國內(nèi)首例對賭協(xié)議無效判例(甘肅世恒VS蘇州海富)

國內(nèi)首例對賭協(xié)議無效判例甘肅世恒VS蘇州海富案情概要2007年11月前，蘇州海富決定投資甘肅世恒（當(dāng)時名為“甘肅眾星鋅業(yè)有限公司”），并與甘肅世恒、香港迪亞有限公司（甘肅世恒為其全資子公司，下稱香港迪亞）及陸波（甘肅世恒法定代表人兼總經(jīng)理，同時也是香港迪亞的總經(jīng)理）簽訂了《甘肅眾星鋅業(yè)有限公司增資協(xié)議書》（下稱增資協(xié)議），主要條款包括：1、蘇州海富現(xiàn)金出資2000萬元投資甘肅世恒，占甘肅世恒增資后注冊資本的3.85%；2、各方按增資協(xié)議內(nèi)容簽訂合營合同及章程，增資協(xié)議未約定的，按章程及合同辦理；3、協(xié)議第七條第（二）項（下稱訟爭條款）約定，甘肅世恒2008年的凈利潤必須不低于3000萬元人民幣，若未達到，甘肅世恒須向蘇州海富補償，甘肅世恒未能補償?shù)?，由香港迪亞履?補償款以投資款金額為基數(shù)，按實際凈利潤與3000萬元之間的差額計算；4、協(xié)議第七條第（四）項約定，若甘肅世恒未能在2010年10月20日前完成上市，蘇州海富有權(quán)要求香港迪亞按10%的年化收益率回購蘇州海富所持甘肅世恒的全部股權(quán)。5、2007年11月1日，蘇州海富與香港迪亞簽訂《中外合資經(jīng)營甘肅眾星鋅業(yè)有限公司合同》（下稱合營合同）。6、蘇州海富于2007年11月2日依約向甘肅世恒繳存了出資款2000萬元人民幣，其中114萬余元認(rèn)繳新增注冊資本，1885萬余元計入資本公積金。2008年2月29日，甘肅省商務(wù)廳批準(zhǔn)了增資協(xié)議、合營合同和公司章程。隨后，甘肅世恒辦理了相應(yīng)的工商變更登記。

據(jù)法院查明，工商年檢報告登記記載，甘肅世恒2008年度凈利潤為26858.13元。2009年12月30日，海富公司訴至蘭州市中級人民法院，請求

判令世恒公司、迪亞公司和陸波向其支付協(xié)議補償款1998.2095萬元并承擔(dān)本案訴訟費及其它費用。

一審爭論焦點案件的爭議焦點為：1、《增資協(xié)議書》第七條第(二)項內(nèi)容是否具有法律效力；2、如果有效，世恒公司、迪亞公司、陸波應(yīng)否承擔(dān)補償責(zé)任。蘭州中院認(rèn)為：（1）增資協(xié)議訟爭條款的約定違反了《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第八條以及《公司法》第二十條第一款的規(guī)定，應(yīng)屬無效；（2）訟爭條款與合營合同約定不一致，以合營合同為準(zhǔn)；（3）增資協(xié)議并無陸波個人承擔(dān)補償責(zé)任的約定。由此，認(rèn)定蘇州海富要求三被告承擔(dān)補償責(zé)任的訴請沒有依據(jù)。判決：蘭州中院2010年12月31日作出(2010)蘭法民三初字第71號民事判決，駁回海富公司的全部訴訟請求。二審爭論焦點爭議焦點：當(dāng)事人爭議的焦點為《增資協(xié)議書》第七條第(二)項是否具有法律效力。甘肅高院認(rèn)為：1、增資協(xié)議中關(guān)于利潤目標(biāo)無法完成時由甘肅世恒承擔(dān)補償責(zé)任的約定，違反投資風(fēng)險共擔(dān)的原則，參照最高院關(guān)于聯(lián)營合同案件的解答第四條第二項規(guī)定，訟爭條款的該部分約定屬于“明為聯(lián)營實為借貸”的合同，訟爭條款該部分約定內(nèi)容，因違反《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項之規(guī)定應(yīng)認(rèn)定無效，蘇州海富2000萬元出資中，除增資的114萬余元外，其余1885萬余元為借貸款項，根據(jù)各方過錯，甘肅世恒及香港迪亞應(yīng)返還借款本金并計付利息；2、陸波個人未就補償問題向蘇州海富作出過承諾，并且，陸波未將相關(guān)礦場過戶到甘肅世恒名下的爭議與本案無關(guān)，蘇州海富要求陸波個人承擔(dān)補償責(zé)任沒有依據(jù)；3、增資協(xié)議與合營企業(yè)合同的締約主體不同，約定的權(quán)利義務(wù)也不一致，并且增資協(xié)議、合營合同及章程均已被甘肅商務(wù)廳批準(zhǔn)，具有法律效力，對甘肅世恒、香港迪亞及陸波所提關(guān)于訟爭條款已被合營合同所取代而不再具有法律效力的抗辯理由不予支持。判決：撤銷蘭州中院判決的主文，判決甘肅世恒及香港迪亞向蘇州海富返還1885.2283萬元及利息，一、二審案件受理費等由甘肅世恒及香港迪亞負(fù)擔(dān)20萬元，其余由蘇州海富負(fù)擔(dān)再審焦點高院認(rèn)為：1、2009年12月，海富公司向一審法院提起訴訟時的訴訟請求是請求判令世恒公司、迪亞公司、陸波向其支付協(xié)議補償款19982095元并承擔(dān)本案訴訟費用及其它費用，沒有請求返還投資款。因此二審判決判令世恒公司、迪亞公司共同返還投資款及利息超出了海富公司的訴訟請求，是錯誤的。2、海富公司作為企業(yè)法人，向世恒公司投資后與迪亞公司合資經(jīng)營，故世恒公司為合資企業(yè)。世恒公司、海富公司、迪亞公司、陸波在《增資協(xié)議書》中約定，如果世恒公司實際凈利潤低于3000萬元，則海富公司有權(quán)從世恒公司處獲得補償，并約定了計算公式。這一約定使得海富公司均投資可以取得相對固定的收益，該收益脫離了世恒公司的經(jīng)營業(yè)績，損害了公司利益和公司債權(quán)人利益，一審法院、二審法院根據(jù)《中華人民共和國公司法》第二十條和《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第八條的規(guī)定認(rèn)定《增資協(xié)議書》中的這部分條款無效是正確的。但二審法院認(rèn)定海富公司18852283元的投資名為聯(lián)營實為借貸，并判決世恒公司和迪亞公司向海富公司返還該筆投資款，沒有法律依據(jù)，本院予以糾正3、《增資協(xié)議書》中并無由陸波對海富公司進行補償?shù)募s定，海富公司請求陸波進行補償，沒有合同依據(jù)。此外，海富公司稱陸波涉嫌犯罪，沒有證據(jù)證明，本院對該主張亦不予支持。4、在《增資協(xié)議書》中，迪亞公司對于海富公司的補償承諾并不損害公司及公司債權(quán)人的利益，不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，是當(dāng)事人的真實意思表示，是有效的。迪亞公司對海富公司承諾了眾星公司2008年的凈利潤目標(biāo)并約定了補償金額的計算方法。在眾星公司2008年的利潤未達到約定目標(biāo)的情況下，迪亞公司應(yīng)當(dāng)依約應(yīng)海富公司的請求對其進行補償。迪亞公司對海富公司請求的補償金額及計算方法沒有提出異議，本院予以確認(rèn)最高人民法院判決：一、撤銷甘肅省高級人民法院(2011)甘民二終字第96號民事判決；

二、本判決生效后三十日內(nèi)，迪亞公司向海富公司支付協(xié)議補償款19982095元。如未按本判決指定的期間履行給付義務(wù)，則按《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條的規(guī)定，加倍支付延遲履行期間的債務(wù)利息；

三、駁回海富公司的其他訴訟請求。一審案件受理費155612.3元、財產(chǎn)保全費5000元、法院郵寄費700元、二審案件受理費155612.3元，合計316924.6元，均由迪亞公司負(fù)擔(dān)。本案啟示：1、投資方不能直接與目標(biāo)企業(yè)對賭如果要簽訂對賭協(xié)議，則投資方需將目標(biāo)公司的創(chuàng)始股東作為協(xié)議的相對方。這也是國內(nèi)大部分PE投資協(xié)議采用的模式。在實踐中，那種以目標(biāo)企業(yè)為締約方的做法，確實容易讓人聯(lián)想到投資方從目標(biāo)企業(yè)獲得固定收益，而不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險。同時，從另一個角度看，股東與公司之間簽訂此類現(xiàn)金補償條款，還有可能被視為是公司向股東返還出資的一種方式；2、對賭應(yīng)為雙向?qū)€對賭協(xié)議，應(yīng)該是雙向?qū)€，也就是區(qū)分目標(biāo)企業(yè)是否完成預(yù)定目標(biāo)，分別約定不同的履行方案。甘肅世恒案引人關(guān)注的一個焦點就是對賭協(xié)議的單向性，只約定了如果甘肅世恒完不成凈利潤目標(biāo)的“處罰”措施，卻沒有約定如果完成目標(biāo)的“獎勵”機制，這也是對賭條款的效力得不到兩審法院認(rèn)可的一個沒有言明的因素。當(dāng)然，蘇州海富與甘肅世恒之所以這樣約定，應(yīng)該是雙方在簽約時已按較高的PE倍數(shù)來確定目標(biāo)企業(yè)的估值了，所以只有“處罰”而沒有“獎勵