴訟的作出被訴行為的行政機關是被告2·案件經(jīng)復議機關審議維持原具體行為效力的，原行為實施機關是被告；復議機關改變原行政行為的，復議機關是被告。3·法律法規(guī)授權的組織作出的具體行政行為，作出被訴行為的組織是被告。4·接受政機關委托的組織作出的具體行為，委托機關是被告。5·行政機關撤銷后，繼續(xù)行使其職權的行政機關是被告。確定被告資格的幾種特殊情形：1·當事人不服行政機關經(jīng)上級機關批準實施的行為，以在對外發(fā)生法律效力的文書上署名的機關為被告。2·當事人對人民政府組建并賦予相應管理職能但不具有獨立承擔法律責任能力的機構以自己名義作出的具體行為不服，以組建該機構的人民政府為被告。3·復議機關逾期不復議時以原具體行為作出機關為被告。4·行政機關被撤銷，沒有繼續(xù)行使其職權的行政機關，以作出撤銷決定的行政機關為被告第四節(jié)、行政訴訟證據(jù)和舉證責任行政訴訟的證據(jù)指用來證明行政案件真實情況的一切材料或手段。證據(jù)具有客觀性、關聯(lián)性、和發(fā)行的特點。行政訴訟的證據(jù)可以劃分為七大類：1·書證。主要表現(xiàn)形式有行政決定書、公證書、證明書、許可證、執(zhí)照、通知書。2·物證。以物品的自然形態(tài)來證明案件真實，本身不帶有任何主觀內(nèi)容，既可以被觀察到，也可以在一定條件下進行比較。3·視聽資料。利用錄音錄像計算機存儲等手段所反映出的音響、音像或其他信息證明案件事實的資料。4·證人證言。了解案件的人以口頭或書面的形式向法院所作的與案件有關事實的陳述。5·當事人陳述。當事人就其所經(jīng)歷的案件事實，向法院所作的陳述，包括承認、反駁和支持陳述三方面內(nèi)容。6·鑒定結論。鑒定部門指派具有專門知識和專門技能的人對某些專門性問題進行的分析、鑒別和判斷，從而得出的能夠證明案件事實的書面結論。7·勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄。勘驗筆錄指對物品現(xiàn)場進行查勘、檢驗后所作的能夠證明案件真實情況的記錄。現(xiàn)場筆錄專指行政機關及其工作人員在實施具體行政行為的過程中，對某些事項當場所作的能夠證明案件事實的記錄。所有證據(jù)需經(jīng)法庭審查屬實才能作為定案的根據(jù)。舉證責任指的是法律預先規(guī)定，在案件真實情況難以確定的情況下，由一方當事人提供證據(jù)予以證明，在其提供不出證據(jù)證明相應實施的情況下，則承擔敗訴風險極不利后果的制度。當前我國行政訴訟制度在證明責任的分配上采取的是行政機關對作出具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。這種舉證責任的分配有如下特征：1·有利于維護原告一方訴權2·有利于發(fā)揮行政機關的舉證優(yōu)勢3·有利于促進行政主體依法行政。當前通行的舉證責任分配忽略了舉證責任在行政訴訟過程不同階段所具有的不同含義。舉證責任事實上包括推進責任和說服責任。所謂行政機關承擔舉證責任主要說的是說服責任，也就是它必須要對被訴行政行為的合法性承擔舉證責任，這種責任與訴訟后果之間有必然因果聯(lián)系，自始至終都由行政機關承擔，不能轉移給被告。但原告并非就不承擔任何舉證責任。為使案件得到法院受理，必須提供一定的滿足法定條件。在訴訟開始后，原告為了勝訴還必須進一步提出證據(jù)以動搖被訴具體行政行為的合法性，使審判人員對被告的舉證產(chǎn)生懷疑或者認為有進一步調(diào)查審理的必要性。在反駁和質(zhì)辯的過程中，雙方當事人針對被訴行為合法性都有義務對自己的主張?zhí)峁┏醪阶C據(jù)，以使法庭調(diào)查繼續(xù)進行。原告所承擔的這種舉證責任稱之為推進責任，也就是提供證據(jù)證明其訴訟主張構成法律爭端從而應當由法院審判的舉證責任。我國現(xiàn)行法律法規(guī)中對于原告舉證義務的規(guī)定大致有：1·對于自己的行為已經(jīng)獲得行政機關批準或許可，應當提供證據(jù)證明。2·對有利具體行政行為的作出，應當提供自己符合法定條件的證據(jù)。3·合法權益受到被告實施的具體行為侵犯以及人身財產(chǎn)權受到損害的事實。4·被告濫用職權的事實。5·被告作為或不作為行為使其權利受到損害大小的事實。幾種不同的證明標準：1·優(yōu)勢證據(jù)標準2·明確而具有說服力的證明標準3·排除合理懷疑的證明標準。我國行政案件的證明標準是“案件事實清楚，證據(jù)確實充分”第五節(jié)、國外行政訴訟制度以下選擇美、英、德、法作為國外行政訴訟制度代表做簡要介紹?？紤]到我國行政法理論框架與行政訴訟制度設計更多參照了法國的經(jīng)驗與做法，在后面的介紹中將對法國的行政訴訟制度有所偏重。一、英國行政訴訟制度行政訴訟和一般民事訴訟、刑事訴訟一樣，都由普通法院管轄，沒有獨立的行政法院系統(tǒng)。英國公法與私法不分，一般的訴訟程序和原則也適用于行政訴訟。這個制度的產(chǎn)生與17世紀時英國的政治斗爭有關。在當時國王和議會的權力斗爭中，議會和普通法院法官結成聯(lián)盟，斗爭的結果議會取得勝利，國王的行政權力受到法律的約束，國王從前為鞏固專制權力而設立的特別法院被取消，于是全國只剩下了單一的普通法院系統(tǒng)。英國法學家戴西稱贊這種制度是英國憲法的一個基本原則，是英國的法治制度，并指責法國獨立的行政法院系統(tǒng)保護官吏的特權。戴西學說的影響也是阻撓英國成立獨立行政法院系統(tǒng)的一個因素英國普通法院對于行政訴訟的管轄主要有下列幾種令狀：（1）提審令，法院命令行政機關將案卷移送法院審查，如行政機關超越權限或違背自然的公正規(guī)則，或依其記錄看出有明顯的法律錯誤時，法院可以撤銷或命令變更該決定；（2）執(zhí)行令，行政機關有作為義務而不行為時，法院得命令其執(zhí)行但法院對中央行政機關和純粹機關內(nèi)部事務一般不發(fā)執(zhí)行令；（3）禁止令，法院得禁止行政機關從事其權限以外的行為；（4）確認令，法院宣告申訴人某項權利的存在，或行政機關的決定是否超越其權限范圍，宣告本身沒有執(zhí)行力，但行政機關很難忽視法院的判決；（5）人身保護狀，法院命令行政機關將被捕的人交出，審查其逮捕是否合法。當事人在其權利或利益受到不法侵犯時，可以根據(jù)其申訴的目的，經(jīng)法院決定是否允許，利用上述程序的一種或數(shù)種。以上令狀是普通法院根據(jù)國王特權和衡平法所具有的司法審查權，不需要成文法的授權，但成文法可在某些事項上限制司法審查權的行使。此外，英國普通法院還可根據(jù)成文法的授權對行政機關的決定行使上訴權，具體條件隨授權法的規(guī)定而不同。最后，普通法院在受理其他訴訟的過程中，對主張行政機關的決定為無效的抗辯，在許多情況下，也必須附帶地審查該行政決定的效力。二、美國行政訴訟制度美國和英國一樣沒有獨立的行政法院系統(tǒng)，對于違法的行政行為的司法審查，主要由普通法院頒發(fā)命令狀來實行，而且美國由于實行三權分立互相制衡的原則，認為普通法院審查行政行為的合法性，符合制衡原則。隨著經(jīng)濟情況的發(fā)展，美國也設立了一些行政法庭，美國行政法庭的特點，主要是采取獨立管制委員會的形式，這些機構獨立于各部之外,既有行政管理權,也有制定行政法規(guī)的權力,還有行政審判權,它們的活動受行政程序法的規(guī)定。最初出現(xiàn)的獨立管制委員會是1887年根據(jù)州際商業(yè)法而成立的州際商業(yè)委員會，以后為其他部門所模仿，成立了許多獨立的管制委員會。不服獨立管制委員會的裁決時,法律問題

向普通法院上訴,因此，仍然維護普通法院的管轄權。除了這些獨立管制委員會行使行政審判權外，美國某些一般的行政部門，例如聯(lián)邦政府的各部，有時也有裁決行政爭議的權力。此外,聯(lián)邦還有一些專門法院,例如權利申訴法院、關稅法院、征稅法院、關稅和專利權上訴法院等，對某些特定事項行使行政審判權。三、德國行政訴訟制度聯(lián)邦德國和法國一樣，有獨立的普通行政法院系統(tǒng)，對行政訴訟具有一般的管轄權，此外還有專門的行政法院具有特殊的管轄權。公法上的訴訟，如果法律沒有賦予其他法院管轄時，都由普通行政法院受理。普通行政法院分為3級：（1）州行政法院,為初審行政法院,全國約30個左右,對行政訴訟具有一般管轄權；（2）高等行政法院原則上每州1個,受理州低級行政法院上訴的案件及法律所規(guī)定的其他案件;（3）聯(lián)邦行政法院,為聯(lián)邦最高行政法院，依1952年9月23日法律而設立,受理各州行政法院在違反聯(lián)邦法律時的上訴案件以及不屬于州行政法院管轄的初審案件，這時也是終審案件。州行政法院的組織由各州規(guī)定，但不得違反聯(lián)邦關于行政訴訟法的一般原則行政法院對于違法的具體行政行為(行政措施)可以撤銷,也可命令行政機關履行其應當執(zhí)行的職務,但對于抽象的行政行為（行政法規(guī)）的合法性，半數(shù)以上的州行政法院不能審查，即使規(guī)定有權受理這種行政訴訟的州，也無權審查聯(lián)邦政府所頒布的行政法規(guī)。當事人只在主觀權利受到不法的行政行為侵犯時才能提起行政訴訟，若僅僅因為利益受到侵害，無權提起行政訴訟。其次，在提起行政訴訟之前，申訴人必須先就爭議事項向上級行政機關請求救濟（訴愿），不服上級機關的決定或上級機關不為決定時，才能向行政法院申訴。四、法國行政訴訟制度一、法國行政法院的設置情況法國行政法院是獨立于普通法院的專門審判機構，共分為三級：最高行政法院、上訴行政法院、基層行政法院。專門設立行政法院是法國行政訴訟制度的一個顯著特點。最高行政法院有兩個職能：一是充當政府法律顧問，是中央政府中最重要的咨詢機關；二是從事行政訴訟案件的審判。因此，最高行政法院具有雙重性質(zhì)：作為政府法律顧問，其行使的是行政職能，相當于我國的政府法制機構；作為行政訴訟案件的審理機構，其行使的是司法職能，相當于我國法院的行政審判職能。上訴行政法院成立于1989年。之所以在最高行政法院成立100年之后成立該法院，是因為上訴到最高行政法院的案件太多，不堪重負，且辦案周期太長，有的長達三四年甚至八年。全國共有8個上訴行政法院，分布在馬賽、巴黎、凡爾賽等地，主要職能是審理基層法院的上訴案件，上訴案件約占全部案件的95％。行政基層法院，成立于1953年，全國共有37個。受理大量行政訴訟案件的一審。二、法國行政訴訟的辦案程序總體而言，法官辦案采取報告法官接受、研究之后提交合議庭集體決定模式，即兩個階段：準備階段和決策階段。在準備階段，報告法官(查案官)負責原被告證據(jù)的接納和交換，以及證據(jù)的調(diào)查與收集工作，在案件事實基本清楚后向15個或者12個法官作介紹，討論研究報告法官提出的裁決意見。之后，進入審判階段，開庭時，審判庭由幾類法官組成，3個來自上述的15個或12個法官，加上報告法官，再加上從未參與過該案討論的其他小組的法官。開庭之后，由審判法官組成的合議庭正式表決作出裁判。三、審查內(nèi)容(1)一般行政行為的審查。行政行為作出之后推定是合法的，法官有權對行政行為的合法性進行審查。審查主要看是否符合法律規(guī)定，以及是否符合法律精神和立法目的。行政機關應當站在中立立場上作出行政行為，不能反復無常、出爾反爾。具體來講，審查行政行為主要是審查是否超越職權。超越職權被認為行政行為從未發(fā)生法律效力。原則上講，只對行政機關作出的單方行政行為進行審查，后經(jīng)過1996年判例可以對行政合同進行審查。(2)對規(guī)范依據(jù)的審查。原告也可以不針對行政行為違法提起行政訴訟，而是針對作為行政行為依據(jù)的行政法規(guī)提起行政訴訟，行政法規(guī)也包括地方性的行政法規(guī)。行政法院對行政法規(guī)的審查，可以從形式到實體均予以審查。形式上如行政法規(guī)是否侵入了立法者領域，行政機構是否有權頒布等，實體上如是否符合上級規(guī)范的國際條約、憲法、法律等。無權發(fā)布、形式上非法的，判決撤銷整個法規(guī)；法規(guī)的一部分可以適用的，只判決撤銷非法部分；法規(guī)本身沒有問題，只是不適用于起訴人的法規(guī)不予撤銷，但可以判決該法規(guī)不適用于原告。四、判決方式對于行政案件，一般可作兩種判決，一是駁回原告的訴訟請求，二是撤銷行政決定或?qū)ο鄬θ俗鞒鲑r償。判決一般不會超出請求的范圍，但判決的理由可以不受原告所說理由的限制，也就是說，原告攻擊的理由不當，法院發(fā)現(xiàn)的理由可以直接作為判決撤銷行政決定的理由。五、特殊情況下的判決即涉及公共利益的裁判問題。根據(jù)法國憲法的規(guī)定，總統(tǒng)可以作出違反法律法規(guī)的行政行為，根據(jù)判例，行政機構也可以在特殊情況下作出違反法律法規(guī)的行政行為，但這種情況只是一種特例不能隨便使用，適用的前提是：(1)確實情況非常特殊；(2)撤銷行政行為會給公共利益造成損害；(3)行政機關無法做到合法性。六、法國行政訴訟制度的特點總結1．受案范圍十分寬泛。一般說來，對行政行為均可以提起行政訴訟，受案沒有過多的限制。只有三類案件不能受理：一是總統(tǒng)作出的政治性決定；二是總統(tǒng)、總理與議會的關系方面的事項；三是法國的國際關系方面。公立學校和醫(yī)院的行為、行政機構撤銷職員的職務以及紀律處分、監(jiān)獄對罪犯予以禁閉的行為，也可以直接對抽象行政行為提起行政訴訟。2．三審終審制。法國行政案件實行三審終審制，所以不少案件一直打到最高行政法院才能終結訴訟。3．實行判例制度。行政法領域判例作用很大，特別是要求行政機關賠償方面更是判例在起主導作用。最高行政法院判例有先例作用，基層法院、上訴法院的判決也可以作為判例，在最高法院未作相反判例時暫時作為判例使用，原則上只能以最高法院的判決作為判例。4．舉證責任實行誰主張，誰舉證。也就是說，法國行政訴訟的舉證責任與民事訴訟舉證責任沒有區(qū)別，實行誰主張，誰舉證的舉證責任原則。只有在特殊情況下，實行舉證責任倒置。一個判例表明：在相對人提出由行政機關提供證據(jù)的要求合理時，由行政機關承擔舉證。5．不太注重和解，但也不禁止。1986年某基層法院判例認為，可以讓當事人進行和解。但實踐中，和解的案件非常罕見。兩年前，最高法院認為，可以由雙方進行和解，但要對和解協(xié)議進行審查，以決定是否批準。在起訴之前，可以由共和國調(diào)解員進行調(diào)解，但在起訴之后就不能再由他們介入。共和國調(diào)解員的調(diào)解沒有強制力。6．法庭審理實行“職權主義”。法國行政案件的審理實行糾問式，經(jīng)過交換證據(jù)、送達等準備程序后，確定一個開庭時間。開庭時按照相對人——行政機構——獨立顧問的順序發(fā)言，不能再次發(fā)言。在開庭前證據(jù)、理由已經(jīng)明確，新的證據(jù)、理由在開庭時不能再提交。7．法國不受“先取證，后裁決”原則的限制。行政機構作出決定之后，仍然可以調(diào)查取證，不受“先取證，后裁決”的限制。他們的觀點是，法院判決撤銷之后，行政機構可以重新作出決定，理由很容易找到。所以，允許他們在作出決定之后仍然可以取證，注重實體審查。第九章、行政賠償?shù)谝还?jié)、行政賠償?shù)慕缍ǖ诙?jié)、行政賠償歸責原則第三節(jié)、行政賠償?shù)姆秶谒墓?jié)、對行政賠償范圍的反思第五節(jié)、賠償?shù)姆绞健藴屎唾M用第一節(jié)、行政賠償?shù)慕缍ㄐ姓r償是國家對行政機關及其工作人員或法律法規(guī)授權的社會組織的職務行為侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成的損害依法進行的賠償。這一界定的核心要素在于：1·行政性2·職務侵權性3·違法性4·損害性5·國家性行政賠償作為一項核心的權利救濟制度，有著如下功能：1·排除非法侵害，恢復受損利益2·監(jiān)督制約行政權3·調(diào)整公私利益、實現(xiàn)社會公正第二節(jié)、行政賠償歸責原則歸責原則是所有國家行政賠償制度的核心要素，也是行政賠償立法的出發(fā)點。各國所處歷史條件不同，政治制度、法律制度、民族文化和意識形態(tài)不同，賠償制度中所體現(xiàn)出的原則各有千秋。它指的是國家承擔賠償責任所依據(jù)的標準，且只對符合此種標準的行為承擔賠償責任。當前各國通行行政賠償制度中所確立的歸責原則主要有：1·過錯歸責原則2·無過錯歸責原則3·違法責任原則1.過錯原則。這一原則的核心是公職人員職務行為的過錯是確立賠償責任的根本依據(jù)。有兩個基本分類：（1）主觀過錯。致害行為人所具有的與致害結果具有直接重大因果關系的一種心理狀態(tài)，包括故意和過失。（2）公務過錯。致害結果與公務人員的公務活動沒有達到中等平均水準有直接重大因果關系。采納這一賠償原則的國家多為民事侵權理論較為發(fā)達的國家，如德日美英法等。為彌補這一原則中的主觀過錯認定困難、中等平均公務水平彈性較大等問題，出現(xiàn)了以初步證明理論和過錯推定技術彌補這一原則的情形。2.無過錯規(guī)則原則。這一歸責原則以危險責任理論與公共負擔平等學說為基礎，它不評判侵權行為的起因、性質(zhì)與內(nèi)容，不評判是否違法及存在過錯，只以致害結果是否存在來確定國家賠償責任。根據(jù)這一原則確定行政賠償責任時，行政機關承受的壓力極大，輔之以損失程度原則及特定條件賠償豁免原則作為補充3.違法責任原則。它是我國國家賠償法所采用的原則。它以職務違法行為為規(guī)則標準，而不問侵權公務人員的過錯有無。國家賠償法明確規(guī)定：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋嗬薄＿@一原則避免了主觀過錯原則主觀性認定方面存在的困難，也與我國通行的法治原則和行政訴訟中合法性審查原則相一致。我國適用這一原則存在諸多問題，集中源起于對“違法”缺乏法律規(guī)定和立法解釋。行政訴訟法相關規(guī)定對違法的界定則只限于嚴格意義上的法律、法規(guī)和規(guī)章。這一過于嚴格的違法界定直接導致在法律調(diào)整范圍之外的行政事實行為所引發(fā)的損害得不到相應救濟。當前學術界的主流看法是要適當擴大“違