國際私法第18章

第十八章國際商事和解與調(diào)解國際商事和解是解決國際商事爭議的最初方法。國際商事調(diào)解也是一種解決國際商事爭議的常用方法。本章要掌握的重點是：國際商事和解的原則國際商事和解協(xié)議的效力國際商事調(diào)解的原則國際商事調(diào)解的進行1第十八章國際商事和解與調(diào)解

第一節(jié)國際商事和解

第二節(jié)國際商事調(diào)解2第一節(jié)國際商事和解

一、國際商事和解的概念

二、國際商事和解的優(yōu)越性和局限性

三、國際商事和解的原則

四、國際商事和解協(xié)議的效力

五、在線和解3一、國際商事和解的概念國際商事和解(internationalcommercialnegotiation)，又稱為國際商事協(xié)商或談判，是國際商事關(guān)系的當事人在自愿互諒的基礎(chǔ)上，按照有關(guān)法律規(guī)定和合同約定或者公平原則，直接進行磋商，自行達成協(xié)議，從而解決爭議的一種方式。4二、國際商事和解的優(yōu)越性和局限性(一)國際商事和解的優(yōu)越性1.自愿基礎(chǔ)上進行的，一般能自愿遵守和解協(xié)議；2.在友好氛圍中進行，不傷和氣；3.不需要經(jīng)過嚴格的法律程序，節(jié)省時間和費用；4.不必嚴格按照實體法規(guī)定作出決定，在不違反法律基本原則的前提下，當事人可以根據(jù)實際情況靈活解決爭議；5.沒有第三者參與，有利于保護商業(yè)秘密。5(二)國際商事和解方式的局限性1.當事人并無達成協(xié)議的義務(wù)，有時爭議會拖延甚久而無法解決；2.談判往往取決于當事人各自討價還價的力量，在當事人實力不對等的情況下，增加達成協(xié)議的困難。3.在當事人對爭議有嚴重分歧時，雙方常常很難通過和解解決爭議。4.當事人自行達成的和解協(xié)議一般無法律上的強制執(zhí)行力。二、國際商事和解的優(yōu)越性和局限性6三、國際商事和解的原則國際商事和解應(yīng)遵循如下原則：1.自愿原則——和解的前提2.平等原則——和解的基礎(chǔ)3.合法原則——和解的基本要求4.和解一致原則——和解的內(nèi)核5.公平合理原則——和解的最高目標7四、國際商事和解協(xié)議的效力（一）一般理論和實踐各有關(guān)當事人通過和解達成的國際商事和解協(xié)議，基于和解方式的不同而具有相應(yīng)的法律約束力：1.在訴訟或仲裁外達成的和解：當事人和解的行為是一種民事法律行為，當事人之間達成的解決爭議的協(xié)議對當事人具有合同上的約束力。2.在訴訟或仲裁中的和解：當事人和解的行為既是一般民事法律行為，又是一種民事訴訟法律行為。所以，當事人之間達成的解決爭議的協(xié)議，經(jīng)當事人簽名或蓋章，并經(jīng)受訴法院或仲裁機構(gòu)審查批準或有關(guān)法庭記入筆錄以后，除發(fā)生實體法上民事實體權(quán)利的得失的效力，還具有訴訟法律效力。8四、國際商事和解協(xié)議的效力（二）中國的規(guī)定1.訴訟中的和解中國《民事訴訟法》第51條規(guī)定：雙方當事人可以自行和解。但該法并沒有關(guān)于訴訟和解的具體規(guī)定。2004年最高人民法院《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第4條規(guī)定：當事人在和解過程中申請人民法院對和解活動進行協(xié)調(diào)的，人民法院可以委派審判輔助人員或者邀請、委托有關(guān)單位和個人從事協(xié)調(diào)活動。最高人民法院2007年《關(guān)于進一步發(fā)揮訴訟調(diào)解在構(gòu)建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》第14條規(guī)定，當事人達成和解協(xié)議或者調(diào)解協(xié)議后申請人民法院制作調(diào)解書的，人民法院應(yīng)當依法對調(diào)解協(xié)議或者和解協(xié)議進行審查。其第16條規(guī)定，人民法院對和解協(xié)議、調(diào)解協(xié)議審查確認后制作的調(diào)解書，應(yīng)當由辦案法官署名，并加蓋人民法院印章。9四、國際商事和解協(xié)議的效力2015年最高人民法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉的解釋》第148條規(guī)定：當事人自行和解或者調(diào)解達成協(xié)議后，請求人民法院按照和解協(xié)議或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容制作判決書的，人民法院不予準許。

《民事訴訟法》第17條規(guī)定：調(diào)解書經(jīng)雙方當事人簽收后，即具有法律效力。2015年最高人民法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉的解釋》第289條規(guī)定：對公益訴訟案件，當事人可以和解，人民法院可以調(diào)解。當事人達成和解或者調(diào)解協(xié)議后，人民法院應(yīng)當將和解或者調(diào)解協(xié)議進行公告。公告期滿后，人民法院經(jīng)審查，和解或者調(diào)解協(xié)議不違反社會公共利益的，應(yīng)當出具調(diào)解書；和解或者調(diào)解協(xié)議違反社會公共利益的，不予出具調(diào)解書，繼續(xù)對案件進行審理并依法作出裁判。10四、國際商事和解協(xié)議的效力其第339條規(guī)定：當事人在第二審程序中達成和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當事人的請求，對雙方達成的和解協(xié)議進行審查并制作調(diào)解書送達當事人；因和解而申請撤訴，經(jīng)審查符合撤訴條件的，人民法院應(yīng)予準許。其第467條規(guī)定：一方當事人不履行或者不完全履行在執(zhí)行中雙方自愿達成的和解協(xié)議，對方當事人申請執(zhí)行原生效法律文書的，人民法院應(yīng)當恢復(fù)執(zhí)行，但和解協(xié)議已履行的部分應(yīng)當扣除。和解協(xié)議已經(jīng)履行完畢的，人民法院不予恢復(fù)執(zhí)行。11四、國際商事和解協(xié)議的效力2.仲裁中的和解中國《仲裁法》第49條規(guī)定：“當事人申請仲裁后，可以自行和解。達成和解協(xié)議的，可以請求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書，也可以撤回仲裁申請?！逼涞?0條規(guī)定：“當事人達成和解協(xié)議，撤回仲裁申請后反悔的，可以根據(jù)仲裁協(xié)議申請仲裁?！?006年最高人民法院《關(guān)于適用〈仲裁法〉若干問題的解釋》第28條規(guī)定，當事人請求不予執(zhí)行仲裁調(diào)解書或者根據(jù)當事人之間的和解協(xié)議作出的仲裁裁決書的，人民法院不予支持。12五、在線和解在線爭議中應(yīng)用較多的一種解決方法就是在線和解，一般僅僅涉及一定數(shù)額的金錢支付問題。(一)薩博賽特(Cybersettle)在線和解機制(二)克力克塞特(ClickNsettle)在線和解機制13第二節(jié)國際商事調(diào)解

一、國際商事調(diào)解的概念

二、國際商事調(diào)解的優(yōu)越性和局限性

三、國際商事調(diào)解的原則

四、國際商事調(diào)解的類型

五、國際商事調(diào)解的進行

六、在線調(diào)解14一、國際商事調(diào)解的概念國際商事調(diào)解(internationalcommercialconciliationormediation)，是國際商事關(guān)系的當事人自愿將爭議提交第三者，并在第三者的主持下，查清事實，分清是非，明確責任，通過第三者的勸說引導(dǎo)，促使當事人在互諒互讓的基礎(chǔ)上達成和解，從而解決爭議的一種方法。國際商事調(diào)解與國際商事和解的主要相同之處:(1)兩者都是在當事人自愿的基礎(chǔ)上進行的；(2)兩者都需要通過當事人的和解來達成解決爭議的協(xié)議。兩者的主要不同之處:調(diào)解是在第三者介入的情況下進行的，和解則沒有第三者介入。在一般情況下，如果調(diào)解成功，當事人將會簽訂協(xié)議。如果協(xié)議上僅有當事人簽字，該協(xié)議被稱為和解書或和解協(xié)議。15二、國際商事調(diào)解的優(yōu)越性和局限性

(一)國際商事調(diào)解的優(yōu)越性1.調(diào)解可以快捷地解決爭議；2.調(diào)解可以不傷當事人之間的友好合作關(guān)系；3.調(diào)解人的介入及其專業(yè)性增加了爭議解決的可能性；4.經(jīng)受訴法院或仲裁機構(gòu)審查批準或有關(guān)法庭制作并經(jīng)雙方簽收的調(diào)解書對當事人有法律上的強制執(zhí)行力。16

(二)國際商事調(diào)解的局限性1.如果爭議所涉利益重大，當事人雙方分歧嚴重，那么，調(diào)解常難取得成功；2.在調(diào)解過程中，任何當事人一方可以隨時提出終止調(diào)解；3.在調(diào)解書生效前，任何一方可以反悔，這也常常使調(diào)解前功盡棄，浪費各方時間。二、國際商事調(diào)解的優(yōu)越性和局限性17三、國際商事調(diào)解的原則在采用國際商事調(diào)解方式解決國際民事爭議的過程中，應(yīng)遵循自愿原則、平等原則、合法原則、和解一致和公平合理原則。對于調(diào)解人而言，調(diào)解還應(yīng)貫徹查明事實、分清是非原則。18四、國際商事調(diào)解的類型(一)民間調(diào)解民間調(diào)解，是指由爭議當事人選任的非官方的無調(diào)解職能的第三者就當事人之間的爭議所進行的調(diào)解。民間調(diào)解不同于其他類型的調(diào)解的主要之處在于調(diào)解人不是負有調(diào)解職能的人，而是由當事人臨時選任的。民間調(diào)解人既可以是組織，也可以是個人。經(jīng)民間調(diào)解，當事人就爭議的解決達成協(xié)議時，應(yīng)制作協(xié)議書，由當事人在協(xié)議書上簽署。對國際民事糾紛通過民間調(diào)解所達成的協(xié)議，我國法律并未確認其效力，因此沒有強制執(zhí)行力，只能由當事人自愿履行。19

(二)行政調(diào)解按照我國法律規(guī)定，行政調(diào)解是國家行政機關(guān)依照法律規(guī)定，在其行使行政管理的職權(quán)范圍內(nèi)，對特定的民事糾紛及輕微刑事案件進行的調(diào)解。調(diào)解的范圍包括民事糾紛、經(jīng)濟糾紛和輕微的刑事糾紛。在我國，行政調(diào)解所達成的協(xié)議不具有法律上的強制執(zhí)行的效力。2002年最高人民法院《關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》已經(jīng)賦予人民調(diào)解的法律效力——即具有合同的效力。我們認為，也應(yīng)當賦予行政調(diào)解與人民調(diào)解具有同等的法律效力。

四、國際商事調(diào)解的類型20

(三)調(diào)解機構(gòu)調(diào)解指由專職的調(diào)解機構(gòu)就當事人之間的爭議所進行的調(diào)解。在中國，通過民間調(diào)解機構(gòu)調(diào)解達成的協(xié)議，沒有強制執(zhí)行力，只能由當事人自愿履行。1.人民調(diào)解根據(jù)我國2010年《人民調(diào)解法》，人民調(diào)解是指人民調(diào)解委員會通過說服、疏導(dǎo)等方法，促使當事人在平等協(xié)商基礎(chǔ)上自愿達成調(diào)解協(xié)議，解決民間糾紛的活動。2002年司法部《人民調(diào)解工作若干規(guī)定》第20條規(guī)定，人民調(diào)解委員會調(diào)解的民間糾紛，包括發(fā)生在公民與公民之間、公民與法人和其他社會組織之間涉及民事權(quán)利義務(wù)爭議的各種糾紛。四、國際商事調(diào)解的類型21

(三)調(diào)解機構(gòu)調(diào)解《人民調(diào)解法》第31條規(guī)定，經(jīng)人民調(diào)解委員會調(diào)解達成的調(diào)解協(xié)議，具有法律約束力，當事人應(yīng)當按照約定履行。人民調(diào)解委員會應(yīng)當對調(diào)解協(xié)議的履行情況進行監(jiān)督，督促當事人履行約定的義務(wù)。其第32條規(guī)定，當事人之間就調(diào)解協(xié)議的履行或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容發(fā)生爭議的，一方可向法院提起訴訟。其第33條規(guī)定，雙方當事人認為有必要的，可以自調(diào)解協(xié)議生效之日起30日內(nèi)共同向法院申請司法確認。法院依法確認調(diào)解協(xié)議有效，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，對方可以向法院申請強制執(zhí)行。四、國際商事調(diào)解的類型22

(三)調(diào)解機構(gòu)調(diào)解2.專職的國際民事爭議調(diào)解機構(gòu)的調(diào)解中國國際貿(mào)易促進委員會／中國國際商會調(diào)解中心成立于1987年，專門受理國際經(jīng)濟貿(mào)易爭議調(diào)解案件。中國海事仲裁委員會上海海事調(diào)解中心于2006年在上海成立。3.聯(lián)合調(diào)解中國國際貿(mào)易促進委員會/中國國際商會調(diào)解中心還與外國有關(guān)機構(gòu)建立了一些聯(lián)合調(diào)解機構(gòu)，例如北京—漢堡調(diào)解中心、中意商事調(diào)解中心、中美商事調(diào)解中心、CCPITCCBC（中國貿(mào)促會—加中貿(mào)易理事會）聯(lián)合調(diào)解中心、中韓商事爭議調(diào)解中心、中國國際商會調(diào)解中心與澳門世界貿(mào)易中心聯(lián)合調(diào)解中心。四、國際商事調(diào)解的類型23

(四)仲裁機構(gòu)調(diào)解仲裁機構(gòu)調(diào)解，是指在仲裁機構(gòu)主持下進行的調(diào)解。各仲裁機構(gòu)的具體做法大致有兩種：1.把調(diào)解程序與仲裁程序分開，分別訂有調(diào)解規(guī)則和仲裁規(guī)則，調(diào)解由調(diào)解委員會主持，仲裁由仲裁法庭主持，調(diào)解不成而需仲裁時，則原調(diào)解人不得為同一爭議的仲裁人。2.把調(diào)解納入仲裁程序，由仲裁庭主持進行，在仲裁程序開始前或開始后，仲裁庭可主動征得當事人同意后進行調(diào)解，調(diào)解成功即結(jié)案，調(diào)解不成或當事人不愿繼續(xù)進行調(diào)解，則進行仲裁。這種做法在中國被稱為仲裁中的調(diào)解。中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會和中國海事仲裁委員會采用第二種做法。四、國際商事調(diào)解的類型24

根據(jù)中國1995年《仲裁法》第51條和第52條規(guī)定，仲裁庭在作出裁決前，可以先行調(diào)解。當事人自愿調(diào)解的，仲裁庭應(yīng)當調(diào)解。調(diào)解不成的，應(yīng)當及時作出裁決。調(diào)解達成協(xié)議的，仲裁庭應(yīng)當制作調(diào)解書或者根據(jù)協(xié)議的結(jié)果制作裁決書。調(diào)解書與裁決書具有同等法律效力。調(diào)解書應(yīng)當寫明仲裁請求和當事人協(xié)議的結(jié)果。調(diào)解書由仲裁員簽名，加蓋仲裁委員會印章，送達雙方當事人。調(diào)解書經(jīng)雙方當事人簽收后，即發(fā)生法律效力。在調(diào)解書簽收前當事人反悔的，仲裁庭應(yīng)當及時作出裁決。四、國際商事調(diào)解的類型25

(五)法院調(diào)解法院調(diào)解，也稱為司法調(diào)解，是指由法院主持下進行的調(diào)解。依法院調(diào)解達成的協(xié)議而制作的調(diào)解書具有強制執(zhí)行的法律效力。1.調(diào)解的適用范圍中國《民事訴訟法》第122條規(guī)定，當事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調(diào)解的，先行調(diào)解，但當事人拒絕調(diào)解的除外。2004年最高人民法院《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第2條規(guī)定，對于有可能通過調(diào)解解決的民事案件，人民法院應(yīng)當調(diào)解。2015年最高人民法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉的解釋》第143條規(guī)定：適用特別程序、督促程序、公示催告程序的案件，婚姻等身份關(guān)系確認案件以及其他根據(jù)案件性質(zhì)不能進行調(diào)解的案件，不得調(diào)解。其第145條規(guī)定，人民法院審理離婚案件，應(yīng)當進行調(diào)解，但不應(yīng)久調(diào)不決。四、國際商事調(diào)解的類型262.調(diào)解的原則《民事訴訟法》第93條規(guī)定，中國法院審理民事案件，根據(jù)當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進行調(diào)解。其第96條規(guī)定，調(diào)解達成協(xié)議，必須雙方自愿，不得強迫。調(diào)解達成協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律的規(guī)定。2015年最高人民法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉的解釋》第146條規(guī)定，人民法院審理民事案件，調(diào)解過程不公開，但當事人同意公開的除外。調(diào)解協(xié)議內(nèi)容不公開，但為保護國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益，人民法院認為確有必要公開的除外。四、國際商事調(diào)解的類型273.調(diào)解協(xié)議和調(diào)解書的效力《民事訴訟法》第97條規(guī)定，調(diào)解協(xié)議達成后，法院應(yīng)當制作調(diào)解書。調(diào)解書應(yīng)當寫明訴訟請求、案件的事實和調(diào)解結(jié)果，并由審判人員、書記員署名，加蓋法院印章，然后送達雙方當事人。調(diào)解書經(jīng)雙方當事人簽收后，即具有法律效力。其第98規(guī)定，下列案件調(diào)解達成協(xié)議，人民法院可以不制作調(diào)解書:（1）調(diào)解和好的離婚案件；（2）調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件；（3）能夠即時履行的案件；（4）其他不需要制作調(diào)解書的案件。對不需要制作調(diào)解書的協(xié)議，應(yīng)當記入筆錄，由雙方當事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章后，即具有法律效力。其第99條規(guī)定，調(diào)解未達成協(xié)議或者調(diào)解書送達前一方反悔時，法院應(yīng)及時判決。四、國際商事調(diào)解的類型282015年最高人民法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉的解釋》第151條規(guī)定：根據(jù)民事訴訟法第98條第1款第4項規(guī)定，當事人各方同意在調(diào)解協(xié)議上簽名或者蓋章后即發(fā)生法律效力的，經(jīng)人民法院審查確認后，應(yīng)當記入筆錄或者將調(diào)解協(xié)議附卷，并由當事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章后即具有法律效力。前款規(guī)定情形，當事人請求制作調(diào)解書的，人民法院審查確認后可以制作調(diào)解書送交當事人。當事人拒收調(diào)解書的，不影響調(diào)解協(xié)議的效力。2015年最高人民法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉的解釋》第530條規(guī)定：涉外民事訴訟中，經(jīng)調(diào)解雙方達成協(xié)議，應(yīng)當制發(fā)調(diào)解書。當事人要求發(fā)給判決書的，可以依協(xié)議的內(nèi)容制作判決書送達當事人。四、國際商事調(diào)解的類型292015年最高人民法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉的解釋》第149條規(guī)定，調(diào)解書需經(jīng)當事人簽收后才發(fā)生法律效力的，應(yīng)當以最后收到調(diào)解書的當事人簽收的日期為調(diào)解書生效日期。第150條規(guī)定：人民法院調(diào)解民事案件，需由無獨立請求權(quán)的第三人承擔責任的，應(yīng)當經(jīng)其同意。該第三人在調(diào)解書送達前反悔的，人民法院應(yīng)當及時裁判。2004年最高人民法院《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》規(guī)定，人民法院對于調(diào)解協(xié)議約定一方不履行協(xié)議應(yīng)當承擔民事責任的，應(yīng)予準許。調(diào)解協(xié)議約定一方不履行協(xié)議，另一方可以請求人民法院對案件作出裁判的條款，人民法院不予準許。（第10條）調(diào)解協(xié)議約定一方提供擔?；蛘甙竿馊送鉃楫斒氯颂峁５?，人民法院應(yīng)當準許。（第11條）四、國際商事調(diào)解的類型30五、國際商事調(diào)解的進行國際商事調(diào)解的進行除依當事人的協(xié)議外，并無定式。下面以聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《國際商事調(diào)解示范法》為例進行說明，其主要內(nèi)容有：(1)調(diào)解的開始(2)調(diào)解員的人數(shù)及委任(3)調(diào)解的進行(4)調(diào)解的結(jié)束(5)保密(6)調(diào)解與其他程序的關(guān)系(7)和解協(xié)議的可執(zhí)行性31六、在線調(diào)解

（一）薩博裁判庭調(diào)解機制（二）美國仲裁協(xié)會(AAA)（三）在線歐姆壩茲裁判庭32【案例分析】中國人民保險公司北京分公司訴埃及“亞歷山大”輪案，教材P5191992年1月8日，埃及“亞歷山大”輪由美國裝載纖維棉和地毯編織機械設(shè)備30箱，運往上海、天津。2月抵上海卸下部分纖維棉，剩余部分連同地毯編織機械設(shè)備于3月15日抵天津新港。根據(jù)船方簽具的清潔提單，這些貨物在美國裝船時是完好無損的，但卸貨過程中發(fā)現(xiàn)地毯編織機械設(shè)備有22箱嚴重殘損。3月20日，中國外輪理貨公司制作22箱貨物殘損清單，船方也予以簽認。卸貨后，收貨人北京燕山石油化學總公司請?zhí)旖蜻M出口商品檢驗局鑒定。鑒定結(jié)果表明，貨損原因系由于“亞歷山大”輪貨艙沒有分層隔板，貨箱不適當?shù)匮b載于貨垛中層，貨箱遭受上層貨物的重壓所致。初步確定貨損約達30萬美元。這些地毯編織機械設(shè)備的貨運保險是由中國人民保險公司北京分公司承保的。中國人民保險公司北京分公司經(jīng)過調(diào)查認為，船方對貨損負有不可推卸的責任，應(yīng)由“亞歷山大”輪船東埃及金比輪船公司賠償貨損30萬美元。當“亞歷山大”輪8月11日駛抵廣州黃埔港時，中國人民保險公司北京分公司便于14日委托廣東分公司向法院申請扣船，同時也向船東提出索賠和先行提供擔保的要求。在法院準備扣押“亞歷山大”輪期間，中國人民保險公司廣東分公司通知金比輪船公司，它已向法院提出扣船申請，要求船東立即提供銀行擔保。船東接電后，立即通過辛德蘭保賠協(xié)會請加拿大英國皇家銀行向倫敦中國銀行提供了30萬美元的擔保，同時提出雙方友好協(xié)商或者提交中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁解決的建議。在索賠獲得切實保障的情況下，中國人民保