行政行為上教學(xué)文稿

行政行為上從依法行政及與民事法律行為相比較的角度看，行政行為的特征在于：

①行政行為的從屬法律性

②行政行為的單方性（行政合同例外）

③行政行為的強(qiáng)制性

④行政行為的無償性

⑤行政行為的服務(wù)性

⑥行政行為的自由裁量性

二、行政行為成立要件

（一）三要件說

①主體要件行政主體的存在，或享有行政權(quán)能組織的存在。一切具有法律意義的行為，都是法律主體作出的。②客觀要件或權(quán)力要件，存在行政權(quán)的實(shí)際運(yùn)用。③客體要件或功能要件、法律效果，對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生實(shí)際影響。

（二）對(duì)主觀要件——意思表示的質(zhì)疑

民事行為與行政行為比較

①實(shí)體法

民事行為屬于私法自治范疇，行政行為屬于公法范疇，且行政行為均是要遵循“合法行政”的原則，即大陸法系的法律優(yōu)先和法律保留，行政主體只有在取得法律授權(quán)的情況下才能實(shí)施相應(yīng)的行為，行政行為從本質(zhì)上講，不是法人主體或公務(wù)員個(gè)人心理性意思的表示，而是執(zhí)行法律的行為。

②程序法行政行為無效、撤銷的事由是無權(quán)或者超越職權(quán)、缺乏法律根據(jù)、違反強(qiáng)制性規(guī)定、違反法定程序等，意思表示的欠缺不影響行政行為的效力；而民法卻規(guī)定了“意思表示”欠缺的法律后果，如重大誤解、欺詐、脅迫等可能導(dǎo)致無效或撤銷。

③救濟(jì)法法院決定是否撤銷一個(gè)行政行為，考慮的是證據(jù)是否充分、法律適用是否正確、法定程序是否遵守、是否超越職權(quán)或者濫用職權(quán)、是否拖延或者不履行法定職責(zé)以及行政處罰是否顯失公正，只有在行政行為違法

（或顯失公正）時(shí)才撤銷行政行為。綜上：雖然行政行為是行政主體意志的體現(xiàn)，但意思表示并非行政行為成立所無需考量的因素。

犯罪行為與行政行為比較①在刑法中，主觀因素是一個(gè)行為構(gòu)成犯罪所不可缺少的要件。我國(guó)與前蘇聯(lián)刑法學(xué)一樣，認(rèn)為犯罪包括客體、客觀、主體、主觀方面等四要件。主觀方面指犯罪人實(shí)施犯罪行為時(shí)，對(duì)其行為引起的危害社會(huì)的結(jié)果所持的心理態(tài)度，包括故意、過失及動(dòng)機(jī)目的。

②在德日大陸法系國(guó)家，由弗拉茨·馮·李斯特和恩斯特·貝林創(chuàng)立了構(gòu)成要件符合性、違法性和罪責(zé)三級(jí)構(gòu)造形式的犯罪構(gòu)成理論。其中的罪責(zé)（或稱責(zé)任），包含責(zé)任能力、故意、過失和期待可能性等要素。

③在英美法系國(guó)家刑法中，犯罪構(gòu)成要件包括犯罪本體要件（犯罪行為和犯罪心態(tài)）和責(zé)任充足要件（排除合法辯護(hù)）兩個(gè)層次。其中，犯罪心態(tài)中最核心的是蓄意和疏忽，此外還有明知、希望和允許等，法院只能將觸犯刑法并且主觀上具有可責(zé)難性的人認(rèn)定為有罪，這是所有文明的刑事司法系統(tǒng)共通的觀念，這種觀念建立在對(duì)個(gè)人以及意志自由尊重的基礎(chǔ)之上。“沒有責(zé)任就沒有刑罰”，成為近代刑法中的根本原理。

④在行政法中，行政行為一經(jīng)作出即已成立，即對(duì)外部產(chǎn)生影響，作出行政行為的主體即受該行為的制約，就應(yīng)對(duì)因該行為引起的后果承擔(dān)法律責(zé)任，無需考慮行政主體在主觀上是否具有故意或過失等主觀心態(tài)。⑤個(gè)例情況下雖涉及主觀意思表示，但許可法等已經(jīng)明確規(guī)定了法律后果，故不必把主觀意思作為成立要件。69（2）被許可人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得行政許可的，應(yīng)當(dāng)予以撤銷。

（三）三要件分析

1.主體：行政權(quán)能的存在

權(quán)能不同于權(quán)限，后者職權(quán)的限度。

①權(quán)能指的是權(quán)利能力或資格，與組織的成立同時(shí)產(chǎn)生，權(quán)能確定權(quán)力（利）的性質(zhì)

②權(quán)限確定權(quán)力的限度與范圍。權(quán)能說明行為的性質(zhì)，權(quán)限則說明行為的合法性。具備行政權(quán)能的主體并不一定是合法的行政行為主體。

案例1何海波路過別墅被罰款案

1996年12月，何海波穿過北京園明園結(jié)冰湖面，進(jìn)入北京萬春園高級(jí)別墅區(qū)，被公司保安罰款10元。何向法院起訴。法院認(rèn)為，“萬春園公司作為企業(yè)，無法律授權(quán)范圍內(nèi)的行政處罰權(quán)，故該公司僅根據(jù)其內(nèi)部規(guī)定對(duì)何海波處以罰款的行為，沒有法律依據(jù)，萬春園公司對(duì)何海波的罰款應(yīng)予返還；何海波未經(jīng)萬春園公司許可，擅自進(jìn)入該公司，影響了該公司正常的工作秩序，亦應(yīng)予以批評(píng)?！狈ㄔ核煊?997年4月16日判決：北京萬春園有限公司返還何海波人民幣10元?！端膫€(gè)月官司討回十元罰款》，《報(bào)刊文摘》1997年5月19日

何認(rèn)為：判決宣告了私人沒有罰款的權(quán)力，“違者罰款”的告示沒有法律效力。這一結(jié)論獲得廣泛認(rèn)同，但其理由不能完全令人信服：“萬春園公司無法律授權(quán)范圍內(nèi)的行政處罰權(quán)，故該公司僅根據(jù)其內(nèi)部規(guī)定對(duì)何海波處以罰款的行為沒有法律依據(jù)”，故所處罰款應(yīng)予返還。萬春園公司固然沒有行政處罰權(quán)，其"罰款"也沒有法律條文可資依據(jù)，但以此推定其無權(quán)罰款顯得有些輕率、武斷；因?yàn)?，萬春園公司的罰款行為本來不屬于行政處罰，其權(quán)利也不是非得淵源于法律條文。

案例2招商銀行沒收假幣案霍某于2002年2月4日到北京招行東方支行存款，工作人員李某發(fā)現(xiàn)一張?zhí)柎a為GB0980301、面額100元的人民幣為假幣，當(dāng)即告知霍某并交另一人員復(fù)核確認(rèn)。之后李某分別在該幣正面水印窗和背面中間位置處加蓋了“假幣”印章，出具了“假幣收繳憑證”，告知如有異議可在三個(gè)工作日內(nèi)向中國(guó)人民銀行或中國(guó)人民銀行授權(quán)的中國(guó)工商銀行、中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行、中國(guó)銀行、中同建設(shè)銀行申請(qǐng)鑒定。

2002年2月6日霍某向招行申請(qǐng)鑒定，招行委托有鑒定權(quán)的中國(guó)建設(shè)銀行東四支行鑒定，結(jié)論為假幣。建行東四支行將其予以沒收，并出具了建行“發(fā)現(xiàn)偽（變）造幣沒收證明單”?；舨环?，認(rèn)為招行東方支行在收繳時(shí)由一名員工辦理，送鑒定時(shí)沒通知自己，收繳及鑒定的程序違法，請(qǐng)求法院撤銷收繳及鑒定行為。

分析

人民幣管理?xiàng)l例第34條

辦理人民幣存取款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)偽造、變?cè)斓娜嗣駧?，?shù)量較多、有新版的偽造人民幣或者有其他制造販賣偽造、變?cè)斓娜嗣駧啪€索的，應(yīng)當(dāng)立即報(bào)告公安機(jī)關(guān)；

數(shù)量較少的，由該金融機(jī)構(gòu)兩名以上工作人員當(dāng)面予以收繳，加蓋“假幣”字樣的戳記，登記造冊(cè)，向持有人出具中國(guó)人民銀行統(tǒng)一印制的收繳憑證，并告知持有人可以向中國(guó)人民銀行或者向中國(guó)人民銀行授權(quán)的國(guó)有獨(dú)資商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)申請(qǐng)鑒定。

①四大國(guó)有銀行股份制改革是從2003年陸續(xù)開始至2010年結(jié)束。2002年仍稱故國(guó)有獨(dú)資。（工農(nóng)建中）

②《假幣收繳鑒定管理辦法》是2003年7月1日實(shí)施的。當(dāng)時(shí)并無規(guī)章規(guī)定的“鑒定及沒收程序”，只能依據(jù)銀行法和人民幣管理?xiàng)l例。招行無鑒定權(quán)。

③招行東方支行在辦理人民幣存取款發(fā)現(xiàn)數(shù)量較少的偽造、變?cè)斓娜嗣駧艜r(shí)，具有對(duì)其予以收繳的國(guó)家行政職權(quán)；工作人員在發(fā)現(xiàn)霍持有假幣，又經(jīng)另一工作人員復(fù)核后當(dāng)面予以收繳，加蓋“假幣”印章，同時(shí)向霍某出具由中國(guó)人民銀行統(tǒng)一印制的收繳憑證，并告知霍某可以向有權(quán)機(jī)構(gòu)申請(qǐng)鑒定，該行為符合上述法規(guī)規(guī)定。

④霍某認(rèn)為招行東方支行的收繳行為違反法定程序的訴訟請(qǐng)求缺乏事實(shí)依據(jù)，法院不予支持?，F(xiàn)在國(guó)家對(duì)假幣的鑒定辦法尚無明文規(guī)定，故霍某認(rèn)為招行東方支行自行委托有關(guān)機(jī)構(gòu)鑒定屬鑒定程序違法，缺乏法律依據(jù)，其請(qǐng)求撤銷被告鑒定行為的訴訟請(qǐng)求不能成立，裁定駁回。

2.客觀：行政權(quán)的實(shí)際運(yùn)用①行政行為必須是行使行政權(quán)的行為，即運(yùn)用行政權(quán)所作的行為；②行政權(quán)的實(shí)際運(yùn)用是通過公務(wù)員或委托的人員來實(shí)現(xiàn)的。

③行政權(quán)運(yùn)作方式常見的是“作為”，但“不作為”也屬于一種方式，即靜態(tài)的不履行或拖延履行職責(zé)。

案例3派出所收取辦案費(fèi)2003年9月6日上午11時(shí),威寧四中教師李宗志停放在校門口的一輛價(jià)值6000余元的摩托車被盜。接報(bào)后,縣局刑偵大隊(duì)城關(guān)刑偵中隊(duì)通過調(diào)查發(fā)現(xiàn),犯罪分子往云南昭通方向逃跑的可能性較大,局指揮中心立即組織堵截。下午4時(shí),當(dāng)犯罪分子駕車逃至迤那鎮(zhèn)街上時(shí),被迤那鎮(zhèn)派出所民警截獲。李宗志趕到迤那取車時(shí),派出所向李宗志收取了100元的辦案費(fèi)。

下午4時(shí)犯罪分子駕車逃至迤那鎮(zhèn)街上時(shí)，被鎮(zhèn)派出所民警截獲。李宗志趕到迤那取車，派出所向其收取了100元的辦案費(fèi)。

思考：收費(fèi)行為是處于刑事偵查過程中，還是偵查終結(jié)？收費(fèi)行為應(yīng)當(dāng)適用刑事訴訟法分析，還是行政法分析？人民警察法第22條人民警察不得有下列行為：（八）違法實(shí)施處罰或者收取費(fèi)用；

第48條人民警察有本法第二十二條所列行為之一的，應(yīng)當(dāng)給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。行政處分分為：警告、記過、記大過、降級(jí)、撤職、開除。對(duì)受行政處分的人民警察，按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定，可以降低警銜、取消警銜。

結(jié)論：收費(fèi)不妥，收費(fèi)不是刑事偵查范疇，而是違法行使行政權(quán)的行為。案例4公安機(jī)關(guān)在刑事訴訟中查封案外人匯票某公安機(jī)關(guān)在偵查一起某甲職務(wù)侵占犯罪案件時(shí)，查封了案外人東方煤炭有限公司（東方公司）持有的匯票，致使東方公司無法向銀行承兌匯票，經(jīng)濟(jì)損失巨大。公安機(jī)關(guān)的理由：該匯票系犯罪嫌疑人甲擔(dān)任北方航運(yùn)公司（北方公司）財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人期間，經(jīng)手辦理的由北方公司背書轉(zhuǎn)讓于東方公司的，現(xiàn)甲涉嫌職務(wù)侵占，故為保護(hù)北方公司的資產(chǎn)，公安即向銀行出具了查封令。

律師根據(jù)《票據(jù)法》、《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，向公安部門提出了解除查封的申請(qǐng)，但公安部門并未解除。

問題：不予解除查封票據(jù)的行為，是行政行為還是刑事偵查行為？該行為應(yīng)否接受司法審查？

①票據(jù)作為支付工具，具有“無因性”，獨(dú)立于基礎(chǔ)法律關(guān)系而自由流通。申請(qǐng)人完全按照規(guī)定向前手支付了對(duì)價(jià)，屬于合法取得，申請(qǐng)人是以上票據(jù)的合法持有人，應(yīng)享有完全的票據(jù)權(quán)利，以上票據(jù)已經(jīng)完全屬于案外人的合法財(cái)產(chǎn)。

②刑事訴訟法第143條：對(duì)查封、扣押的財(cái)物、文件、郵件、電報(bào)或者凍結(jié)的存款、匯款、債券、股票、基金份額等財(cái)產(chǎn)，經(jīng)查明確實(shí)與案件無關(guān)的，應(yīng)當(dāng)在三日以內(nèi)解除查封、扣押、凍結(jié)，予以退還。公安局將以上已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給案外人、已成為案外人的合法財(cái)產(chǎn)進(jìn)行查封，違反了法律規(guī)定，侵害了申請(qǐng)人及其他現(xiàn)善意持票人的合法權(quán)益。

③公安機(jī)關(guān)的行為不是刑事偵查行為，而是行政強(qiáng)制措施。首先，行為對(duì)象不是嫌疑人而是案外人；其次，行為目的不是為偵查犯罪需要；最后，行為依據(jù)不是刑事訴訟法，相反，該法規(guī)定公安機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)案外人的財(cái)務(wù)解除查封，予以退還；拒不退還的行為是濫用行政權(quán)能的錯(cuò)誤的行政強(qiáng)制，屬于違法的行政行為，侵犯了東方公司的合法權(quán)益，應(yīng)接受司法審查。

④公安機(jī)關(guān)混淆了甲作為個(gè)人實(shí)施的犯罪行為與甲作為財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人實(shí)施的民事行為，前者是自然人實(shí)施的，個(gè)人負(fù)相應(yīng)刑事責(zé)任；后者是法人實(shí)施的，法人負(fù)相應(yīng)民事責(zé)任。甲個(gè)人的刑事責(zé)任不應(yīng)牽連案外法人。案例5蚌埠警察在超市里的行為如何定性

8月18日下午，安徽省蚌埠市禹會(huì)區(qū)馬城鎮(zhèn)發(fā)生一起命案，一名17歲超市女收銀員小胡遭歹徒連捅10多刀身亡。一名白衣男子勒住穿著紅色工作服的女孩，不停地往旁邊拽。此時(shí)，兩位身著警服的民警距離歹徒兩三米。約5秒后，白衣男子將小胡撂倒在地，拿起刀，瘋狂捅向倒地女孩。此時(shí)，①一民警將購物筐扔向白衣男子，未擊中；②另一民警向歹徒噴射辣椒水，未能制止住白衣男子。

女孩沒了反抗，白衣男子用刀自殘后倒地。此時(shí)，③一民警繼續(xù)噴辣椒水，④另一個(gè)民警走到購物架后面，準(zhǔn)備繞到歹徒后面。然而，該男子又爬起來，向女孩身上補(bǔ)了數(shù)刀后，再次倒下。視頻到30多秒，直到該男子再次倒地不再動(dòng)彈，⑤民警才跨過女孩身體，將倒地后的男子拉開。超市其他人員將小胡緊急送到醫(yī)院，但小胡已沒有生命氣息。

分析

①警察的義務(wù)。人民警察法第2條：人民警察的任務(wù)是維護(hù)國(guó)家安全，維護(hù)社會(huì)治安秩序，保護(hù)公民的人身安全、人身自由和合法財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公共財(cái)產(chǎn)，預(yù)防、制止和懲治違法犯罪活動(dòng)。第11條：為制止嚴(yán)重違法犯罪活動(dòng)的需要，公安機(jī)關(guān)的人民警察依照國(guó)家有關(guān)規(guī)定可以使用警械。第21條：人民警察遇到公民人身、財(cái)產(chǎn)安全受到侵犯或者處于其他危難情形，應(yīng)當(dāng)立即救助；

②警察的現(xiàn)場(chǎng)作為

30秒內(nèi)，拋紙箱、扔塑料椅子、噴辣椒水，以及合力制止自殘后的犯罪分子，警察采取了行為，不構(gòu)成“行政不作為”；但對(duì)于嚴(yán)重的暴力犯罪，警察的行為措施顯然不足以制止犯罪，力度較輕，時(shí)機(jī)稍顯拖延，應(yīng)屬于行為不當(dāng)或行為不力，而不是不作為。

③措施不力構(gòu)成玩忽職守，應(yīng)受警告處分

人民警察使用警械和武器條例第9條：人民警察判明有下列暴力犯罪行為的緊急情形之一，經(jīng)警告無效的，可以使用武器：（六）實(shí)施兇殺、劫持人質(zhì)等暴力行為，危及公民生命安全的；人民警察依照前款規(guī)定使用武器，來不及警告或者警告后可能導(dǎo)致更為嚴(yán)重危害后果的，可以直接使用武器。

警察法第22條

人民警察不得有下列行為：（十一）玩忽職守，不履行法定義務(wù)。48條責(zé)任。

3.客體：法律效果的存在

法律效果或法律意義是指主體設(shè)定、變更或消滅的某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，及所期望的法律保護(hù)，使權(quán)利義務(wù)關(guān)系從不穩(wěn)定或不明確狀態(tài)趨于穩(wěn)定或明確，

→也可以把法律效果稱為內(nèi)容要件，即設(shè)定了相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容；

→也可以稱為功能要件或客體要件，此處客體可類比于刑法中的客體。

案例6

美發(fā)足浴店4小時(shí)內(nèi)被警察查5次

“短短4個(gè)小時(shí)，我又沒有干違法亂紀(jì)的事，警察光顧5次盤查，誰受得了？”鄧女士詢問后才得知警察是在檢查，“你們曉得不，當(dāng)前的黃、賭、毒例行檢查？”警察說。“知道，我們都是做正規(guī)足浴按摩?！本齑┲?，他們?cè)诿腊l(fā)店、足浴店四處檢查了一番后，把一名正在做足浴的客人的身份證，遞給鄧女士后便走了。10分鐘后，鄧女士的店里迎來了第二撥“檢查”，正在后面房間做午飯的女老板再次和兩名進(jìn)店檢查的警察對(duì)上了話，這次，警察告訴了鄧女士“說他們是城廂派出所的”。

……鄧女士描述，第四撥警察在店里四處檢查一番后，走了。“3點(diǎn)左右，警察又來了。”據(jù)鄧女士介紹，從中午11點(diǎn)半至下午3點(diǎn)之間，不到4個(gè)小時(shí)，警察對(duì)麗萍美發(fā)足浴店進(jìn)行了5次檢查警察在4個(gè)小時(shí)內(nèi)反復(fù)檢查，已經(jīng)對(duì)該個(gè)體足浴店產(chǎn)生了實(shí)際的權(quán)利義務(wù)影響

分析：

行政調(diào)查是行政主體為實(shí)現(xiàn)行政目的，掌握實(shí)際情況、發(fā)現(xiàn)真實(shí)，對(duì)相對(duì)人及其處所或物品實(shí)施詢問、觀察或檢驗(yàn)等資料收集活動(dòng)。行政調(diào)查在法律法規(guī)規(guī)章和行政實(shí)踐中有各種不同名稱，如調(diào)查、視察、監(jiān)察、隔離觀察、傳喚、檢查、檢驗(yàn)、檢測(cè)、勘察、勘驗(yàn)、鑒定、詢問和盤查等，是處理決定前的行政預(yù)備，通常情況下行政調(diào)查不產(chǎn)生對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的實(shí)際影響，但本案中反復(fù)盤查對(duì)相對(duì)人造成實(shí)際影響。

依據(jù)：《治安管理處罰法》第114條公安機(jī)關(guān)及其人民警察辦理治安案件，應(yīng)當(dāng)自覺接受社會(huì)和公民的監(jiān)督。公安機(jī)關(guān)及其人民警察辦理治安案件，不嚴(yán)格執(zhí)法或者有違法違紀(jì)行為的，任何單位和個(gè)人都有權(quán)向公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院、行政監(jiān)察機(jī)關(guān)檢舉、控告；收到檢舉、控告的機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)職責(zé)及時(shí)處理。第117條公安機(jī)關(guān)及其人民警察違法行使職權(quán)，侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)賠禮道歉；造成損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

不產(chǎn)生實(shí)際影響的其他情形

行政主體在作出決定前的受理、要求補(bǔ)充材料、聽證和告知等程序處置行為，是行政預(yù)備，不具有法律效果?！蹲罡叻P(guān)于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》第3條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織僅就行政許可過程中的告知補(bǔ)正申請(qǐng)材料、聽證等通知行為提起行政訴訟的，人民法院不予受理”。三、行政行為的合法要件

1.行為主體合法2.行為權(quán)限合法3.行為內(nèi)容合法4.行為程序合法5.行為形式合法

1.行為主體適格、合法

①行為主體應(yīng)具備行政主體資格；②合議制行政主體應(yīng)以會(huì)議的形式來作出行政行為；③實(shí)施行為的公職人員應(yīng)具有合法的身份。

案例7陜西城管臨時(shí)工暴力執(zhí)法

2013年5月31日下午5點(diǎn)，延安市城市管理監(jiān)察支隊(duì)鳳凰大隊(duì)幾名工作人員，在延安寶塔區(qū)黨校附近巡邏時(shí)，認(rèn)為美利達(dá)自行車店有占道經(jīng)營(yíng)的違規(guī)行為，便上前執(zhí)法。在執(zhí)法過程中，城管執(zhí)法人員采用暴力手段對(duì)店主大打出手。

目擊者附近商戶：“（執(zhí)法車）下來一個(gè)女的，穿的黃（色）上衣，來就罵這個(gè)（自行車店）老板，把人家這里和背上就一拳打了一下，最后這個(gè)老板躲了，他們過來一群城管，過來就打，打到對(duì)面（人行道）邊上以后，旁邊的城管一腳把（老板）踢倒，很胖的一個(gè)（城管）就跳起來踩到人家頭上，踩了幾腳?！?/p>

頻頻見諸報(bào)端的臨時(shí)工執(zhí)法事件，是行政行為主體要素存在的主要問題，同時(shí)還有甲部門越權(quán)執(zhí)法，行使本屬于乙部門的權(quán)力的情形，既是執(zhí)法主體的錯(cuò)位，也是“超越職權(quán)”。

《依法治國(guó)決定》：嚴(yán)格實(shí)行行政執(zhí)法人員持證上崗和資格管理制度，未經(jīng)執(zhí)法資格考試合格，不得授予執(zhí)法資格，不得從事執(zhí)法活動(dòng)

《依法行政綱要》建立健全行政執(zhí)法主體資格制度。行政執(zhí)法由行政機(jī)關(guān)在其法定職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施，非行政機(jī)關(guān)的組織未經(jīng)法律、法規(guī)授權(quán)或者行政機(jī)關(guān)的合法委托，不得行使行政執(zhí)法權(quán)；要清理、確認(rèn)并向社會(huì)公告行政執(zhí)法主體；實(shí)行行政執(zhí)法人員資格制度，沒有取得執(zhí)法資格的不得從事行政執(zhí)法工作。

2.行為權(quán)限合法

行政行為必須是在行政主體法定權(quán)限內(nèi)所作的行為，行政主體法定權(quán)限包括事務(wù)權(quán)限、地域權(quán)限與級(jí)別權(quán)限。行政行為的實(shí)施沒有濫用職權(quán)的情形。

?①事務(wù)管轄權(quán)指行政主體對(duì)行政事務(wù)的主管權(quán)，是行政權(quán)作用對(duì)象對(duì)行政權(quán)行使的一種制約。事務(wù)管轄權(quán)所解決的是：行政主體同履行其他國(guó)家職能的主體和社會(huì)組織之間的權(quán)限分工問題，尤其是各類行政主體間的權(quán)限分工問題。

《依法治國(guó)決定》“推進(jìn)各級(jí)政府事權(quán)規(guī)范化、法律化，完善不同層級(jí)政府特別是中央和地方政府事權(quán)法律制度，強(qiáng)化中央政府宏觀管理、制度設(shè)定職責(zé)和必要的執(zhí)法權(quán)，強(qiáng)化省級(jí)政府統(tǒng)籌推進(jìn)區(qū)域內(nèi)基本公共服務(wù)均等化職責(zé)，強(qiáng)化市縣政府執(zhí)行職責(zé)?！?/p>

案例8通山縣工商局處罰汽車出租公司案見行政訴訟一審、二審照片。

通山工商局告知汽車出租公司變更經(jīng)營(yíng)范圍，從汽車出租變更為汽車租賃；公司嚴(yán)詞拒絕，后工商局適用《公司法》及其條例，認(rèn)定出租車公司不予辦理變更登記，罰款四萬元。

◆工商局行為

①錯(cuò)誤定性把汽車出租認(rèn)定為汽車租賃，——“超越核準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)范圍”。出租汽車客運(yùn)管理的特定法律法規(guī)，它們授權(quán)特定的行政許可審批部門對(duì)“超越核準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)范圍”予以事實(shí)認(rèn)定和查處，由于工商部門不具有對(duì)出租汽車客運(yùn)的行政許可權(quán)，故它無權(quán)認(rèn)定我公司“超越核準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)范圍”并予罰款。

②錯(cuò)誤處理工商局根據(jù)《公司登記管理?xiàng)l例》第33條公司變更經(jīng)營(yíng)范圍的，應(yīng)當(dāng)自變更決議或者決定作出之日起30日內(nèi)申請(qǐng)變更登記；變更經(jīng)營(yíng)范圍涉及法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院決定規(guī)定在登記前須經(jīng)批準(zhǔn)的項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)自國(guó)家有關(guān)部門批準(zhǔn)之日起30日內(nèi)申請(qǐng)變更登記。

③錯(cuò)誤處罰工商局根據(jù)《登記管理?xiàng)l例》第七十三條公司登記事項(xiàng)發(fā)生變更時(shí)，未依照本條例規(guī)定辦理有關(guān)變更登記的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令限期登記；逾期不登記的，處以1萬元以上10萬元以下的罰款。其中，變更經(jīng)營(yíng)范圍涉及法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院決定規(guī)定須經(jīng)批準(zhǔn)的項(xiàng)目而未取得批準(zhǔn)，擅自從事相關(guān)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。

◆一審法院判決（在上訴狀中詳述）

①一審認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足，應(yīng)予撤銷被上訴人工商處字[2007]175號(hào)行政處罰決定書（下稱原處罰決定）認(rèn)為我公司擅自改變登記事項(xiàng)、超越核準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)范圍，屬事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，且超越法定職權(quán)。一審法院采信被告的辯解，屬事實(shí)不清、證據(jù)不足。

?事實(shí)2006年12月12日市道路運(yùn)輸為我公司出具了“經(jīng)營(yíng)范圍審查結(jié)論決定書”；2006年12月19日，交運(yùn)部門為我公司頒發(fā)了交運(yùn)許可L字421224800003號(hào)道路運(yùn)輸經(jīng)營(yíng)許可證，核準(zhǔn)我公司的經(jīng)營(yíng)范圍是“出租汽車客運(yùn)”。上述兩項(xiàng)行政審查和行政許可行為是合法有效的行為，證明我公司具有從事出租汽車客運(yùn)的法定資質(zhì)。

?法律根據(jù)國(guó)務(wù)院頒布的《城市出租汽車管理辦法》、《湖北省出租汽車客運(yùn)管理辦法》的相關(guān)規(guī)定……（條文引述略）對(duì)于前置許可審批事項(xiàng)，經(jīng)營(yíng)者是否“超出核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍”以及如何處罰，系特定的行政許可審批部門的法定職權(quán)。工商部門無權(quán)查處。其對(duì)我公司的罰款處罰是越權(quán)行為。

②一審錯(cuò)誤地理解和適用了法律法規(guī)一審法院錯(cuò)誤地沿循被上訴人的違法邏輯，進(jìn)而錯(cuò)誤地理解和適用了《公司登記管理?xiàng)l例》。

《公司登記管理?xiàng)l例》對(duì)于變更登記和變更經(jīng)營(yíng)范圍的事項(xiàng)，嚴(yán)格地區(qū)分了須前置行政許可的特殊事項(xiàng)和不須前置行政許可的一般事項(xiàng)。對(duì)于須前置行政許可的特殊事項(xiàng)，若經(jīng)營(yíng)者要辦理變更經(jīng)營(yíng)范圍，則首先要到許可審批部門辦理批準(zhǔn)手續(xù)，然后再到工商部門辦理登記手續(xù)。

結(jié)合本案，我公司處于正常的汽車出租客運(yùn)的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)過程中，我們從沒有想過要改行從事其他行業(yè)，也從沒有過實(shí)際上的改行行為，而被上訴人卻絲毫不區(qū)分須前置行政許可的特殊事項(xiàng)和不須前置行政許可的一般事項(xiàng)，于2007年4月17日對(duì)我公司下發(fā)責(zé)令限期變更登記通知書，強(qiáng)令我公司變更經(jīng)營(yíng)范圍，干擾我公司的正常營(yíng)運(yùn)行為，嚴(yán)重侵犯了我公司法定的經(jīng)營(yíng)權(quán)，構(gòu)成違法越權(quán)。

③關(guān)于我公司從事出租汽車客運(yùn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的說明

?根據(jù)《行政訴訟法》第五條的規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查?！狈ㄔ簯?yīng)對(duì)作出具體行政行為的機(jī)關(guān)是否具備符合行政主體資格、法律依據(jù)、管轄權(quán)限、法定程序、法定形式等予以審查；

?一審判決對(duì)我公司的內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)管理行為予以審查，認(rèn)為我公司與司機(jī)之間不具有勞動(dòng)合同關(guān)系，上訴人認(rèn)為這是對(duì)民事行為的審理，與其職能不符；

?對(duì)于出租汽車客運(yùn)和汽車租賃兩種不同性質(zhì)的行為，我公司將在二審法庭調(diào)查和辯論中予以闡明。

◆二審法庭發(fā)言（法庭調(diào)查與辯論）

①被上訴人不具備執(zhí)法主體資格，系越權(quán)違法處罰

《行政許可法》第80條第二款規(guī)定：“被許可人有超越行政許可范圍進(jìn)行活動(dòng)的行為，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予行政處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！薄缎姓幜P法》第十五條規(guī)定：“行政處罰由具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施?！奔词谷f通公司有“超越經(jīng)營(yíng)范圍”的行為，也應(yīng)當(dāng)由“咸寧交通運(yùn)輸管理部門”進(jìn)行行政處罰。②被上訴人提供證據(jù)不具備真實(shí)性合法性

→對(duì)合同證據(jù)的重新質(zhì)證

《最高法關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第50條：“在第二審程序中，對(duì)當(dāng)事人依法提供的新的證據(jù)，法庭應(yīng)當(dāng)進(jìn)行質(zhì)證；當(dāng)事人對(duì)第一審認(rèn)定的證據(jù)仍有爭(zhēng)議的，法庭也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行質(zhì)證?！?/p>

30多份合同書上的簽名，對(duì)方當(dāng)庭無法辨認(rèn)。證據(jù)的主體？證據(jù)的關(guān)聯(lián)性？證據(jù)的合法性？

③汽車出租與汽車租賃的區(qū)別

第一，法律依據(jù)第二，法律性質(zhì)第三，法律關(guān)系主體第四，法律關(guān)系客體運(yùn)輸V交付第五，法律關(guān)系內(nèi)容運(yùn)營(yíng)權(quán)V所有權(quán)第六，標(biāo)的物第七，配備設(shè)施與人員第八，監(jiān)管部門

?②級(jí)別管轄權(quán)

指上下級(jí)行政主體間處理某一行政事務(wù)上的權(quán)限分工。行政主體的級(jí)別管轄權(quán)分別由法律、法規(guī)和規(guī)章及行政規(guī)范確定。行政法規(guī)范和行政規(guī)范在確定級(jí)別管轄權(quán)時(shí)，主要是以行政主體的法律地位或級(jí)別、對(duì)公共利益的影響程度、對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的影響程度、標(biāo)的物的價(jià)值以及涉外因素為標(biāo)準(zhǔn)。

?③地域管轄權(quán)

指享有事務(wù)管轄權(quán)的同級(jí)行政主體在行政權(quán)限上的分工，是地域?qū)π姓黧w行使行政權(quán)的制約。一般說來，每一行政主體都只能在一定地域范圍內(nèi)行使其事務(wù)管轄權(quán)。08-39個(gè)體戶華某在某市A區(qū)取得經(jīng)營(yíng)許可證，在B區(qū)違法經(jīng)營(yíng)。下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A.B區(qū)行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在得到A區(qū)作出行政許可決定的行政機(jī)關(guān)委托后依法對(duì)華某的違法行為予以處理

B.B區(qū)行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法將案件移送A區(qū)作出行政許可決定的行政機(jī)關(guān)處理

C.此案應(yīng)由A、B區(qū)有關(guān)行政機(jī)關(guān)共同處理

D.B區(qū)行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法將華某的違法事實(shí)和處理結(jié)果抄告A區(qū)作出行政許可決定的機(jī)關(guān)。

《行政許可法》第64條規(guī)定，被許可人在作出行政許可決定的行政機(jī)關(guān)管轄區(qū)域外違法從事行政許可事項(xiàng)活動(dòng)的，違法行為發(fā)生地的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法將被許可人的違法事實(shí)、處理結(jié)果抄告作出行政許可決定的行政機(jī)關(guān)。

?④時(shí)間管轄權(quán)

行政主體對(duì)某項(xiàng)行政事務(wù)在什么時(shí)間范圍內(nèi)具有管轄權(quán)的問題，是法定時(shí)間對(duì)行政主體行使行政權(quán)的制約。包含以下內(nèi)容：行政主體僅在其主體資格存續(xù)期間享有管轄權(quán)；公務(wù)員只有在獲得合法任命并就職后、離職前，才代表行政主體行使管轄權(quán)。行政主體只有在法律、法規(guī)和規(guī)章有效期間才享有管轄權(quán)。行政主體只有在法定期間內(nèi)才享有管轄權(quán)。

3.行為內(nèi)容合法（即事實(shí)認(rèn)定與法律適用）

①行政行為具有事實(shí)根據(jù)，處理內(nèi)容完整、明確、具體；②正確地適用法律法規(guī)，符合法定幅度范圍③行政行為目的符合立法本意，符合法律法規(guī)規(guī)定。行政行為賦予權(quán)益或科以義務(wù)、剝奪權(quán)益或免除義務(wù)、變更法律地位、確認(rèn)法律事實(shí)與法律地位要做到事實(shí)清楚，證據(jù)充分，適用法律法規(guī)正確。

案例9

羅倫富不服道路交通事故責(zé)任認(rèn)定案

“交警隊(duì)作出此次道路交通事故責(zé)任認(rèn)定，適用的法律依據(jù)是道路交通事故處理辦法第十九條。該條規(guī)定有三款，分別規(guī)定了在有一方、兩方、三方或多方當(dāng)事人的情況下責(zé)任如何認(rèn)定。交警隊(duì)只籠統(tǒng)適用道路交通事故處理辦法第十九條，沒有指出具體適用哪一款，屬適用法律錯(cuò)誤。”

案例10

宣懿成等18人訴衢州市國(guó)土資源局收回土地使用權(quán)行政爭(zhēng)議案法院認(rèn)為：“被告國(guó)土局因建設(shè)銀行衢州分行需要擴(kuò)大營(yíng)業(yè)用房，決定收回各原告住宅樓的國(guó)有土地使用權(quán)，國(guó)土局在有關(guān)該決定的書面通知中，僅說明該決定是依照土地管理法及浙江省的有關(guān)規(guī)定作出的，但卻沒有說明決定收回各原告住宅國(guó)有土地使用權(quán)的具體法律依據(jù)。國(guó)土局依照土地管理法對(duì)轄區(qū)內(nèi)國(guó)有土地的使用權(quán)進(jìn)行管理和調(diào)整，屬于其行政職權(quán)的范圍。但在決定收回各原告住宅國(guó)有土地使用權(quán)時(shí)，對(duì)所依據(jù)的法律條款應(yīng)當(dāng)予以具體說明而沒有說明，屬于適用法律錯(cuò)誤?！?/p>

4.行為程序合法

行政行為既要符合行政程序的具體要求，也要符合行政行為的基本原則，還要符合行政程序的制度，遵循法定的方式、步驟、順序和期間。在《行政程序法》出臺(tái)之前，應(yīng)當(dāng)根據(jù)單行法規(guī)定及實(shí)體法中的程序規(guī)范作出處理。山東省行政程序規(guī)定（地方性規(guī)章）行政主體決策程序文件制定執(zhí)法程序?一般規(guī)定

?程序啟動(dòng)

?調(diào)查和證據(jù)

?聽證

?決定

?期間和送達(dá)

?費(fèi)用

特別行為?行政合同

?行政指導(dǎo)

?行政裁決

案例11上海釣魚執(zhí)法事件

2009年10月14日，孫中界送完工友，把車開到附近的魯匯加油站加油，接到公司電話，要去附近的航頭鎮(zhèn)接人?！靶值?，我被凍了一個(gè)多小時(shí)了，公交沒了，又打不到車，帶我一程吧，到航頭有急事?！薄?/p>

坐在車上的黑衣人，從褲子口袋掏出一張10塊錢往車上一扔，孫中界還沒來得及說“不要錢”，那人右手已伸過來拔車鑰匙、左腳猛踩剎車。孫欲掏出手機(jī)報(bào)警，手機(jī)又被搶走，緊跟著被拖出面包車按進(jìn)了另一邊停著的依維柯。坐在前面靠窗位子上的男人拿著孫中界的駕駛證寫著什么，一會(huì)兒功夫，他將寫好的幾張單子折疊起來，僅僅留下簽名處，叫孫中界過來簽字。晚9點(diǎn)孫中界才看到自己所簽的兩張單子，分別是扣車憑證和調(diào)查通知書，至于所簽名的第三張單子他卻始終沒有看到。

上海某公司工作人員孫中界被浦東新區(qū)城市管理行政執(zhí)法局認(rèn)定為“無運(yùn)營(yíng)證擅自從事出租汽車經(jīng)營(yíng)”，當(dāng)晚他用菜刀自傷小指，上?！搬烎~執(zhí)法”事件迅速升溫。

①違反了行政處罰的證據(jù)收集規(guī)則

→A以利誘、欺詐、暴