國際私法學(2005-9)-第三章

第三章國際私法立法與學說的歷史發(fā)展

國際私法（沖突法）學說適用外國法的理由選擇應適用法律的原則國際私法立法國際私法的統(tǒng)一國際私法學說的發(fā)展四個階段：國際私法的萌芽（13，14世紀）法則區(qū)別說時期（14－18世紀，初創(chuàng)階段）近代沖突法

/國際私法（19世紀，興盛階段）當代沖突法

/國際私法（20世紀，新的發(fā)展階段）國際私法的萌芽古羅馬時期種族法時期屬地法時期國際私法的萌芽

萬民法調整異邦之間、異邦人與羅馬公民之間的權利與義務關系，是實體法。

種族法各民族人適用各自的法律。

“常常是走在一起或坐在一起的5個人中，每個人都在自己的法律的效力下生活…”

屬地法凡在某一領地內居住的人，不論屬于什么民族，一概不得適用其本族的法律，而必須受當地法律的約束。

法則區(qū)別說時期十三至十八世紀國際私法學說史

三個階段：意大利的法則區(qū)別說（13世紀末－14世紀）法國的法則區(qū)別說（16世紀）荷蘭的法則區(qū)別說（17世紀）意大利的法則區(qū)別說

法律的域內效力和域外效力問題將法則區(qū)分為不同種類而分別決定其適用范圍：

1、人法，關于人的身份、能力和地位的法則。人法具有域外效力。

2、物法，適用于物的法則。物法只具有域內效力。實例意大利英國不動產被繼承人繼承法：近親屬均分繼承法：長子繼承法國的法則區(qū)別說杜摩林--意思自治說

達讓特萊--屬地主義原則混合法則--兼有人法和物法的性質，但又難以區(qū)分。與物法一樣，只具有域內效力。

加涅夫婦財產制案里昂巴黎

不動產住所分別財產制共同財產制夫妻之間無財產契約默示意思荷蘭的法則區(qū)別說胡伯--解決法律沖突的三個原則：1．一國的法律只在其領域內有效并拘束其全體居民；2．在一國領域內的一切人，不論是定居還是暫時居住，都應視為該國的居民；

3．各國的統(tǒng)治者出于“禮讓”，應互相尊重他國法律，只要無損于本國權益，就應使之有效。

近代沖突法

/國際私法薩維尼--法律關系本座說孟西尼--解決法律沖突的三原則

施托里

戴賽--既得權說

當代沖突法

/國際私法現代美國國際私法學

柯里的政府利益說最密切聯系說

歐洲大陸國際私法學拉沛爾的比較法說

弗朗西斯卡基斯的“法律直接適用說”

政策導向保護弱者的原則現代美國國際私法學傳統(tǒng)沖突法存在的問題--

根據單一的法律適用依據（連接點）適用法律：

侵權適用侵權行為地法合同適用合同締結地法機械、僵化，可能導致不合理的結果實例紐約安大略兩個紐約人：開車人事故發(fā)生地搭車人搭車人受傷紐約州法律：安大略法律：保護紐約州的受侵害人保護安大略的保險公司受侵害人可以獲得賠償免費搭車人不能獲得賠償

卡弗斯—優(yōu)先選擇原則

柯里--政府利益說虛假法律沖突與真實法律沖突

法院解決法律沖突的方法：

首先審查法院地和其他有關州的法律，確定這些法律的根本政策（立法目的），以決定哪一個州在將其法律適用于特定案件時具有利益（利害關系）；如果法院認定其中只有一個州具有正當利益（虛假沖突的情況），則適用該州法律；如果兩個州都具有正當利益（真實沖突的情況），則如法院地所在州有利益，應適用法院地法律。

其他情況：均無利益--可適用法院地法（既然適用他州法律不盡合理）法院地無利益的虛假沖突--適用有利益州的法律法院地無利益的真實沖突--拒絕管轄（非方便法院說）或選擇有利益州之一的法律（進行比較或適用與己類似法律）

均無利益X州Y州原告（乘客）被告（駕車人）侵權地車庫、保險免費搭車不予賠償予以賠償駕車人利益乘客利益

法院地無利益的虛假沖突加州（法院地）

密蘇里州俄亥俄州被告（侵權人）撞車地原告（被侵權人）無賠償限額有賠償限額無賠償限額關心被侵權人關心侵權人關心被侵權人法院地無利益的真實沖突加州（法院地）

密蘇里州俄亥俄州撞車地被告（侵權人）原告（被侵權人）

無賠償限額有賠償限額無賠償限額關心被侵權人關心侵權人關心被侵權人比較損害（巴克斯特WiliamF.Baxter)

在發(fā)生真實沖突時，若某州法律不予適用將使該州基本政策受損害最大，則應適用該州法律

例一

加州（法院地）內華達州

醉酒者酒店經營者（被告）受傷者（原告）經常向加州顧客兜售酒酒店經營者對其顧客無此規(guī)定醉酒傷人承擔民事責任

保護其被醉酒者傷害之居民保護其酒店經營者

例二加州（法院地）路易斯安那州加州公司（原告）路易斯安那公司（被告）原告雇員在被告處洽談業(yè)務時受傷，原告要求被告賠償500萬美元公司因其主要雇員不能服務不允許受到損失可要求賠償（過時法律）問題討論A州B州已婚婦女---------擔保合同---------商人毀約要求履約法律：已婚婦女無締約能力已婚婦女有締約能力保護已婚婦女免受財產損失保護商人的商業(yè)交易安全最密切聯系說《美國沖突法重述（第二次）》

考慮的7原則（第6條）：州際和國際體制的需要法院地的相關政策其他州的相關政策對正當期望的保護特定領域法律所依據的基本政策結果的確定性、可預見性和一致性擬適用的法律易于確定和適用特定聯系--各種問題侵權（第145條）在采用第6條的原則決定適用于侵權的某個問題的法律時，應當加以考慮的聯系包括：（1）損害發(fā)生地；（2）加害行為發(fā)生地；（3）當事人的住所、居所、國籍、公司成立地和營業(yè)地；（4）當事人之間有聯系時其聯系最集中的地方。合同（第188條）在采用第6條的原則決定適用于合同的法律時，應考慮的聯系包括：（1）合同的締結地；（2）合同的談判地；（3）合同的履行地；（4）合同的標的物所在地；（5）當事人的住所、居所、國籍、公司成立地和營業(yè)地。例一紐約英國夫妻結婚生子丈夫到紐約再婚離婚撫養(yǎng)費妻子到紐約訴訟要撫養(yǎng)費與丈夫達成協議--撤訴丈夫承諾支付撫養(yǎng)費妻子承諾不再起訴丈夫違背諾言，妻子再起訴歐洲大陸國際私法學沖突法存在的問題--

各國沖突法對相同的問題法律適用的原則不一致同一個問題在不同國家訴訟，判決不同挑選法院（Forumshopping)拉沛爾的比較法說直接適用的法弗朗西斯卡基斯“法律直接適用說”隨著國家職能的轉變及在經濟生活中作用的增強，國家對經濟的干預也不斷增加。為了使法律在涉外經濟和民事交往中更好地維護國家利益和社會利益，內國一系列具有強制力的法律規(guī)范可以繞開傳統(tǒng)沖突規(guī)范的援引，直接被適用于涉外民事關系。政策導向保護弱者的原則扶養(yǎng)義務適用被扶養(yǎng)人慣常居所地的法律。如果被扶養(yǎng)人依照該法無法得到扶養(yǎng)的，則應適用扶養(yǎng)人與被扶養(yǎng)人的共同本國法。

如果被扶養(yǎng)人依第1款第1項或第2項適用的法律無法從扶養(yǎng)人得到扶養(yǎng)的，則適用德國法。國際私法立法國際私法的國內立法國際私法的國際立法--國際私法的統(tǒng)一運動國際私法的國內立法國際私法最早的國內立法--《巴伐利亞法典》（1756年）

《普魯斯法典》（1794年）十九世紀--《法國民法典》（1804年）意義最為重大當代--國際私法的國際立法國際私法的統(tǒng)一運動全球性的統(tǒng)一沖突法的國際組織

--海牙國際私法會議。國際間以統(tǒng)一各國沖突法為主要宗旨的政府間組織。我國1987年7月3日正式成為該組織的成員國。我國參加了兩個公約：

1965年《關于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約》1970年《民商事國外調取證據公約》

--國際聯盟和聯合國。聯合國通過兩個影響廣泛的仲裁公約：

1958年《關于承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》(紐約公約)1965年《關于解決各國和其他國家國民間投資爭議的公