法理學及法律方法

1法理學與

法律方法胡春明主講1第一頁，共106頁。2一、法的詞源與法意1、法的詞源、詞義灋東漢許慎?說文解字?：法，刑也。平之如水，從水；廌，所以觸不直者去之，從去。律?說文解字?：律，均布也?！睬濉扯斡癫?說文解字注?：律，所以范天下之不一而歸于一，故曰均布也。刑法也。剄，刑也。刑，剄也，從刀，井聲。2第二頁，共106頁。32、法與法律，廣義與狹義廣義上使用法或法律時，兩者含義一樣，如依法辦事、法律面前人人平等。狹義上僅使用“法律〞一詞，特指由全國人大及其常委會制定的法律。確定“法律〞廣、狹義的因素：第一是語境第二是法律思維3第三頁，共106頁。43、法的根本特征法是調(diào)整人的行為的社會標準★〔馬克思：人的存在于法律無意義，人的行為才具有法律意義〕法是由國家制定或認可的具有特定形式的社會標準法是具有普遍性〔約束力〕的社會標準法是以國家強迫力為后盾，通過法律程序保證實現(xiàn)的社會標準4第四頁，共106頁。

道德社會規(guī)范宗教習俗法律規(guī)范語言規(guī)范思維規(guī)范

技術(shù)規(guī)范

返回5第五頁，共106頁。64、歷史上各時期思想家對法的不同看法神意論〔神的意志的表達，神法和人法之分〕意志論〔意志、理性。黑格爾：法是自由意志的定在〕正義論〔古羅馬塞爾蘇斯：“法乃仁慈公正之術(shù)〞〕〔亞里斯多德：法是維護城邦正義的手段〕規(guī)那么論〔英國，哈特：邏輯上自治的規(guī)那么體系〕命令論〔奧斯?。悍傻男Я碓从谥鳈?quán)者的命令〕社會論〔法是與其他社會現(xiàn)象交互作用的產(chǎn)物〕6第六頁，共106頁。75、西方法學流派古典自然法學派〔17、18世紀〕現(xiàn)代自然法學格勞秀斯、洛克、孟德斯鳩、“正義論〞者羅爾斯盧梭“權(quán)利論〞者德沃金歷史法學派〔19世紀前〕薩維尼〔德〕新分析法學分析法學派〔19世紀中〕英國，哈特奧斯汀〔英〕社會學法學〔19世紀后〕現(xiàn)代社會學法學孔德〔法〕、耶林〔德〕通過法律的社會控制埃利?！矈W〕霍姆斯〔美〕龐德〔美〕7第七頁，共106頁。6、中國歷代思想家對法的認識先秦儒家：孔子的“德主刑輔〞墨家：墨子的“天志〞“兼愛〞道家：老子的“法律虛無主義〞法家——管仲“法者，天下之程式也，萬事之儀表也〞“法者，所以興功懼暴也；律者，所以定分止爭也，令者，令人知事也，法律政令者，所以規(guī)矩繩墨也〞商鞅“故法者，國之權(quán)衡也。國皆有法，而無使法必行之法〞韓非“國無常強，無常弱。奉法者強，那么國強；奉法者弱，那么國弱〞8第八頁，共106頁。6、中國歷代思想家對法的認識漢朝史記：法之不行，自上犯之。司馬遷：法令所以導民也，刑罰所以禁奸也。南宋朱熹：法者，天下之理〔法律哲學〕近代梁啟超：法是國家意志的表達，“國家之意志何？立法是也〞?！胺ㄖ沃髁x是今日救時唯一之主義〞。9第九頁，共106頁。107．現(xiàn)代人們對法的不同理解法與國家〔法與政治〕法與社會〔法與公民〕法與道德〔法與傳統(tǒng)〕8．法學家們的思辨在浩瀚的法學世界里上下求索在現(xiàn)實的法治理論中精雕細琢售人以魚和授之以漁10第十頁，共106頁。11

二、法的作用與局限〔一〕法的作用一般理解1、法的功能和作用的關(guān)系功能是內(nèi)在的，由立法者來設計；作用是外在的，由司法者、執(zhí)行者來發(fā)揮。2、法的標準作用和社會作用的關(guān)系是手段與目的的關(guān)系，直接作用與間接作用的關(guān)系。11第十一頁，共106頁。123、標準作用的表達個別指引指引作用標準指引確定性指引選擇性指引評價作用〔尺度、標準〕教育作用預測作用強迫作用保護作用慎到?慎子?：今一兔走，百人逐之。非一兔足為百人分也，由〔名分〕未定。積兔滿市，行者不顧。非不欲兔也，分已定矣。故治天下及國，在乎定分而已矣。12第十二頁，共106頁。4、社會作用的表現(xiàn)政治意義上的法的作用社會公共事務上的法的作用——法作為整體對社會發(fā)生的作用——法對社會發(fā)生作用的范圍——法對社會作用的力度〔作用場〕5、當代中國法的作用分析用法治思維和法治方式——深化改革、推動開展、化解矛盾、維護穩(wěn)定13第十三頁，共106頁。14〔二〕對法的作用的誤解1、法只是一些法律條文〔規(guī)那么〕——法不僅是文本上的，更是“行動中的法〔活法〕〞埃里希2、法是“國家意志的表達〞——法是人民意志的表達，是社會公共利益的表達，法也是社會正義〔公正〕的表達。3、法是一種〔到達一定目的的〕手段或工具——法自身也是一種目的4、法是防民之具——法應當制約國家權(quán)利、合理分配權(quán)利14第十四頁，共106頁。奧地利法學家埃里希：除國家制定的法律之外，還有一種“活的法〞，是在實際生活中真正起作用的法律。法律的開展重心不在立法，不在法學，也不是司法判決，而在社會本身。法律不僅僅是“國家法〞，最初，也是最根本的法律形式是社會秩序本身。返回15第十五頁，共106頁。16〔三〕法的作用的局限性1、法并不能調(diào)整所有的社會關(guān)系道德、宗教等對社會關(guān)系也有相當?shù)恼{(diào)整作用2、法只能調(diào)整人們外部的行為道德那么能深化人的內(nèi)心世界，“觸及靈魂〞。3、“徒善缺乏以為政，徒法缺乏以自行〞法需要執(zhí)行者正確的適用，民眾積極的支持，良好的社會〔法治〕環(huán)境，物質(zhì)條件的配套。商鞅：國皆有法，而無使法必行之法16第十六頁，共106頁。174、法具有滯后性法的穩(wěn)定性與社會開展性之間有矛盾5、法具有抽象性法的抽象性與現(xiàn)實的詳細性之間的矛盾6、法具有概括性一般公正〔社會公正〕與個別公正的矛盾7、法具有不周延性法的不周延性與理論復雜性之間的矛盾8、法具有形式性法的形式合理性與本質(zhì)合理性之間的矛盾17第十七頁，共106頁。189、法具有不確定性法的適用標準不確定事實認定的不確定確定性與不確定性的討論司法者個性的不確定其他社會因素的不確定10、立法者、司法者和執(zhí)法者的局限立法者認識才能的局限司法、執(zhí)法者適用法律才能的局限立法者的私心司法者、執(zhí)法者的偏心18第十八頁，共106頁。法確實定性與不確定性的討論法具有確定性——我國傳統(tǒng)法學：法律是肯定的明確的，案件事實是確定的西方傳統(tǒng)法學：亞里士多德：法確實定性能排除法律適用過程中非理性因素的干擾。法國民法典：制止法官擁有自由裁量權(quán)。法的不確定性——反理性主義：法確實定性只是一種夢想〔霍姆斯〕極端主義：規(guī)那么疑心論〔盧埃林〕事實疑心論〔弗蘭克〕分析法學：法律存在相對的有限的不確定性〔哈特〕返回19第十九頁，共106頁。20道德釋義說文解字：德，升也，從聲現(xiàn)代詞典：道，道路、方向、技藝、思想體系等論語：善道曰德。君子懷德，小人懷土〔心中生相而德之于心，外觀于行〕三、法律與道德

20第二十頁，共106頁。21〔一〕法律與道德的一般關(guān)系1、法律與道德互相浸透：某些道德標準往往具有法律效力〔道德法律化〕，法律也表達一定的道德精神，具有法律的道德性〔法律道德化〕。2、法律與道德互相作用：在社會調(diào)整系統(tǒng)中，法律調(diào)整和道德調(diào)整兩者相輔相成，互相促進，協(xié)調(diào)開展。3、傳統(tǒng)文化：儒家“德主刑輔〞，法家“不務德而務法〞。歷代統(tǒng)治者強調(diào)“德刑并用〞、“寬猛相濟〞。21第二十一頁，共106頁。22〔二〕法律與道德的差異存在條件不同：道德－與人類歷史共始終。產(chǎn)生方式不同：道德－共同意識和需求，自然形成。表現(xiàn)形式不同：道德－觀念、文化傳統(tǒng)、群體行為。標準內(nèi)容不同：道德－社會公德、職業(yè)道德、家庭美德。調(diào)整對象不同：道德－無權(quán)利義務之分〔道義之說〕作用范圍不同：道德－不僅外在行為，而且深及內(nèi)心。施行手段不同：道德－內(nèi)心信念、良心自律、社會言論。要求程度不同：道德－〞最高“法律，法律－最低限度道德。理論范疇不同：道德－精神文明，法律－制度文明。22第二十二頁，共106頁。23〔三〕中西方倫理類型及對法律文化的影響西方——1、西方社會市民倫理的形成。2、市民倫理的根本特點：A主張市民身份在社會和法律上的平等地位，在人身關(guān)系上市民之間不存在依附關(guān)系；B主張經(jīng)濟活動的本質(zhì)是獲得最大化的利潤和利益；C主張通過一定的妥協(xié)和契約化機制來建立起穩(wěn)定的法律和社會生活秩序；D主張通過一定的程序化形式化的法律來保障自身的合法權(quán)益。23第二十三頁，共106頁。243、西方法律形式主義的主要構(gòu)成要素：A法律的能動性B法律自身內(nèi)在的自主性C法律的普遍性D司法過程的程序性和規(guī)那么性市民倫理促進了法律形式主義，使法律獲得獨立的精神品格〔西方市民倫理的形成不僅受市民社會的影響，還受宗教的影響，法律也是如此〕24第二十四頁，共106頁。25中國——1、中國宗法倫理的形成宗法關(guān)系源遠流長儒家倫理的千年影響統(tǒng)治者的治國取向2、中國的法律倫理主義的特點追務本質(zhì)正義〔倫理上的公正〕強調(diào)德主刑輔25第二十五頁，共106頁。3、法律倫理主義的價值分析：A建立“仁〞為本體的個人信念倫理體系；B主張法律與道德之間的必然性聯(lián)絡；C主張個人與社會之間的內(nèi)在統(tǒng)一，強調(diào)個體的社會責任和義務感。宗法倫理促進法律倫理主義的形成，法律難以獲得獨立的精神品格4、對當代中國法律與道德的認識26第二十六頁，共106頁。27〔四〕值得研究的幾個問題有無“違法的善行〞〔仁慈違法、良性違憲〕？有無“合法的惡行〞？法律可否干預道德？〔如何干預〕道德可否干預法律〔人們可否基于道德、價值判斷而不遵守“邪惡的法〞〕？法律與道德在調(diào)整社會關(guān)系時的界限何在？法官可否在判決時注入道德要求，作道德引導？27第二十七頁，共106頁。28〔五〕法律與道德沖突的假設干考慮信譽困擾彭宇困境余斌困局忠誠協(xié)議的困惑28第二十八頁，共106頁。29彭宇扶摔倒老太成被告被判賠4萬核心提示：南京市民彭宇稱，因攙扶摔倒的老太太，反而被告上法庭。2007年9月6日，法院做出一審訊決，彭宇被判補償原告40%的損失，即45,876元。判決書稱“彭宇自認其是第一個下車的人，從常理分析，他與老太太相撞的可能性比較大。假如不是彭宇撞的老太太，他完全不用送她去醫(yī)院〞。29第二十九頁，共106頁。30假如彭宇是見義勇為做好事，“更符合實際的做法是抓住撞倒原告的人，而不是好心相扶。〞“假如被告是做好事，根據(jù)社會情理，在老太太的家人到達后，其完全可以說明事實經(jīng)過并讓老太太的家人將她送到醫(yī)院，然后自行分開。但彭宇未作此等選擇，他的行為顯然與情理相悖，〞最后認定彭宇和老太太均不具有過錯。適用公平原那么?？紤]：民事責任：侵權(quán)責任與公平責任證據(jù)規(guī)那么：舉證責任與分配法官自由心證：法理、常理與情理法律文書：事實與邏輯，說事與說理30第三十頁，共106頁。電車難題1967年英國哲學家菲莉帕·福特〔電車難題之母〕一輛有軌電車失去了控制，司機看到前方的軌道上有五個人。司機可以聽憑電車繼續(xù)前行，這樣，這五個人一定都會被撞死；司機也可以將電車開到一個岔道上，而這樣，只會撞死另一個人。那么，司機是否應當把電車開到人少的軌道上，撞死一人而救五個人？

一種思想實驗，一個哲學謎題一道法律難題。一次倫理測試31第三十一頁，共106頁。電車難題1985年美國哲學家朱迪思·賈維斯·湯姆森展開你親眼看到一輛失控電車沿軌道疾馳而去，前方有五個人在軌道上，你正好在道岔開關(guān)旁。你可以無動于衷，聽憑電車繼續(xù)前行，撞死那五個人。你也可以扳動道岔，將電車引向側(cè)線，撞死另外那個人。和電車司機不同，你并沒有在兩條軌道上作出選擇的職業(yè)責任。假設你站在一座跨越電車軌道的天橋上。沒有道岔，也沒有側(cè)線。唯一迫使電車停頓的方法是在電車前置以重物。你身旁有一胖子，重量足以擋住電車。你是否應當將胖子推下天橋？32第三十二頁，共106頁。各方意見新聞報道：電車“英雄〞〔達芙妮·瓊斯，曾獲見義勇為獎〕被控殺人檢察官指控：瓊斯女士犯有非預謀成心殺人罪，她“無權(quán)扮演上帝〞辯方意見：瓊斯行為符合功利主義原那么，殺一優(yōu)于殺五①教授的分析：問題的關(guān)鍵在與此案與先例類比時，把握比較的“點〞心理學家意見：人類作出道德判斷的方式是與生俱來的。在道德決定中情感永遠戰(zhàn)勝理性。達芙妮一案與其他案件〔先例〕截然不同主教陳述：瓊斯的行為符合雙效原那么②聽眾觀點：〔尼采〕黃金定律，你們希望別人怎么對你們，你們也應當怎么對待別人老師討論：丘吉爾二戰(zhàn)時的一個決定，讓德國火箭落在更偏遠地方以減少傷亡瓊斯僅僅轉(zhuǎn)移了危險，把胖子推下天橋那么是創(chuàng)造了一個危險民航飛行員為防止更大傷亡，將飛機轉(zhuǎn)向人煙稀少地方迫降陪審團的決定……33第三十三頁，共106頁。杰里米·邊沁功利主義哲學：英國法律制度的改革，在于增進最多數(shù)人之最大幸福圣·托馬斯·阿奎那天主教哲學家和神學家：雙效原那么，同一行為通常兼有善惡兩種效果。而在某種特定情況下，一個善的行為，雖然兼有惡的結(jié)果，也是可以允許的，哪怕這種惡的結(jié)果，在通常情況下是必須防止的。一個本來符合倫理的行為也許存在副作用，但絕不能以壞的手段達成好的結(jié)果34第三十四頁，共106頁。四、權(quán)利與義務1、權(quán)利義務的一般認識權(quán)利和義務的詞義權(quán)利和義務的特點權(quán)利：法定性、自主性、利益性、限制性義務：法定性、不利性、強迫性、手段性權(quán)利和義務的一般概念權(quán)利義務研究的價值權(quán)

義35第三十五頁，共106頁。362．對權(quán)利概念的多維理解〔1〕權(quán)利是一種資格〔2〕權(quán)利是一種主張〔3〕權(quán)利是一種自由〔4〕權(quán)利是法律所成認和保障的利益〔5〕權(quán)利是法律賦予的一種力量〔6〕權(quán)利是權(quán)利主體作出一定行為的可能性〔7〕權(quán)利是一種答應和保障?！?〕權(quán)利是主體的選擇或意志36第三十六頁，共106頁。373、權(quán)利義務的形態(tài)分析—應有權(quán)利—自然義務—法定權(quán)利—法定義務—現(xiàn)實權(quán)利—自覺義務

考慮：人們?yōu)槭裁葱枰獧?quán)利37第三十七頁，共106頁。384、權(quán)利和義務的關(guān)系權(quán)利和義務互相對應、互相依存、互相轉(zhuǎn)化，對立統(tǒng)一?！柴R克思：沒有無權(quán)利的義務，也沒有沒義務的權(quán)利〕社會的權(quán)利總量和義務總量根本等值。權(quán)利和義務具有價值的一致性和功能的互補性。權(quán)利義務守恒定理權(quán)利本位與義務本位之爭38第三十八頁，共106頁。395、權(quán)利義務的分類公權(quán)利和私權(quán)利〔公義務和私義務〕對世權(quán)〔絕對權(quán)〕和對人權(quán)〔相對權(quán)〕〔對世義務和對人義務〕原權(quán)利和救濟權(quán)〔第一位權(quán)利、主權(quán)利第二位權(quán)利、從權(quán)利〕〔主義務和從義務〕專屬權(quán)和可移轉(zhuǎn)權(quán)〔專屬義務和可移轉(zhuǎn)義務〕39第三十九頁，共106頁。406、權(quán)利的界限〔1〕權(quán)利和義務都有限度〔2〕權(quán)利界限表達在兩個方面:——立法時的界限。哪些權(quán)利應當〔可能〕有，哪些權(quán)利不應〔不可能〕有;——權(quán)利界限被法概括出來后在現(xiàn)實生活中運行的界限，即在什么時間、什么范圍內(nèi)、對什么人可以實現(xiàn)的界限，即法律上的保護力。40第四十頁，共106頁。417、權(quán)利濫用與后果〔1〕權(quán)利濫用是指權(quán)利人行使權(quán)利過程中會有打破權(quán)利界限行為?！?〕濫用權(quán)利的構(gòu)成要素〔3〕權(quán)利濫用的后果：——被濫用的權(quán)利歸于消滅——由于濫用權(quán)利而給社會和別人所造成的損害將依性質(zhì)和程度而引起刑事的、民事的等法律責任41第四十一頁，共106頁。8、權(quán)利濫用的預防完善法律制度，健全預防機制嚴格執(zhí)法程序，加大懲辦力度進步司法才能，把握執(zhí)法尺度加強法制宣傳，析清權(quán)利邊界42第四十二頁，共106頁。43

五、法律思維〔一〕法律思維的含義法律思維，亦稱法律思維方式，主要是指法律職業(yè)者在長期的法律理論中不斷積累而形成的關(guān)于法律現(xiàn)象評價、法律品性判斷和運用法律方法解決社會糾紛的思維形式。法官應當如何思維法官實際上如何思維43第四十三頁，共106頁。44例：“同命不同價〞現(xiàn)象在交通事故中，有數(shù)人死亡，其中既有城鎮(zhèn)居民，又有農(nóng)村居民，法院在判決中，城鎮(zhèn)居民的死者家屬所獲的賠償金遠遠高農(nóng)村居民的死者家屬。死亡賠償金賠的是命價嗎？死亡賠償金從來就不是賠命價〔生命無價〕，也不是把死者之死亡作為家屬財產(chǎn)損失來賠償〔死者不是家庭中的財產(chǎn)〕，而是對近親屬“逸失利益〞的經(jīng)濟賠償和精神損害撫慰和賠償。44第四十四頁，共106頁。45侵權(quán)責任法第十七條因同一侵權(quán)行為造成多人死亡的，可以以一樣數(shù)額確定死亡賠償金。立法角度：最高法院司法解釋：受害人——救濟侵權(quán)責任法：侵權(quán)人——責任45第四十五頁，共106頁。46〔二〕法律思維的主要特征1、法律思維是一種適法性思維法律思維必須有法律根據(jù)，符合法律的精神，以此表達法律權(quán)威；法律思維必須滿足于法律的價值追求。法律思維是不同于政治思維、經(jīng)濟思維、道德思維等公共決策性思維的一種思維方式。46第四十六頁，共106頁。472、法律思維是一種職業(yè)性思維法律思維是法官必須具備的職業(yè)技能。法官在這特定的職業(yè)技能引導下，才能完成確認法律事實、解釋或發(fā)現(xiàn)法律和作出公正裁判的過程。

3、法律思維是一種確定性思維確定性思維要求法官的判斷結(jié)論必須是明確肯定的，非此即彼的，不能模棱兩可，或不置可否。

47第四十七頁，共106頁。484、法律思維是一種邏輯性思維法律邏輯是法律思維的根底。法律思維的邏輯性，意義有三：一是約束法官行為，排除法官個人的情感因素和好惡傾向，二是保證執(zhí)法統(tǒng)一性，防止非規(guī)那么性思維下產(chǎn)生不同的法律判斷，三是保證法官的推理可以符合邏輯、符合情理，推出的結(jié)論符合法律規(guī)那么。48第四十八頁，共106頁。495、法律思維是一種理論性思維法律思維不局限于“法律應當怎樣適用〞的考慮，更關(guān)注于“法律實際上怎樣適用〞的操作性技術(shù)；美國大法官霍姆斯言，“法律的生命不在于邏輯，而是經(jīng)歷。〞美國法學家德沃金說，“法律是一種不斷完善的理論。〞〔其他關(guān)于法律思維特征的闡述〕49第四十九頁，共106頁。50〔三〕法律思維的根本規(guī)那么1、法律之間的效力優(yōu)先規(guī)那么一是同位法之間，特別法優(yōu)于一般法、新法優(yōu)于舊法；二是不同位階法之間，上位法優(yōu)于下位法；三是詳細規(guī)那么優(yōu)先于抽象標準〔原那么性規(guī)定〕。?立法法?中關(guān)于法律效力優(yōu)先方面的規(guī)定以及學理上的觀點其意義遠不止于立法層面，更多的作用已經(jīng)及于司法層面。50第五十頁，共106頁。A特別法優(yōu)于一般法，新法優(yōu)于舊法?立法法?第八十三條規(guī)定：“同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定〞。51第五十一頁，共106頁。52理解?立法法?第83條，把握四個要點：第一，必須在同位法之間進展考量，“同位〞不是指同等行政級別的的國家機關(guān)，更不是指一樣性質(zhì)的國家機關(guān)。第二，一旦確定優(yōu)先適用的法律，必須貫徹到底，不能更改，不能詳細情況詳細分析。不能處理此本案時適用此法，視此法為優(yōu)先，處理另案時適用彼法，視彼法為優(yōu)先。第三，假設出現(xiàn)同位法中的新的一般法和舊的特別法的有關(guān)規(guī)定不一致的情況，根據(jù)?立法法?第86條的規(guī)定，應由制定機關(guān)來裁決。第四，在地方性法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定之間不一致的情況下，應根據(jù)?立法法?第86條的規(guī)定處理。52第五十二頁，共106頁。53?立法法?第86條：地方性法規(guī)、規(guī)章不一致時，由有關(guān)機關(guān)按以下規(guī)定的權(quán)限作出裁決：……〔二〕地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務院提出意見，國務院認為應當適用地方性法規(guī)的，應當決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認為應當適用部門規(guī)章的，應當提請全國人民代表大會常務委員會裁決。53第五十三頁，共106頁。54

例：新法優(yōu)于舊法?中華人民共和國物權(quán)法?〔2007年10月1日起施行〕第十四條規(guī)定：不動產(chǎn)物權(quán)的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，按照法律規(guī)定應當?shù)怯浀?，自記載于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力。第十五條規(guī)定：當事人之間訂立有關(guān)設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。?中華人民共和國擔保法?〔1995年10月1日施行〕第四十一條規(guī)定：當事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。54第五十四頁，共106頁。55B上位法優(yōu)于下位法

?立法法?第七十八條規(guī)定，“憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸。〞第七十九條規(guī)定“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。〞第八十條規(guī)定：“地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府規(guī)章。省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章。〞55第五十五頁，共106頁。56C詳細規(guī)那么優(yōu)先于抽象標準國務院于2002年4月4日公布的?醫(yī)療事故處理條例?第四十九條第二款規(guī)定：“不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔賠償責任。〞這是否排除了醫(yī)療機構(gòu)對非醫(yī)療事故的賠償責任？?民法通那么?第一百零六條第二款“公民、法人由于過錯……損害別人財產(chǎn)、人身的，應當承擔民事責任。〞第三款“沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。〞第一百三十二條“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當事人分擔民事責任。〞56第五十六頁，共106頁。572、權(quán)利沖突的優(yōu)先規(guī)那么〔1〕社會公共利益有限優(yōu)先個人利益〔2〕人身利益有限優(yōu)先財產(chǎn)利益〔3〕公眾利益有限優(yōu)先個人〔個別〕利益〔4〕物權(quán)利益優(yōu)先于債權(quán)利益……57第五十七頁，共106頁。58六、法律方法——法律思維在法律方法中的運用1、法律思維在法律發(fā)現(xiàn)中的運用2、法律思維在法律推理中的運用3、法律思維在法律解釋中的運用4、法律思維在法律補漏中的運用58第五十八頁，共106頁。591、法律發(fā)現(xiàn)找法梁彗星王澤鑒德沃金結(jié)果一是存在可適用的法律規(guī)范一是存在法律規(guī)定一是存在明確的法律二是存在法律漏洞二是存在法律漏洞二是存在隱含的法律三是存在不確定法律條款或只有一般性（原則性）法律條款三是法律未設規(guī)定發(fā)現(xiàn)對存在可適用的法律規(guī)范的，則通過法律解釋予以適用；對存在法律規(guī)范的，則通過法律解釋而適用；對存在明確的法律的，則直接以推理而適用；對存在法律漏洞的，則應進行漏洞補充再予適用；對存在法律漏洞的，則通過法律補充而適用；

對存在隱含的法律的，則通過“法律發(fā)現(xiàn)”而適用。對存在不確定法律概念或一般條款的，則應進行價值補充再予適用。對法律未設規(guī)定的，則通過超越法律的“法之發(fā)現(xiàn)”而適用。59第五十九頁，共106頁。法律思維在法律發(fā)現(xiàn)中的運用趙秉志教授認為，不作為犯的義務有四種：法律明文規(guī)定的義務職務或業(yè)務要求的義務先行行為引起的義務合同行為引起的義務嚴格地說，上述各種義務中，只有第一種義務是有成文法根據(jù)的，是一種純粹的不作為犯，其余三種都屬不純粹的不作為犯。60第六十頁，共106頁。612、法律推理法律推理的特征：第一，法律推理是一種尋求正當性證明的推理。第二，法律推理一般要受到現(xiàn)行法律的約束，在沒有明確法律規(guī)那么的情況下，法律原那么、法律政策可以成為法律推理的前提，甚至于法理、判例也可在一定范圍內(nèi)〔特殊情況下〕成為法律推理的前提。第三，法律推理一般在個案中運用，第四，法律推理必須符合根本的邏輯規(guī)那么。61第六十一頁，共106頁。62法律推理的幾種方式法律推理包括三種方式：一是關(guān)于事實認定的推理，包括法律推定。旨在建立據(jù)以作出裁判結(jié)論的小前提。二是關(guān)于法律權(quán)利的推理，主要分析懇求權(quán)的基礎(chǔ)，即尋求法律標準。旨在建立據(jù)此作出裁判結(jié)論的大前提。三是關(guān)于法律適用〔作出裁判結(jié)論〕的推理。62第六十二頁，共106頁。63

事實推理例：拋下的煙灰缸砸傷行人事件某市發(fā)生一例煙缸墜落砸傷行人案，法院將此類糾紛以共同危險行為定性，判決該樓〔除可以肯定排除者外〕的二十多戶居民為共同危險行為人承擔連帶責任。63第六十三頁，共106頁。64最高人民法院?關(guān)于審理人身損害賠償案件假設干問題的解釋?第四條規(guī)定：“二人以上共同施行危及別人人身平安的行為并造成損害后果，不能確定實際損害行為人的，應當按照民法通那么第一百三十條規(guī)定承擔連帶責任。共同危險行為人可以證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔賠償責任。〞64第六十四頁，共106頁。65

共同危險行為的構(gòu)成要件：第一，共同行為人施行的行為均具有危險性質(zhì)，且這種危險指向是一樣的；第二，損害并非數(shù)人的共同加害行為所致，而是其中的一人或部分人的個別行為所致，但實際損害行為人不明；第三，共同危險行為與損害結(jié)果之間具有關(guān)聯(lián)性。65第六十五頁，共106頁。例：英國皇家空軍機場案喬治擅自闖入皇家空軍機場在跑道上看飛機日常訓練，被送上法庭。?官方機密條例?第三條：不得在禁區(qū)附近阻礙皇家軍隊成員的行動……爭議：在……附近在……里觀點1：尊重法律條文唐律：觀點2：探尋立法目的出罪者，舉重以明輕觀點3：實現(xiàn)法律價值入罪者，舉輕以明重66第六十六頁，共106頁。尊重法律條文〔喬治無罪〕禁區(qū)附近的含義非常明確，正如沒有人會將“在樓區(qū)附近構(gòu)建綠化帶〞理解為“把樓區(qū)夷為平地進而把原樓區(qū)及周圍整個區(qū)域變成綠地〞一樣。法官作為法律的守護者，按照法律條文所表達的意思作出裁判是他們的全部權(quán)利。他們無權(quán)依個人道德偏好或正義觀念對法律作任何擴大或限縮的解釋。對于法官而言，全部正義來自于法律文本本身。探尋立法目的〔喬治有罪〕法律代表的是民眾通過立法者表達的意思。假如拘泥于法律條文而扭曲民眾的意思，法律也就失去了被尊重的根底。法諺：一個人可以違背法律的外表規(guī)定而不違背法律本身。67第六十七頁，共106頁。實現(xiàn)法律價值〔喬治無罪〕1、我們真的能因為一個較輕的危害性行為被法律所制止，就直接推定一個更為嚴重的危害性行為也為法律所制止嗎？“法無明文不為罪〞是我們刑法上一項不可撼動的原那么，它有著深沉的價值根底。2、法律條文的局限性不能作為法官自行給民眾增加法律所未施加于民眾的限制的理由。3、保證法律條文的公平合理是立法者的責任而不是普通民眾。不完善的條文已經(jīng)給民眾造成不正確的導向，其所帶來的惡果不應當有普通民眾承擔。68第六十八頁，共106頁。4、假如判喬治有罪，會造成對立法者的縱容，暗示其可以不認真立法，而將問題留給法官以期其通過對法律的解釋、對立法目的的探尋來實現(xiàn)普遍認為的正義，這將是對法治理念的嚴重背離。

5、在“鼓勵立法者不認真立法〞與“鼓勵民眾鉆法律空子〞之間，法官職能選擇后者。如此權(quán)利才能得到應有的限制。69第六十九頁，共106頁。70王澤鑒懇求權(quán)根底理論王認為，懇求權(quán)根底，既主張懇求權(quán)的法律標準，亦稱懇求權(quán)標準根底?！罢l得向誰、根據(jù)何種法律標準、主張何種權(quán)利？〞王認為，法律條文包括完全性條文、不完全條文和準用〔引用〕、擬制性規(guī)定。完全性條文就是懇求權(quán)標準，是指具有構(gòu)成要件及法律效果的規(guī)定。70第七十頁，共106頁。71王澤鑒“懇求權(quán)根底〞構(gòu)成要件分析例甲于6月1日向乙購置某名貴花瓶，價金10萬元，約定6月4日交付。甲于6月3日，將該花瓶出賣給丙，價金12萬，約定于6月5日交付。乙于6月4日囑其店員丁將該花瓶送往甲處，丁駕車超速，發(fā)生車禍致花瓶滅失。問：甲得否向乙懇求轉(zhuǎn)售所得的利益2萬元。71第七十一頁，共106頁。72王澤鑒“懇求權(quán)根底〞構(gòu)成要件分析例1、要約甲構(gòu)成構(gòu)成2、承諾要件：買賣契約要件3、內(nèi)容合致1、乙之給付義務法律效果——買賣契約成立構(gòu)成法律要件2、給付不能效果：出賣人之給付義務

3、可歸責之事由

法律效果——損害賠償〔乙賠償甲轉(zhuǎn)售利益2萬元〕

乙72第七十二頁，共106頁。73再例甲于7月1日出賣某機車給乙，價金3萬元，約定于7月3日交付。屆期乙先付款，甲那么表示擬借用3天，乙欣然允之。該車于7月6日凌晨被丙所盜。問乙得否對丙懇求返還機車。73第七十三頁，共106頁。74再例：1、要約構(gòu)成要件2、承諾1、讓與合意3、內(nèi)容合致構(gòu)成要件法律效果―讓與合意1、乙為所有人：2、交付－占有改定乙自由獲得所有權(quán)法律構(gòu)成效果――乙獲得機車所有權(quán)要件構(gòu)成構(gòu)成：對物獲得事要件－－丙為占有人要件實上管領(lǐng)力2、丙無權(quán)占有法律法律效果：占有效果－－懇求返還機車法律丙效果－－無權(quán)占有：欠缺占有本權(quán)74第七十四頁，共106頁。75懇求權(quán)根底分析又例甲將自己的房屋賣給乙，買賣合同簽訂后甲將房屋及房產(chǎn)證交付給乙，但沒有辦理過戶登記。乙住了半年后，又將房屋賣給丙，并將房屋交給丙占有。丙從乙處獲得甲的房產(chǎn)證，但也沒有辦理過戶登記手續(xù)。在丙居住期間，該房屋價格迅速上漲。訴訟前，甲掛失房產(chǎn)證，并將該房屋高價賣給丁，且辦理的過戶登記手續(xù)。75第七十五頁，共106頁。76

引起的訴訟：【案例一】甲訴至法院，認為其與乙簽訂的房屋買賣合同因未辦理過戶登記手續(xù)而無效，懇求乙返還其房屋。不當?shù)美藏斘锓颠€〕懇求權(quán)【案例二】甲以房屋產(chǎn)權(quán)登記人〔所有人〕的名義直接起訴房屋占有人丙，懇求丙返還其房屋?！参餀?quán)懇求權(quán)中的〕返復原物懇求權(quán)【案例三】乙起訴甲，懇求履行房屋買賣合同，協(xié)助辦理房屋過戶登記手續(xù)。合同履行懇求權(quán)76第七十六頁，共106頁。77【案例四】乙起訴丙，以其未獲得房屋所有權(quán)，與丙簽訂的房屋買賣合同系無權(quán)處分合同，且甲未予追認為由，懇求確認合同無效并判令丙返還房屋。不當?shù)美藏斘锓颠€〕懇求權(quán)【案例五】丙起訴乙，懇求辦理房屋過戶登記手續(xù)。乙抗辯并非其不愿履行過戶登記手續(xù)，實那么因甲遲遲不配合辦理過戶登記。丙在訴訟中發(fā)現(xiàn)訴訟前甲將房產(chǎn)證掛失，并已將該房屋高價賣給丁，且辦理的過戶登記手續(xù)。丙遂申請追加甲、丁為共同被告，懇求確認甲、丁之間的房屋買賣合同無效，要求三被告協(xié)助辦理房屋過戶登記手續(xù)。丁提出其為好心第三人的抗辯理由。合同履行懇求權(quán)【案例六】并起訴丙懇求丙退出房屋。物權(quán)懇求權(quán)77第七十七頁，共106頁。78問題

不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓合同〔房屋買賣合同〕的效力是否受不動產(chǎn)物權(quán)變動〔房屋過戶登記〕的影響？房屋的事實占有人能否基于連環(huán)買賣合同行使對房屋登記所有人的占有抗辯？物權(quán)變動的合意〔如不動產(chǎn)或其權(quán)屬證書的交付〕是否具有拘謹力？在房屋雙重買賣中，房屋的事實占有人能否對抗房屋好心獲得人？案例六涉及的問題：房屋好心獲得人對好心占有人是否有物權(quán)懇求權(quán)？78第七十八頁，共106頁。79相關(guān)法律?物權(quán)法?第十五條規(guī)定：當事人之間訂立有關(guān)設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。?物權(quán)法?第三十四條規(guī)定：無權(quán)占有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，權(quán)利人可以懇求返復原物。?物權(quán)法?第二百四十一條規(guī)定：基于合同關(guān)系等產(chǎn)生的占有，有關(guān)不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的使用、收益、違約責任等，按照合同約定；合同沒有約定或者約定不明確的，按照有關(guān)法律規(guī)定。?合同法?第五十一條規(guī)定：無權(quán)處分的人處分別人財物，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后獲得處分權(quán)的，該合同有效。79第七十九頁，共106頁。803、法律解釋分類標準

分類結(jié)果效力正式解釋非正式解釋尺度限制解釋擴充解釋態(tài)度嚴格解釋自由解釋方法文義解釋體系解釋歷史解釋目的解釋主體立法解釋（立法機關(guān)）司法解釋（最高法院）判例解釋（審案法官）學理解釋（專家學者）80第八十頁，共106頁。梁慧星法律解釋規(guī)那么——文義解釋體系解釋論理解釋法意解釋〔歷史解釋或嚴格解釋〕擴張解釋限縮解釋比較法解釋當然解釋〔從法的目的進展衡量〕社會學解釋81第八十一頁，共106頁。82限制解釋合同法司法解釋〔二〕第十四條合同法第五十二條第〔五〕項規(guī)定的“強迫性規(guī)定〞，是指效力性強迫性規(guī)定?！矃^(qū)分效力性強迫性規(guī)定與其他〔管理性〕強迫性規(guī)定，限制了無效合同的范圍?！?2第八十二頁，共106頁。83擴大解釋合同法司法解釋〔二〕第二條當事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為可以推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認定是以合同法第十條第一款中的“其他形式〞訂立的合同。但法律另有規(guī)定的除外?！矓U大合同法規(guī)定的其他合同形式范圍〕83第八十三頁，共106頁。84解讀道路交通平安法第76條：〔文義解釋〕機動車發(fā)生交通事故造成人身死亡、財產(chǎn)損失的，由保險公司在機動車第三者責任強迫保險責任限額范圍內(nèi)予以賠償。超過責任限額的部分，按照以下方式承擔賠償責任：〔一〕機動車之間發(fā)生交通事故的，由有過錯的一方承擔賠償責任；雙方都有過錯的，按照各自過錯的比例分擔責任?！捕硻C動車與非機動車駕駛?cè)?、行人之間發(fā)生交通事故的，由機動車一方承擔責任；但是，有證據(jù)證明非機動車駕駛?cè)?、行人違背道路交通安全法律、法規(guī)，機動車駕駛?cè)艘呀?jīng)采取必要處置措施的，減輕機動車一方的責任。 交通事故的損失是由非機動車駕駛?cè)?、行人成心造成的，機動車一方不承擔責任。84第八十四頁，共106頁。85原道路交通安全法第76條規(guī)定：機動車發(fā)生交通事故造成人身死亡、財產(chǎn)損失的，由保險公司在機動車第三者責任強制保險責任限額范圍內(nèi)予以賠償。超過責任限額的部分，按照下列方式承擔賠償責任：（一）機動車之間發(fā)生交通事故的，由有過錯的一方承擔賠償責任；雙方都有過錯的，按照各自過錯的比例分擔責任。（二）機動車于非機動車駕駛?cè)?、行人之間發(fā)生交通事故的，由機動車一方承擔責任；但是，有證據(jù)證明非機動車駕駛?cè)?、行人違反道路交通安全法律、法規(guī)，機動車駕駛?cè)艘呀?jīng)采取必要處置措施的，減輕機動車一方的責任。交通事故的損失是由非機動車駕駛?cè)?、行人故意造成的，機動車一方不承擔責任。

修改后的道路交通安全法第76條規(guī)定：

機動車發(fā)生交通事故造成人身傷亡、財產(chǎn)損失的，由保險公司在機動車第三者責任強制保險責任限額范圍內(nèi)予以賠償；不足的部分，按照下列規(guī)定承擔賠償責任：（一）機動車之間發(fā)生交通事故的，由有過錯的一方承擔賠償責任；雙方都有過錯的，按照各自過錯的比例分擔責任。（二）機動車與非機動車駕駛?cè)恕⑿腥酥g發(fā)生交通事故，非機動車駕駛?cè)?、行人沒有過錯的，由機動車一方承擔賠償責任；有證據(jù)證明非機動車駕駛?cè)恕⑿腥擞羞^錯的，根據(jù)過錯程度適當減輕機動車一方的賠償責任；機動車一方?jīng)]有過錯的，承擔不超過百分之十的賠償責任。交通事故的損失是由非機動車駕駛?cè)恕⑿腥斯室馀鲎矙C動車造成的，機動車一方不承擔賠償責任。

85第八十五頁，共106頁。86修正案修改了第76條第一款第〔二〕項(立法解釋)機動車與非機動車駕駛?cè)?、行人發(fā)生交通事故的，由機動車一方承擔責任；但是有證據(jù)證明非機動車駕駛?cè)?、行人有過錯的，按以下規(guī)定減輕機動車一方的責任：1、非機動車駕駛?cè)?、行人一方負次要責任的，機動車一方承擔80%的賠償責任；2、非機動車駕駛?cè)?、行人一方負同等責任的，機動車一方承擔60%的賠償責任；3、非機動車駕駛?cè)?、行人一方負主要責任的，機動車一方承擔40%的賠償責任；4、非機動車駕駛?cè)恕⑿腥艘环截撊控熑蔚?，機動車一方承擔不超過10%的賠償責任。86第八十六頁，共106頁。87七十六條的規(guī)那么體系〔學理解釋〕1、保險公司的無過錯責任〔絕對責任〕考慮：受害人是否有直接懇求權(quán)，即受害人是否可以可以直接以保險公司為被告提起訴訟主張損害賠償？2、機動車之間的過錯責任把握：成心大于過失；惡意大于一般成心；重大過失大于一般過失，一般過失大于細微過失。3、機動車對行人、非機動車的無過錯〔嚴格〕責任

分析：第一，無過錯責任。

第二，減責事由。第三，免責事由87第八十七頁，共106頁。88機動車駕駛員無過錯責任適用的法理根據(jù)機動車宿命的弱點是交通事故。機動車行駛是“被允許的危險〞活動。1、報償理論誰享受利益誰承擔風險2、危險分擔理論利益平衡說3、危險控制理論誰可以控制、減少危險，責任由誰承擔88第八十八頁，共106頁。89法律解釋又例:

〔目的解釋、文義解釋、歷史解釋、體系解釋〕?婚姻法?第十八條規(guī)定：“遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產(chǎn)〞，屬于夫妻一方的財產(chǎn)。婚姻法司法解釋(二)第二十二條第二款規(guī)定：“當事人結(jié)婚后，父母為雙方購置房屋出資的，該出資應當認定為對夫妻雙方的贈與，但父母明確表示贈與一方的除外。〞89第八十九頁，共106頁。90

法律解釋再例：?消費者權(quán)益保護法?〔目的解釋〕第二條消費者為生活消費需要購置、使用商品或者接受效勞，其權(quán)益受本法保護；本法未作規(guī)定的，受其他有關(guān)法律、法規(guī)保護。第十一條消費者因購置、使用商品或者承受效勞受到人身、財產(chǎn)損害的，享有依法獲得賠償?shù)臋?quán)利。第四十九條經(jīng)營者提供商品或者效勞有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購置商品的價款或者承受效勞的費用的一倍?？紤]：何謂“消費者〞？何謂“欺詐〞？90第九十頁，共106頁。914、法律補漏破綻補充1、類推適用2、目的性擴張3、目的性限縮價值補充1、因法因理2、應時應勢3、自由裁量一般條款的適用1、舉重明輕2、引理入法3、有所限制91第九十一頁，共106頁。92

法律補漏例1：類推使用最高人民法院“關(guān)于適用?中華人民共和國民事訴訟法?假設干問題的意見〞第六十八條規(guī)定：“無民事行為才能人、限制民事行為才能人或者可能損害被代理人利益的人以及人民法院認為不宜作訴訟代理人的人，不能作為訴訟代理人。〞在離婚案件中，精神病人的配偶提出與其離婚之訴時，其配偶雖然是法定代理人，但屬可能損害被代理人利益的人。所以，可類推適用于法定代理人。92第九十二頁，共106頁。93法律補漏例2：目的性擴張“非典〞之非常時期，有人利用互聯(lián)網(wǎng)、手機短信等方式編造、成心傳播“非典〞謠言，嚴重擾亂社會秩序。這種行為是否構(gòu)成犯罪，是否應承擔刑事責任？刑法修正案〔三〕中的第291條之一的規(guī)定：投放虛假的爆炸性、毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)，或者編造爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐懼信息，或者明知是編造的恐懼信息而成心傳播，嚴重擾亂社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴重后果的，處五年以上有期徒刑。該條涉及兩個罪名，一是投放虛假危險物質(zhì)罪，二是編造、成心傳播虛假恐懼信息罪。在這里，沒有將編造、成心傳播傳染性疾病疫情的行為包括在編造、成心傳播虛假恐懼信息行為中。93第九十三頁，共106頁。94最高人民法院、最高人民檢察院于2003年5月14日公布的?關(guān)于辦理妨害預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害的刑事案件詳細應用法律假設干問題的解釋?第十條規(guī)定：“編造與突發(fā)傳染病疫情等災害有關(guān)的恐懼信息，或者明知是編造的此類信息而成心傳播，嚴重擾亂社會秩序的，依照刑法第二百九