行政行為上教學(xué)文稿

行政行為上從依法行政及與民事法律行為相比較的角度看，行政行為的特征在于：

①行政行為的從屬法律性

②行政行為的單方性（行政合同例外）

③行政行為的強制性

④行政行為的無償性

⑤行政行為的服務(wù)性

⑥行政行為的自由裁量性

二、行政行為成立要件

（一）三要件說

①主體要件行政主體的存在，或享有行政權(quán)能組織的存在。一切具有法律意義的行為，都是法律主體作出的。②客觀要件或權(quán)力要件，存在行政權(quán)的實際運用。③客體要件或功能要件、法律效果，對相對人產(chǎn)生實際影響。

（二）對主觀要件——意思表示的質(zhì)疑

民事行為與行政行為比較

①實體法

民事行為屬于私法自治范疇，行政行為屬于公法范疇，且行政行為均是要遵循“合法行政”的原則，即大陸法系的法律優(yōu)先和法律保留，行政主體只有在取得法律授權(quán)的情況下才能實施相應(yīng)的行為，行政行為從本質(zhì)上講，不是法人主體或公務(wù)員個人心理性意思的表示，而是執(zhí)行法律的行為。

②程序法行政行為無效、撤銷的事由是無權(quán)或者超越職權(quán)、缺乏法律根據(jù)、違反強制性規(guī)定、違反法定程序等，意思表示的欠缺不影響行政行為的效力；而民法卻規(guī)定了“意思表示”欠缺的法律后果，如重大誤解、欺詐、脅迫等可能導(dǎo)致無效或撤銷。

③救濟法法院決定是否撤銷一個行政行為，考慮的是證據(jù)是否充分、法律適用是否正確、法定程序是否遵守、是否超越職權(quán)或者濫用職權(quán)、是否拖延或者不履行法定職責以及行政處罰是否顯失公正，只有在行政行為違法

（或顯失公正）時才撤銷行政行為。綜上：雖然行政行為是行政主體意志的體現(xiàn)，但意思表示并非行政行為成立所無需考量的因素。

犯罪行為與行政行為比較①在刑法中，主觀因素是一個行為構(gòu)成犯罪所不可缺少的要件。我國與前蘇聯(lián)刑法學(xué)一樣，認為犯罪包括客體、客觀、主體、主觀方面等四要件。主觀方面指犯罪人實施犯罪行為時，對其行為引起的危害社會的結(jié)果所持的心理態(tài)度，包括故意、過失及動機目的。

②在德日大陸法系國家，由弗拉茨·馮·李斯特和恩斯特·貝林創(chuàng)立了構(gòu)成要件符合性、違法性和罪責三級構(gòu)造形式的犯罪構(gòu)成理論。其中的罪責（或稱責任），包含責任能力、故意、過失和期待可能性等要素。

③在英美法系國家刑法中，犯罪構(gòu)成要件包括犯罪本體要件（犯罪行為和犯罪心態(tài)）和責任充足要件（排除合法辯護）兩個層次。其中，犯罪心態(tài)中最核心的是蓄意和疏忽，此外還有明知、希望和允許等，法院只能將觸犯刑法并且主觀上具有可責難性的人認定為有罪，這是所有文明的刑事司法系統(tǒng)共通的觀念，這種觀念建立在對個人以及意志自由尊重的基礎(chǔ)之上?！皼]有責任就沒有刑罰”，成為近代刑法中的根本原理。

④在行政法中，行政行為一經(jīng)作出即已成立，即對外部產(chǎn)生影響，作出行政行為的主體即受該行為的制約，就應(yīng)對因該行為引起的后果承擔法律責任，無需考慮行政主體在主觀上是否具有故意或過失等主觀心態(tài)。⑤個例情況下雖涉及主觀意思表示，但許可法等已經(jīng)明確規(guī)定了法律后果，故不必把主觀意思作為成立要件。69（2）被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的，應(yīng)當予以撤銷。

（三）三要件分析

1.主體：行政權(quán)能的存在

權(quán)能不同于權(quán)限，后者職權(quán)的限度。

①權(quán)能指的是權(quán)利能力或資格，與組織的成立同時產(chǎn)生，權(quán)能確定權(quán)力（利）的性質(zhì)

②權(quán)限確定權(quán)力的限度與范圍。權(quán)能說明行為的性質(zhì)，權(quán)限則說明行為的合法性。具備行政權(quán)能的主體并不一定是合法的行政行為主體。

案例1何海波路過別墅被罰款案

1996年12月，何海波穿過北京園明園結(jié)冰湖面，進入北京萬春園高級別墅區(qū)，被公司保安罰款10元。何向法院起訴。法院認為，“萬春園公司作為企業(yè)，無法律授權(quán)范圍內(nèi)的行政處罰權(quán)，故該公司僅根據(jù)其內(nèi)部規(guī)定對何海波處以罰款的行為，沒有法律依據(jù)，萬春園公司對何海波的罰款應(yīng)予返還；何海波未經(jīng)萬春園公司許可，擅自進入該公司，影響了該公司正常的工作秩序，亦應(yīng)予以批評?！狈ㄔ核煊?997年4月16日判決：北京萬春園有限公司返還何海波人民幣10元?！端膫€月官司討回十元罰款》，《報刊文摘》1997年5月19日

何認為：判決宣告了私人沒有罰款的權(quán)力，“違者罰款”的告示沒有法律效力。這一結(jié)論獲得廣泛認同，但其理由不能完全令人信服：“萬春園公司無法律授權(quán)范圍內(nèi)的行政處罰權(quán)，故該公司僅根據(jù)其內(nèi)部規(guī)定對何海波處以罰款的行為沒有法律依據(jù)”，故所處罰款應(yīng)予返還。萬春園公司固然沒有行政處罰權(quán)，其"罰款"也沒有法律條文可資依據(jù)，但以此推定其無權(quán)罰款顯得有些輕率、武斷；因為，萬春園公司的罰款行為本來不屬于行政處罰，其權(quán)利也不是非得淵源于法律條文。

案例2招商銀行沒收假幣案霍某于2002年2月4日到北京招行東方支行存款，工作人員李某發(fā)現(xiàn)一張?zhí)柎a為GB0980301、面額100元的人民幣為假幣，當即告知霍某并交另一人員復(fù)核確認。之后李某分別在該幣正面水印窗和背面中間位置處加蓋了“假幣”印章，出具了“假幣收繳憑證”，告知如有異議可在三個工作日內(nèi)向中國人民銀行或中國人民銀行授權(quán)的中國工商銀行、中國農(nóng)業(yè)銀行、中國銀行、中同建設(shè)銀行申請鑒定。

2002年2月6日霍某向招行申請鑒定，招行委托有鑒定權(quán)的中國建設(shè)銀行東四支行鑒定，結(jié)論為假幣。建行東四支行將其予以沒收，并出具了建行“發(fā)現(xiàn)偽（變）造幣沒收證明單”?；舨环?，認為招行東方支行在收繳時由一名員工辦理，送鑒定時沒通知自己，收繳及鑒定的程序違法，請求法院撤銷收繳及鑒定行為。

分析

人民幣管理條例第34條

辦理人民幣存取款業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)發(fā)現(xiàn)偽造、變造的人民幣，數(shù)量較多、有新版的偽造人民幣或者有其他制造販賣偽造、變造的人民幣線索的，應(yīng)當立即報告公安機關(guān)；

數(shù)量較少的，由該金融機構(gòu)兩名以上工作人員當面予以收繳，加蓋“假幣”字樣的戳記，登記造冊，向持有人出具中國人民銀行統(tǒng)一印制的收繳憑證，并告知持有人可以向中國人民銀行或者向中國人民銀行授權(quán)的國有獨資商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)機構(gòu)申請鑒定。

①四大國有銀行股份制改革是從2003年陸續(xù)開始至2010年結(jié)束。2002年仍稱故國有獨資。（工農(nóng)建中）

②《假幣收繳鑒定管理辦法》是2003年7月1日實施的。當時并無規(guī)章規(guī)定的“鑒定及沒收程序”，只能依據(jù)銀行法和人民幣管理條例。招行無鑒定權(quán)。

③招行東方支行在辦理人民幣存取款發(fā)現(xiàn)數(shù)量較少的偽造、變造的人民幣時，具有對其予以收繳的國家行政職權(quán)；工作人員在發(fā)現(xiàn)霍持有假幣，又經(jīng)另一工作人員復(fù)核后當面予以收繳，加蓋“假幣”印章，同時向霍某出具由中國人民銀行統(tǒng)一印制的收繳憑證，并告知霍某可以向有權(quán)機構(gòu)申請鑒定，該行為符合上述法規(guī)規(guī)定。

④霍某認為招行東方支行的收繳行為違反法定程序的訴訟請求缺乏事實依據(jù)，法院不予支持?，F(xiàn)在國家對假幣的鑒定辦法尚無明文規(guī)定，故霍某認為招行東方支行自行委托有關(guān)機構(gòu)鑒定屬鑒定程序違法，缺乏法律依據(jù)，其請求撤銷被告鑒定行為的訴訟請求不能成立，裁定駁回。

2.客觀：行政權(quán)的實際運用①行政行為必須是行使行政權(quán)的行為，即運用行政權(quán)所作的行為；②行政權(quán)的實際運用是通過公務(wù)員或委托的人員來實現(xiàn)的。

③行政權(quán)運作方式常見的是“作為”，但“不作為”也屬于一種方式，即靜態(tài)的不履行或拖延履行職責。

案例3派出所收取辦案費2003年9月6日上午11時,威寧四中教師李宗志停放在校門口的一輛價值6000余元的摩托車被盜。接報后,縣局刑偵大隊城關(guān)刑偵中隊通過調(diào)查發(fā)現(xiàn),犯罪分子往云南昭通方向逃跑的可能性較大,局指揮中心立即組織堵截。下午4時,當犯罪分子駕車逃至迤那鎮(zhèn)街上時,被迤那鎮(zhèn)派出所民警截獲。李宗志趕到迤那取車時,派出所向李宗志收取了100元的辦案費。

下午4時犯罪分子駕車逃至迤那鎮(zhèn)街上時，被鎮(zhèn)派出所民警截獲。李宗志趕到迤那取車，派出所向其收取了100元的辦案費。

思考：收費行為是處于刑事偵查過程中，還是偵查終結(jié)？收費行為應(yīng)當適用刑事訴訟法分析，還是行政法分析？人民警察法第22條人民警察不得有下列行為：（八）違法實施處罰或者收取費用；

第48條人民警察有本法第二十二條所列行為之一的，應(yīng)當給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。行政處分分為：警告、記過、記大過、降級、撤職、開除。對受行政處分的人民警察，按照國家有關(guān)規(guī)定，可以降低警銜、取消警銜。

結(jié)論：收費不妥，收費不是刑事偵查范疇，而是違法行使行政權(quán)的行為。案例4公安機關(guān)在刑事訴訟中查封案外人匯票某公安機關(guān)在偵查一起某甲職務(wù)侵占犯罪案件時，查封了案外人東方煤炭有限公司（東方公司）持有的匯票，致使東方公司無法向銀行承兌匯票，經(jīng)濟損失巨大。公安機關(guān)的理由：該匯票系犯罪嫌疑人甲擔任北方航運公司（北方公司）財務(wù)負責人期間，經(jīng)手辦理的由北方公司背書轉(zhuǎn)讓于東方公司的，現(xiàn)甲涉嫌職務(wù)侵占，故為保護北方公司的資產(chǎn)，公安即向銀行出具了查封令。

律師根據(jù)《票據(jù)法》、《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，向公安部門提出了解除查封的申請，但公安部門并未解除。

問題：不予解除查封票據(jù)的行為，是行政行為還是刑事偵查行為？該行為應(yīng)否接受司法審查？

①票據(jù)作為支付工具，具有“無因性”，獨立于基礎(chǔ)法律關(guān)系而自由流通。申請人完全按照規(guī)定向前手支付了對價，屬于合法取得，申請人是以上票據(jù)的合法持有人，應(yīng)享有完全的票據(jù)權(quán)利，以上票據(jù)已經(jīng)完全屬于案外人的合法財產(chǎn)。

②刑事訴訟法第143條：對查封、扣押的財物、文件、郵件、電報或者凍結(jié)的存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產(chǎn)，經(jīng)查明確實與案件無關(guān)的，應(yīng)當在三日以內(nèi)解除查封、扣押、凍結(jié)，予以退還。公安局將以上已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給案外人、已成為案外人的合法財產(chǎn)進行查封，違反了法律規(guī)定，侵害了申請人及其他現(xiàn)善意持票人的合法權(quán)益。

③公安機關(guān)的行為不是刑事偵查行為，而是行政強制措施。首先，行為對象不是嫌疑人而是案外人；其次，行為目的不是為偵查犯罪需要；最后，行為依據(jù)不是刑事訴訟法，相反，該法規(guī)定公安機關(guān)應(yīng)對案外人的財務(wù)解除查封，予以退還；拒不退還的行為是濫用行政權(quán)能的錯誤的行政強制，屬于違法的行政行為，侵犯了東方公司的合法權(quán)益，應(yīng)接受司法審查。

④公安機關(guān)混淆了甲作為個人實施的犯罪行為與甲作為財務(wù)負責人實施的民事行為，前者是自然人實施的，個人負相應(yīng)刑事責任；后者是法人實施的，法人負相應(yīng)民事責任。甲個人的刑事責任不應(yīng)牽連案外法人。案例5蚌埠警察在超市里的行為如何定性

8月18日下午，安徽省蚌埠市禹會區(qū)馬城鎮(zhèn)發(fā)生一起命案，一名17歲超市女收銀員小胡遭歹徒連捅10多刀身亡。一名白衣男子勒住穿著紅色工作服的女孩，不停地往旁邊拽。此時，兩位身著警服的民警距離歹徒兩三米。約5秒后，白衣男子將小胡撂倒在地，拿起刀，瘋狂捅向倒地女孩。此時，①一民警將購物筐扔向白衣男子，未擊中；②另一民警向歹徒噴射辣椒水，未能制止住白衣男子。

女孩沒了反抗，白衣男子用刀自殘后倒地。此時，③一民警繼續(xù)噴辣椒水，④另一個民警走到購物架后面，準備繞到歹徒后面。然而，該男子又爬起來，向女孩身上補了數(shù)刀后，再次倒下。視頻到30多秒，直到該男子再次倒地不再動彈，⑤民警才跨過女孩身體，將倒地后的男子拉開。超市其他人員將小胡緊急送到醫(yī)院，但小胡已沒有生命氣息。

分析

①警察的義務(wù)。人民警察法第2條：人民警察的任務(wù)是維護國家安全，維護社會治安秩序，保護公民的人身安全、人身自由和合法財產(chǎn)，保護公共財產(chǎn)，預(yù)防、制止和懲治違法犯罪活動。第11條：為制止嚴重違法犯罪活動的需要，公安機關(guān)的人民警察依照國家有關(guān)規(guī)定可以使用警械。第21條：人民警察遇到公民人身、財產(chǎn)安全受到侵犯或者處于其他危難情形，應(yīng)當立即救助；

②警察的現(xiàn)場作為

30秒內(nèi)，拋紙箱、扔塑料椅子、噴辣椒水，以及合力制止自殘后的犯罪分子，警察采取了行為，不構(gòu)成“行政不作為”；但對于嚴重的暴力犯罪，警察的行為措施顯然不足以制止犯罪，力度較輕，時機稍顯拖延，應(yīng)屬于行為不當或行為不力，而不是不作為。

③措施不力構(gòu)成玩忽職守，應(yīng)受警告處分

人民警察使用警械和武器條例第9條：人民警察判明有下列暴力犯罪行為的緊急情形之一，經(jīng)警告無效的，可以使用武器：（六）實施兇殺、劫持人質(zhì)等暴力行為，危及公民生命安全的；人民警察依照前款規(guī)定使用武器，來不及警告或者警告后可能導(dǎo)致更為嚴重危害后果的，可以直接使用武器。

警察法第22條

人民警察不得有下列行為：（十一）玩忽職守，不履行法定義務(wù)。48條責任。

3.客體：法律效果的存在

法律效果或法律意義是指主體設(shè)定、變更或消滅的某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，及所期望的法律保護，使權(quán)利義務(wù)關(guān)系從不穩(wěn)定或不明確狀態(tài)趨于穩(wěn)定或明確，

→也可以把法律效果稱為內(nèi)容要件，即設(shè)定了相對人的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容；

→也可以稱為功能要件或客體要件，此處客體可類比于刑法中的客體。

案例6

美發(fā)足浴店4小時內(nèi)被警察查5次

“短短4個小時，我又沒有干違法亂紀的事，警察光顧5次盤查，誰受得了？”鄧女士詢問后才得知警察是在檢查，“你們曉得不，當前的黃、賭、毒例行檢查？”警察說。“知道，我們都是做正規(guī)足浴按摩?！本齑┲麄冊诿腊l(fā)店、足浴店四處檢查了一番后，把一名正在做足浴的客人的身份證，遞給鄧女士后便走了。10分鐘后，鄧女士的店里迎來了第二撥“檢查”，正在后面房間做午飯的女老板再次和兩名進店檢查的警察對上了話，這次，警察告訴了鄧女士“說他們是城廂派出所的”。

……鄧女士描述，第四撥警察在店里四處檢查一番后，走了?！?點左右，警察又來了?！睋?jù)鄧女士介紹，從中午11點半至下午3點之間，不到4個小時，警察對麗萍美發(fā)足浴店進行了5次檢查警察在4個小時內(nèi)反復(fù)檢查，已經(jīng)對該個體足浴店產(chǎn)生了實際的權(quán)利義務(wù)影響

分析：

行政調(diào)查是行政主體為實現(xiàn)行政目的，掌握實際情況、發(fā)現(xiàn)真實，對相對人及其處所或物品實施詢問、觀察或檢驗等資料收集活動。行政調(diào)查在法律法規(guī)規(guī)章和行政實踐中有各種不同名稱，如調(diào)查、視察、監(jiān)察、隔離觀察、傳喚、檢查、檢驗、檢測、勘察、勘驗、鑒定、詢問和盤查等，是處理決定前的行政預(yù)備，通常情況下行政調(diào)查不產(chǎn)生對相對人權(quán)利義務(wù)的實際影響，但本案中反復(fù)盤查對相對人造成實際影響。

依據(jù)：《治安管理處罰法》第114條公安機關(guān)及其人民警察辦理治安案件，應(yīng)當自覺接受社會和公民的監(jiān)督。公安機關(guān)及其人民警察辦理治安案件，不嚴格執(zhí)法或者有違法違紀行為的，任何單位和個人都有權(quán)向公安機關(guān)或者人民檢察院、行政監(jiān)察機關(guān)檢舉、控告；收到檢舉、控告的機關(guān)，應(yīng)當依據(jù)職責及時處理。第117條公安機關(guān)及其人民警察違法行使職權(quán)，侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益的，應(yīng)當賠禮道歉；造成損害的，應(yīng)當依法承擔賠償責任。

不產(chǎn)生實際影響的其他情形

行政主體在作出決定前的受理、要求補充材料、聽證和告知等程序處置行為，是行政預(yù)備，不具有法律效果。《最高法關(guān)于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》第3條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織僅就行政許可過程中的告知補正申請材料、聽證等通知行為提起行政訴訟的，人民法院不予受理”。三、行政行為的合法要件

1.行為主體合法2.行為權(quán)限合法3.行為內(nèi)容合法4.行為程序合法5.行為形式合法

1.行為主體適格、合法

①行為主體應(yīng)具備行政主體資格；②合議制行政主體應(yīng)以會議的形式來作出行政行為；③實施行為的公職人員應(yīng)具有合法的身份。

案例7陜西城管臨時工暴力執(zhí)法

2013年5月31日下午5點，延安市城市管理監(jiān)察支隊鳳凰大隊幾名工作人員，在延安寶塔區(qū)黨校附近巡邏時，認為美利達自行車店有占道經(jīng)營的違規(guī)行為，便上前執(zhí)法。在執(zhí)法過程中，城管執(zhí)法人員采用暴力手段對店主大打出手。

目擊者附近商戶：“（執(zhí)法車）下來一個女的，穿的黃（色）上衣，來就罵這個（自行車店）老板，把人家這里和背上就一拳打了一下，最后這個老板躲了，他們過來一群城管，過來就打，打到對面（人行道）邊上以后，旁邊的城管一腳把（老板）踢倒，很胖的一個（城管）就跳起來踩到人家頭上，踩了幾腳?！?/p>

頻頻見諸報端的臨時工執(zhí)法事件，是行政行為主體要素存在的主要問題，同時還有甲部門越權(quán)執(zhí)法，行使本屬于乙部門的權(quán)力的情形，既是執(zhí)法主體的錯位，也是“超越職權(quán)”。

《依法治國決定》：嚴格實行行政執(zhí)法人員持證上崗和資格管理制度，未經(jīng)執(zhí)法資格考試合格，不得授予執(zhí)法資格，不得從事執(zhí)法活動

《依法行政綱要》建立健全行政執(zhí)法主體資格制度。行政執(zhí)法由行政機關(guān)在其法定職權(quán)范圍內(nèi)實施，非行政機關(guān)的組織未經(jīng)法律、法規(guī)授權(quán)或者行政機關(guān)的合法委托，不得行使行政執(zhí)法權(quán)；要清理、確認并向社會公告行政執(zhí)法主體；實行行政執(zhí)法人員資格制度，沒有取得執(zhí)法資格的不得從事行政執(zhí)法工作。

2.行為權(quán)限合法

行政行為必須是在行政主體法定權(quán)限內(nèi)所作的行為，行政主體法定權(quán)限包括事務(wù)權(quán)限、地域權(quán)限與級別權(quán)限。行政行為的實施沒有濫用職權(quán)的情形。

?①事務(wù)管轄權(quán)指行政主體對行政事務(wù)的主管權(quán)，是行政權(quán)作用對象對行政權(quán)行使的一種制約。事務(wù)管轄權(quán)所解決的是：行政主體同履行其他國家職能的主體和社會組織之間的權(quán)限分工問題，尤其是各類行政主體間的權(quán)限分工問題。

《依法治國決定》“推進各級政府事權(quán)規(guī)范化、法律化，完善不同層級政府特別是中央和地方政府事權(quán)法律制度，強化中央政府宏觀管理、制度設(shè)定職責和必要的執(zhí)法權(quán)，強化省級政府統(tǒng)籌推進區(qū)域內(nèi)基本公共服務(wù)均等化職責，強化市縣政府執(zhí)行職責?！?/p>

案例8通山縣工商局處罰汽車出租公司案見行政訴訟一審、二審照片。

通山工商局告知汽車出租公司變更經(jīng)營范圍，從汽車出租變更為汽車租賃；公司嚴詞拒絕，后工商局適用《公司法》及其條例，認定出租車公司不予辦理變更登記，罰款四萬元。

◆工商局行為

①錯誤定性把汽車出租認定為汽車租賃，——“超越核準的經(jīng)營范圍”。出租汽車客運管理的特定法律法規(guī)，它們授權(quán)特定的行政許可審批部門對“超越核準的經(jīng)營范圍”予以事實認定和查處，由于工商部門不具有對出租汽車客運的行政許可權(quán)，故它無權(quán)認定我公司“超越核準的經(jīng)營范圍”并予罰款。

②錯誤處理工商局根據(jù)《公司登記管理條例》第33條公司變更經(jīng)營范圍的，應(yīng)當自變更決議或者決定作出之日起30日內(nèi)申請變更登記；變更經(jīng)營范圍涉及法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院決定規(guī)定在登記前須經(jīng)批準的項目的，應(yīng)當自國家有關(guān)部門批準之日起30日內(nèi)申請變更登記。

③錯誤處罰工商局根據(jù)《登記管理條例》第七十三條公司登記事項發(fā)生變更時，未依照本條例規(guī)定辦理有關(guān)變更登記的，由公司登記機關(guān)責令限期登記；逾期不登記的，處以1萬元以上10萬元以下的罰款。其中，變更經(jīng)營范圍涉及法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院決定規(guī)定須經(jīng)批準的項目而未取得批準，擅自從事相關(guān)經(jīng)營活動，情節(jié)嚴重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。

◆一審法院判決（在上訴狀中詳述）

①一審認定事實不清、證據(jù)不足，應(yīng)予撤銷被上訴人工商處字[2007]175號行政處罰決定書（下稱原處罰決定）認為我公司擅自改變登記事項、超越核準的經(jīng)營范圍，屬事實認定錯誤，且超越法定職權(quán)。一審法院采信被告的辯解，屬事實不清、證據(jù)不足。

?事實2006年12月12日市道路運輸為我公司出具了“經(jīng)營范圍審查結(jié)論決定書”；2006年12月19日，交運部門為我公司頒發(fā)了交運許可L字421224800003號道路運輸經(jīng)營許可證，核準我公司的經(jīng)營范圍是“出租汽車客運”。上述兩項行政審查和行政許可行為是合法有效的行為，證明我公司具有從事出租汽車客運的法定資質(zhì)。

?法律根據(jù)國務(wù)院頒布的《城市出租汽車管理辦法》、《湖北省出租汽車客運管理辦法》的相關(guān)規(guī)定……（條文引述略）對于前置許可審批事項，經(jīng)營者是否“超出核準登記的經(jīng)營范圍”以及如何處罰，系特定的行政許可審批部門的法定職權(quán)。工商部門無權(quán)查處。其對我公司的罰款處罰是越權(quán)行為。

②一審錯誤地理解和適用了法律法規(guī)一審法院錯誤地沿循被上訴人的違法邏輯，進而錯誤地理解和適用了《公司登記管理條例》。

《公司登記管理條例》對于變更登記和變更經(jīng)營范圍的事項，嚴格地區(qū)分了須前置行政許可的特殊事項和不須前置行政許可的一般事項。對于須前置行政許可的特殊事項，若經(jīng)營者要辦理變更經(jīng)營范圍，則首先要到許可審批部門辦理批準手續(xù)，然后再到工商部門辦理登記手續(xù)。

結(jié)合本案，我公司處于正常的汽車出租客運的經(jīng)營業(yè)務(wù)過程中，我們從沒有想過要改行從事其他行業(yè)，也從沒有過實際上的改行行為，而被上訴人卻絲毫不區(qū)分須前置行政許可的特殊事項和不須前置行政許可的一般事項，于2007年4月17日對我公司下發(fā)責令限期變更登記通知書，強令我公司變更經(jīng)營范圍，干擾我公司的正常營運行為，嚴重侵犯了我公司法定的經(jīng)營權(quán)，構(gòu)成違法越權(quán)。

③關(guān)于我公司從事出租汽車客運經(jīng)營活動的說明

?根據(jù)《行政訴訟法》第五條的規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”法院應(yīng)對作出具體行政行為的機關(guān)是否具備符合行政主體資格、法律依據(jù)、管轄權(quán)限、法定程序、法定形式等予以審查；

?一審判決對我公司的內(nèi)部承包經(jīng)營管理行為予以審查，認為我公司與司機之間不具有勞動合同關(guān)系，上訴人認為這是對民事行為的審理，與其職能不符；

?對于出租汽車客運和汽車租賃兩種不同性質(zhì)的行為，我公司將在二審法庭調(diào)查和辯論中予以闡明。

◆二審法庭發(fā)言（法庭調(diào)查與辯論）

①被上訴人不具備執(zhí)法主體資格，系越權(quán)違法處罰

《行政許可法》第80條第二款規(guī)定：“被許可人有超越行政許可范圍進行活動的行為，行政機關(guān)應(yīng)當依法給予行政處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！薄缎姓幜P法》第十五條規(guī)定：“行政處罰由具有行政處罰權(quán)的行政機關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實施?！奔词谷f通公司有“超越經(jīng)營范圍”的行為，也應(yīng)當由“咸寧交通運輸管理部門”進行行政處罰。②被上訴人提供證據(jù)不具備真實性合法性

→對合同證據(jù)的重新質(zhì)證

《最高法關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第50條：“在第二審程序中，對當事人依法提供的新的證據(jù)，法庭應(yīng)當進行質(zhì)證；當事人對第一審認定的證據(jù)仍有爭議的，法庭也應(yīng)當進行質(zhì)證?！?/p>

30多份合同書上的簽名，對方當庭無法辨認。證據(jù)的主體？證據(jù)的關(guān)聯(lián)性？證據(jù)的合法性？

③汽車出租與汽車租賃的區(qū)別

第一，法律依據(jù)第二，法律性質(zhì)第三，法律關(guān)系主體第四，法律關(guān)系客體運輸V交付第五，法律關(guān)系內(nèi)容運營權(quán)V所有權(quán)第六，標的物第七，配備設(shè)施與人員第八，監(jiān)管部門

?②級別管轄權(quán)

指上下級行政主體間處理某一行政事務(wù)上的權(quán)限分工。行政主體的級別管轄權(quán)分別由法律、法規(guī)和規(guī)章及行政規(guī)范確定。行政法規(guī)范和行政規(guī)范在確定級別管轄權(quán)時，主要是以行政主體的法律地位或級別、對公共利益的影響程度、對相對人權(quán)利義務(wù)的影響程度、標的物的價值以及涉外因素為標準。

?③地域管轄權(quán)

指享有事務(wù)管轄權(quán)的同級行政主體在行政權(quán)限上的分工，是地域?qū)π姓黧w行使行政權(quán)的制約。一般說來，每一行政主體都只能在一定地域范圍內(nèi)行使其事務(wù)管轄權(quán)。08-39個體戶華某在某市A區(qū)取得經(jīng)營許可證，在B區(qū)違法經(jīng)營。下列哪一選項是正確的？

A.B區(qū)行政機關(guān)應(yīng)當在得到A區(qū)作出行政許可決定的行政機關(guān)委托后依法對華某的違法行為予以處理

B.B區(qū)行政機關(guān)應(yīng)當依法將案件移送A區(qū)作出行政許可決定的行政機關(guān)處理

C.此案應(yīng)由A、B區(qū)有關(guān)行政機關(guān)共同處理

D.B區(qū)行政機關(guān)應(yīng)當依法將華某的違法事實和處理結(jié)果抄告A區(qū)作出行政許可決定的機關(guān)。

《行政許可法》第64條規(guī)定，被許可人在作出行政許可決定的行政機關(guān)管轄區(qū)域外違法從事行政許可事項活動的，違法行為發(fā)生地的行政機關(guān)應(yīng)當依法將被許可人的違法事實、處理結(jié)果抄告作出行政許可決定的行政機關(guān)。

?④時間管轄權(quán)

行政主體對某項行政事務(wù)在什么時間范圍內(nèi)具有管轄權(quán)的問題，是法定時間對行政主體行使行政權(quán)的制約。包含以下內(nèi)容：行政主體僅在其主體資格存續(xù)期間享有管轄權(quán)；公務(wù)員只有在獲得合法任命并就職后、離職前，才代表行政主體行使管轄權(quán)。行政主體只有在法律、法規(guī)和規(guī)章有效期間才享有管轄權(quán)。行政主體只有在法定期間內(nèi)才享有管轄權(quán)。

3.行為內(nèi)容合法（即事實認定與法律適用）

①行政行為具有事實根據(jù)，處理內(nèi)容完整、明確、具體；②正確地適用法律法規(guī)，符合法定幅度范圍③行政行為目的符合立法本意，符合法律法規(guī)規(guī)定。行政行為賦予權(quán)益或科以義務(wù)、剝奪權(quán)益或免除義務(wù)、變更法律地位、確認法律事實與法律地位要做到事實清楚，證據(jù)充分，適用法律法規(guī)正確。

案例9

羅倫富不服道路交通事故責任認定案

“交警隊作出此次道路交通事故責任認定，適用的法律依據(jù)是道路交通事故處理辦法第十九條。該條規(guī)定有三款，分別規(guī)定了在有一方、兩方、三方或多方當事人的情況下責任如何認定。交警隊只籠統(tǒng)適用道路交通事故處理辦法第十九條，沒有指出具體適用哪一款，屬適用法律錯誤?！?/p>

案例10

宣懿成等18人訴衢州市國土資源局收回土地使用權(quán)行政爭議案法院認為：“被告國土局因建設(shè)銀行衢州分行需要擴大營業(yè)用房，決定收回各原告住宅樓的國有土地使用權(quán)，國土局在有關(guān)該決定的書面通知中，僅說明該決定是依照土地管理法及浙江省的有關(guān)規(guī)定作出的，但卻沒有說明決定收回各原告住宅國有土地使用權(quán)的具體法律依據(jù)。國土局依照土地管理法對轄區(qū)內(nèi)國有土地的使用權(quán)進行管理和調(diào)整，屬于其行政職權(quán)的范圍。但在決定收回各原告住宅國有土地使用權(quán)時，對所依據(jù)的法律條款應(yīng)當予以具體說明而沒有說明，屬于適用法律錯誤。”

4.行為程序合法

行政行為既要符合行政程序的具體要求，也要符合行政行為的基本原則，還要符合行政程序的制度，遵循法定的方式、步驟、順序和期間。在《行政程序法》出臺之前，應(yīng)當根據(jù)單行法規(guī)定及實體法中的程序規(guī)范作出處理。山東省行政程序規(guī)定（地方性規(guī)章）行政主體決策程序文件制定執(zhí)法程序?一般規(guī)定

?程序啟動

?調(diào)查和證據(jù)

?聽證

?決定

?期間和送達

?費用

特別行為?行政合同

?行政指導(dǎo)

?行政裁決

案例11上海釣魚執(zhí)法事件

2009年10月14日，孫中界送完工友，把車開到附近的魯匯加油站加油，接到公司電話，要去附近的航頭鎮(zhèn)接人?！靶值?，我被凍了一個多小時了，公交沒了，又打不到車，帶我一程吧，到航頭有急事。”……

坐在車上的黑衣人，從褲子口袋掏出一張10塊錢往車上一扔，孫中界還沒來得及說“不要錢”，那人右手已伸過來拔車鑰匙、左腳猛踩剎車。孫欲掏出手機報警，手機又被搶走，緊跟著被拖出面包車按進了另一邊停著的依維柯。坐在前面靠窗位子上的男人拿著孫中界的駕駛證寫著什么，一會兒功夫，他將寫好的幾張單子折疊起來，僅僅留下簽名處，叫孫中界過來簽字。晚9點孫中界才看到自己所簽的兩張單子，分別是扣車憑證和調(diào)查通知書，至于所簽名的第三張單子他卻始終沒有看到。

上海某公司工作人員孫中界被浦東新區(qū)城市管理行政執(zhí)法局認定為“無運營證擅自從事出租汽車經(jīng)營”，當晚他用菜刀自傷小指，上?！搬烎~執(zhí)法”事件迅速升溫。

①違反了行政處罰的證據(jù)收集規(guī)則

→A以利誘、欺詐、暴