第八章 建設(shè)工程合同管理法規(guī)

10.2.4締約過失責(zé)任1.締約過失責(zé)任的概念締約過失責(zé)任，是指在合同訂立過程中，一方當(dāng)事人因過錯而導(dǎo)致另一方的信賴?yán)娴膿p失所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。當(dāng)事人這種基于誠實信用原則而產(chǎn)生的締約過程中的義務(wù)，并不是因合同而產(chǎn)生的義務(wù)，它是一種先合同義務(wù)，以往，我國只從道德的層面上對這種義務(wù)加以肯定，并未從法律的角度對這種義務(wù)加以規(guī)范。新頒行的《合同法》對此有明確規(guī)定，違反上述義務(wù)的當(dāng)事人，必須對對方的損失承擔(dān)賠償責(zé)任，這既是締約過失責(zé)任。

《建設(shè)法規(guī)》課件2第8章建設(shè)工程合同管理法規(guī)《建設(shè)法規(guī)》課件3本章目錄

概述1

建設(shè)工程合同簽訂2

建設(shè)工程合同履行3

建設(shè)工程合同索賠4

與建設(shè)工程相關(guān)的幾種5

法律責(zé)任6《建設(shè)法規(guī)》課件48.1概述

8.1.1建設(shè)工程合同建設(shè)工程合同是承包方與發(fā)包方之間確立承包方完成約定的工程項目，發(fā)包方支付價款與酬金的協(xié)議合同兩個或兩個以上的當(dāng)事人為了一定的目的，在平等、自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，設(shè)立、變更或終止某項民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系而形成的一份協(xié)議《建設(shè)法規(guī)》課件58.1.2建設(shè)工程合同的特征合同標(biāo)的的特殊性合同主體的特殊性合同形式的特殊性合同監(jiān)督管理的特殊性8.1概述

《建設(shè)法規(guī)》課件68.2建設(shè)工程合同的簽訂平等原則合同自由原則公平原則誠實信用原則遵守法律、尊重社會公德、不得損害社會公共利益的原則8.2.1簽訂原則《建設(shè)法規(guī)》課件7第二節(jié)建設(shè)工程合同的簽訂8.2.2合同簽訂程序要約邀請要約承諾1.要約邀請要約邀請是指當(dāng)事人一方邀請不特定的另一方向自己提出要約的意思表示。在合同法中，要約邀請行為屬于事實行為而一般沒有法律約束力，只有經(jīng)過被邀請的一方作出要約并經(jīng)邀請方承諾后，合同方能成立。在實踐中，要約邀請一般表現(xiàn)在：廣告、商品價目表、商店標(biāo)價陳列商品等。在建設(shè)工程合同簽訂的過程中，發(fā)包方發(fā)布招標(biāo)公告或招標(biāo)邀請書的行為就是一種要約邀請行為。2.要約要約是指當(dāng)事人一方向另一方提出合同條件，希望另一方訂立合同的意思表示。提出要約的一方稱為要約人，另一方稱為受要約人。要約是以訂立合同為目的一種意思的表示，首先必須符合簽訂合同的原則，其內(nèi)容必須具體明確，并應(yīng)包括合同應(yīng)具備的主要條款，而且必須向受要約人提出。要約具有法律約束力，要約生效后，要約人不得擅自撤回或更改。在建設(shè)工程合同簽訂過程中，承包方向發(fā)包方遞交的投標(biāo)文件的投標(biāo)行為就是一種要約行為。3.承諾承諾是指受要約人完全同意要約的意思表示。它是受要約人愿意按照要約的內(nèi)容與要約人訂立合同的允諾。承諾的內(nèi)容必須與要約完全一致，不得有任何修改，否則將視為拒絕要約或反要約。承諾必須在要約規(guī)定的有效期限內(nèi)向要約人提出，而承諾生效的時間就是要約人收到承諾的時刻。承諾人作出承諾后，即受到法律的約束，不得任意變更或解除。在招投標(biāo)中，發(fā)包方經(jīng)過開標(biāo)、評標(biāo)過程，最后發(fā)出中標(biāo)通知書，確立承包方的行為即為承諾。

（1）合同文件的組成部分在這一條款中應(yīng)明確建設(shè)工程合同除合同本身外，還包括洽商、變更、明確雙方權(quán)利與義務(wù)的備忘錄、紀(jì)要和協(xié)議。中標(biāo)通知書、招投標(biāo)文件、工程量清單或確定工程造價的工程預(yù)算書和圖紙以及有關(guān)的技術(shù)資料和技術(shù)要求也都是合同的組成部分。（2）建設(shè)工程項目的概況這一條款應(yīng)明確寫出工程的名稱、詳細(xì)地址、工程內(nèi)容、承包范圍和方式、建筑面積、建設(shè)工期、質(zhì)量等級等內(nèi)容。

8.2.3建設(shè)工程合同的主要內(nèi)容（以施工合同為例）

（3）建設(shè)工程合同當(dāng)事人的責(zé)任

甲、乙雙方駐工地代表的職權(quán)范圍；甲、乙雙方的職責(zé)。（4）建設(shè)工程合同款與支付這一條款中應(yīng)寫明約定工程造價的依據(jù)、確定工程造價的方式（是按甲、乙雙方審定的工程預(yù)算還是按招標(biāo)工程的決標(biāo)金額等）、約定工程造價的調(diào)整方式（是實行固定價格還是可調(diào)價格，如為可調(diào)價格，還應(yīng)明確可調(diào)因素，如工程量增減、甲方認(rèn)可的設(shè)計變更、材料的價格調(diào)整等）。

（5）竣工與決算返回8.2.4

締約過失責(zé)任1.締約過失責(zé)任的概念

締約過失責(zé)任，是指在合同訂立過程中，一方當(dāng)事人因過錯而導(dǎo)致另一方的信賴?yán)娴膿p失所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。當(dāng)事人這種基于誠實信用原則而產(chǎn)生的締約過程中的義務(wù)，并不是因合同而產(chǎn)生的義務(wù)，它是一種先合同義務(wù)，以往，我國只從道德的層面上對這種義務(wù)加以肯定，并未從法律的角度對這種義務(wù)加以規(guī)范。新頒行的《合同法》對此有明確規(guī)定，違反上述義務(wù)的當(dāng)事人，必須對對方的損失承擔(dān)賠償責(zé)任，這既是締約過失責(zé)任。

2.承擔(dān)締約過失責(zé)任的情況《合同法》中規(guī)定，出現(xiàn)下列情況時，當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。（1）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商。（2）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或提供虛假情況。（3）其他違背誠實信用原則的行為。（4）泄露或不正當(dāng)使用對方商業(yè)秘密的。

2.承擔(dān)締約過失責(zé)任的情況《合同法》中規(guī)定，出現(xiàn)下列情況時，當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。（1）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商。（2）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或提供虛假情況。（3）其他違背誠實信用原則的行為。（4）泄露或不正當(dāng)使用對方商業(yè)秘密的。

10.3建設(shè)工程合同的履行10.3.1建設(shè)工程合同履行的原則建設(shè)工程合同一經(jīng)簽訂，即具有法律約束力，合同當(dāng)事人必須堅決履行合同約定的內(nèi)容，不得違反?！逗贤ā芬?guī)定：“合同”當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定“全面履行自己的義務(wù)”。所以，建設(shè)工程合同的履行應(yīng)當(dāng)遵守兩大原則，即實際履行原則和全面履行原則。

1.實際履行原則實際履行原則是指合同當(dāng)事人按照合同規(guī)定的標(biāo)的履行。除非不可抗力，簽訂合同當(dāng)事人應(yīng)交付和接受標(biāo)的，不得任意降低標(biāo)的物的標(biāo)準(zhǔn)、變更標(biāo)的物或以貨幣代替實物。建設(shè)工程合同的標(biāo)的就是建設(shè)工程項目的建設(shè)行為，由于建設(shè)工程項目是特定的不動產(chǎn)產(chǎn)品，具有不可替代的特點，因此建設(shè)工程合同簽訂后，合同當(dāng)事人就必須按照合同規(guī)定的內(nèi)容和范圍實際履行，承包方應(yīng)按期保質(zhì)的交付勘察設(shè)計成果和建設(shè)工程，發(fā)包方則應(yīng)及時予以接受。2.全面履行原則全面履行原則，是指合同當(dāng)事人必須按照合同規(guī)定的標(biāo)的、數(shù)量和質(zhì)量、履行地點、履行價格、履行時間和履行方式等全面完成各自應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。建設(shè)工程合同的全面履行就是合同當(dāng)事人必須按照合同規(guī)定的所有條款完成工程建設(shè)任務(wù)，包括：工程項目的建設(shè)行為，工程工期，工程所在地，工程造價等。同時，對建設(shè)工程合同全面履行的檢驗，須經(jīng)過工程竣工、驗收和竣工決算三個步驟。10.3.2合同履行中的抗辯權(quán)1.抗辯權(quán)的概念抗辯權(quán)，是指當(dāng)事人一方依法對抗對方要求和權(quán)利主張的權(quán)利。合同履行中的抗辯權(quán)，就是在雙務(wù)合同中，在滿足一定法定條件時，合同當(dāng)事人一方可以對抗對方當(dāng)事人的履行要求，暫時拒絕履行合同約定義務(wù)的權(quán)利。雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)可分為同時履行抗辯權(quán)和異時履行抗辯權(quán)兩種。

1.同時履行抗辯權(quán)同時履行是指合同沒有約定雙方履行的先后順序，而是在一定期限內(nèi)，雙方當(dāng)事人不分先后的履行各自義務(wù)的行為。同時履行抗辯權(quán)，是指同時履行的雙務(wù)合同當(dāng)事人在對方未為對待給付之前，有權(quán)對抗對方的履行要求，拒絕自己的履行。《合同法》規(guī)定：“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的應(yīng)當(dāng)同時履行。一方在對方未履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。”2.異時履行抗辯權(quán)異時履行抗辯權(quán)是指合同已明確約定雙方履行的先后順序。此時，不論是先履行一方，還是后履行一方，都可以依法享有抗辯權(quán)。（1）后履行一方的抗辯權(quán)。合同法約定，先履行一方應(yīng)當(dāng)先行履行自己的義務(wù)，當(dāng)其未予履行，或雖已履行但不符合合同的約定時，后履行的一方可以行使抗辯權(quán)，他有權(quán)拒絕履行一方的履行請求。（2）先履行一方的抗辯權(quán)——不安抗辯權(quán)。它是指按合同約定，本應(yīng)先行履行義務(wù)的一方，在有確切證據(jù)證明對方的財產(chǎn)明顯減少或難以對待給付時，他有拒絕先行履行的權(quán)力。先履行一方的這種抗辯權(quán)稱為拒絕權(quán)，這種履行拒絕則可稱為中止履行，這是法律對先履行一方合法權(quán)益的有力保護(hù)。

《合同法》規(guī)定，當(dāng)對方出現(xiàn)下述情形之一時，即可行使不安抗辯權(quán)：經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；喪失商業(yè)信譽(yù)；有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。

為保護(hù)對方當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)正常的經(jīng)濟(jì)秩序，《合同法》對不安抗辯權(quán)的行使也作了限制。這種限制主要表現(xiàn)在以下三個方面。一是要有確切的證據(jù)；二是依法中止履行時，必須及時通知對方當(dāng)事人；三是中止履行后，一旦對方當(dāng)事人提供了適當(dāng)擔(dān)保，就應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行，否則，將被定為違約。10.3.3建設(shè)工程合同履行的擔(dān)保合同履行的擔(dān)保，是保證合同履行的一項法律制度，是合同當(dāng)事人為全面履行合同及避免因?qū)Ψ竭`約而遭受損失而設(shè)定的保證措施。合同履行的擔(dān)保是通過簽訂擔(dān)保合同或是在合同中設(shè)立擔(dān)保條款來實現(xiàn)的。擔(dān)保合同是從合同，被擔(dān)保合同是主合同。擔(dān)保合同將隨著被擔(dān)保合同的履行而消滅。建設(shè)工程合同的擔(dān)保形式主要有保證、抵押、定金和留置四種。

1.保證保證是指保證人與債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人（被保證人）不履行債務(wù)時，由保證人按照約定代為履行或代為承擔(dān)責(zé)任的擔(dān)保方式。保證人是合同當(dāng)事人（被保證人和債權(quán)人）以外的第三人，一旦擔(dān)保成立，他就成為被保證人所負(fù)債務(wù)的從債務(wù)人，當(dāng)被保證人不履行自己的債務(wù)時，保證人就有代為履行的義務(wù)，而當(dāng)他代為履行或代為賠償后，就成為被擔(dān)保人的債權(quán)人，可對被保證人行使追償權(quán)。我國《擔(dān)保法》將保證分為一般保證和連帶責(zé)任保證。

《擔(dān)保法》還規(guī)定：“當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。”“國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位及社會團(tuán)體不得擔(dān)當(dāng)保證人替人擔(dān)保?！苯ㄔO(shè)工程合同中最常見的銀行為工程承包單位開具的履約保函，即銀行充當(dāng)保證人為承包單位擔(dān)保的保證方式。2.抵押抵押是指合同當(dāng)事人一方或者當(dāng)事人以外的第三人向另一方當(dāng)事人提供一定的財產(chǎn)作為抵押，以保證合同履行的擔(dān)保方式。當(dāng)合同當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)時，當(dāng)事人另一方（抵押權(quán)人）就有權(quán)依照法律規(guī)定以抵押物折價或?qū)⒌盅何镒冑u，并從中優(yōu)先受償。采用抵押擔(dān)保時，抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)以書面形式訂立抵押合同。我國《擔(dān)保法》還規(guī)定，抵押物為土地使用權(quán)、城市房地產(chǎn)、林木、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的廠房、航空器、船舶、車輛、企業(yè)的設(shè)備和其他不動產(chǎn)，應(yīng)到相關(guān)部門辦理抵押物登記手續(xù)，否則，抵押合同無效。

3.定金定金是合同簽訂后，但還沒有履行前，當(dāng)事人一方向另一方支付一定數(shù)額的金錢或其他有價代替物，以保證合同履行的擔(dān)保方式。其擔(dān)保作用體現(xiàn)在，交付定金的一方不履行合同，則無權(quán)要求返還定金，收取定金的一方不履行合同，則應(yīng)雙倍返還定金。定金是合同的一種擔(dān)保方式，預(yù)付款是指起資助作用，違約金是對違約的一種制裁手段，注意區(qū)分三者之間的區(qū)別。在建設(shè)工程勘察和設(shè)計合同中，通常都采用這種擔(dān)保方式。

4.留置留置是指合同當(dāng)事人一方依據(jù)合同，事先合法占有對方財產(chǎn)，當(dāng)對方不履行合同時，可對占有財產(chǎn)進(jìn)行留置，并依法將留置財產(chǎn)折價或變賣并從中優(yōu)先受償?shù)膿?dān)保方式。

10.3.4合同的保全

合同的保全是指法律為防止合同債務(wù)人的財產(chǎn)不當(dāng)減少，維護(hù)其財產(chǎn)狀況，允許合同的債權(quán)人向債務(wù)人行使一定權(quán)利的制度。合同的保全也可理解為法律所強(qiáng)制實施的一般擔(dān)保，即債務(wù)人應(yīng)以其所有的全部財產(chǎn)來保證其合同債務(wù)的履行?！逗贤ā匪O(shè)立的合同保全有兩種：代位權(quán)和撤銷權(quán)。

1.

代位權(quán)代位權(quán)是指債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)的權(quán)利。2.

撤銷權(quán)撤銷權(quán)是指因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。

10.3.5建設(shè)工程合同的變更合同的變更，從廣義上而言應(yīng)包括合同內(nèi)容的變更及合同主體的變更，建設(shè)工程合同的承包人是經(jīng)過選擇，基于信任才確定的，所以，合同履行時應(yīng)堅持親自履行原則，《合同法》、《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》中都明確規(guī)定，承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三方。所以，建設(shè)工程合同的變更只是狹義的合同變更，即指在合同主體不變的前提下合同內(nèi)容的修改與補(bǔ)充。

建設(shè)工程合同的變更是通過工程簽證來加以確認(rèn)的工程簽證，實際上就是工程承發(fā)包雙方在施工過程中對支付各種費用、順延工期、賠償損失等事項所達(dá)成的補(bǔ)充協(xié)議。經(jīng)雙方書面確認(rèn)的工程簽證，將成為工程結(jié)算或工程索賠的依據(jù)。10.4建設(shè)工程合同的索賠10.4.1建設(shè)工程合同索賠的概念索賠是當(dāng)事人依據(jù)自己享有的權(quán)利向某一方提出的有關(guān)資格財產(chǎn)、金錢及其他方面的賠償要求。建設(shè)工程索賠則是指在建設(shè)工程合同實施過程中，當(dāng)事人一方因?qū)Ψ竭`約或非自身原因而遭到損失時，向?qū)Ψ教岢龅馁r償要求。

注意：1.索賠的主體既可以是承包方，也可以是發(fā)包方。2.工程索賠與一般商務(wù)合同的索賠不完全相同。建設(shè)工程索賠一般都為工期索賠和費用索賠。在國際工程中，工程合同索賠是十分正常的現(xiàn)象，一般情況下，工程索賠額往往占到工程總造價的7％左右。在我國，《合同法》、《建筑法》中都對工程索賠作出了相應(yīng)規(guī)定，各種合同示范文本中也有相應(yīng)的索賠條款。

10.4.2建設(shè)工程合同索賠的原因在建設(shè)工程合同實施過程中，可以提起索賠的原因是很多的，主要有：1.合同風(fēng)險分擔(dān)不均2.施工條件變化3.工程變更4.工期拖延5.業(yè)主違約6.合同缺陷7.國家法令的變更8.其他方面10.4.3建設(shè)工程合同索賠的依據(jù)在索賠原因發(fā)生時，當(dāng)事人一方應(yīng)該有充分的依據(jù)，才能通過索賠的方式取得賠償。索賠的依據(jù)包括：1.合同和合同文件工程承包合同是當(dāng)事人之間最基本的約定文件。

2.施工文件和有關(guān)資料施工文件有一部分是屬于合同文件的，如圖紙、技術(shù)規(guī)范等。有一些雖然不是正式的合同文件，但它客觀反映了工程施工活動的記錄，是證明索賠事實存在的依據(jù)，因而，也是索賠的重要依據(jù)。主要包括：（1）施工前與施工過程中編制的工程進(jìn)度表；（2）每周的施工計劃和每日的各項施工記錄；（3）會議記錄，重要事件應(yīng)根據(jù)會議內(nèi)容寫出會議紀(jì)要，由雙方簽字確認(rèn)；（4）由承包方提出的各類施工備忘錄；（5）來往信函；（6）由工程師檢查簽字批準(zhǔn)的各類工程檢查記錄和竣工驗收報告；（7）工程施工錄像和照相資料；（8）各類財務(wù)單據(jù)；（9）現(xiàn)場氣象記錄；（10）市場信息資料；（11）其他資料。從法律上講，施工文件只有在得到工程師或工程師代表和承包商的確認(rèn)后，才能構(gòu)成索賠依據(jù)。3.前期索賠文件前期索賠主要是研究和解決在招標(biāo)過程中，投標(biāo)人在投標(biāo)后至簽訂合同前這一期間所發(fā)生的索賠問題。與之有關(guān)的招標(biāo)與投標(biāo)文件，以及招標(biāo)所適用的法律是前期索賠的依據(jù)。4.法律與法規(guī)一般來說，與工程項目建設(shè)有關(guān)的公司法、海關(guān)法、稅法、勞動法、環(huán)境保護(hù)法等法律及建設(shè)法規(guī)都會直接影響工程承包活動。當(dāng)任何一方違背這些法律或法規(guī)時，或在某一規(guī)定日期之后發(fā)生法律或法規(guī)變更，均可引起索賠。案例1：按合同規(guī)定的總工期計劃，應(yīng)于××年×月×日開始現(xiàn)場攪拌混凝土。因承包商的混凝土拌和設(shè)備遲遲運(yùn)不上工地，承包商決定使用商品混凝土，但為業(yè)主否決。而在承包合同中未明確規(guī)定使用何種混凝土。承包商不得已，只有繼續(xù)組織設(shè)備進(jìn)場，由此導(dǎo)致施工現(xiàn)場停工