波斯納法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論邏輯研究,法理學(xué)論文

波斯納法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論邏輯研究,法理學(xué)論文波斯納(ＲichardAllenPosner，1939－)在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域著述極為豐富，且隨時(shí)都在增加，以致于要完好地列舉他的論著目錄也是一件很困難的事情。不過，假使要宏觀地、整體地把握納斯納的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)思想，并不需要重述他的每一個(gè)詳細(xì)的觀點(diǎn)。相反，假如我們厘清了波斯納的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)從哪里出發(fā)，沿著什么樣的途徑，最終抵達(dá)何處，也許就能夠把握波斯納法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論邏輯或內(nèi)在理路。通過波斯納在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的若干代表性著作，能夠發(fā)現(xiàn)，波斯納通過諸多著述建構(gòu)起來的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，有一個(gè)共同的理論起點(diǎn)，那就是美國本土的實(shí)用主義，尤其是法律實(shí)用主義，然后，通過經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析進(jìn)路，最終指向財(cái)富最大化這個(gè)預(yù)期的價(jià)值目的。這就是波斯納法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論邏輯。對(duì)于波斯納的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)所賴以展開的這個(gè)理論邏輯，能夠分述如下。一、法律實(shí)用主義實(shí)用主義幾乎能夠講是最具代表性的美國本土哲學(xué)。根據(jù)現(xiàn)代哲學(xué)家羅蒂的歸納，實(shí)用主義是由三個(gè)美國哲學(xué)家創(chuàng)始的一個(gè)哲學(xué)傳統(tǒng)，這三個(gè)哲學(xué)家分別是皮爾斯、詹姆士和杜威。他們?nèi)齻€(gè)人代表了經(jīng)典的實(shí)用主義哲學(xué)。大體上講，他們具有自然主義立場，反對(duì)形而上學(xué)的唯心論。后來，隨著語言學(xué)轉(zhuǎn)向的發(fā)生，奎因、塞拉斯、普南特等人復(fù)活了帶有實(shí)用主義傾向的整體論、反基礎(chǔ)論和自然主義。除此之外，還有其他指向的實(shí)用主義。作為一種哲學(xué)思潮的實(shí)用主義，普遍地強(qiáng)調(diào)經(jīng)歷體驗(yàn)、強(qiáng)調(diào)行動(dòng)、強(qiáng)調(diào)實(shí)踐、強(qiáng)調(diào)效果。正是這樣的實(shí)用主義哲學(xué)，構(gòu)成了波斯納法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的邏輯起點(diǎn)。波斯納的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，就是在這種實(shí)用主義的浸潤中生長起來的。實(shí)用主義并不是一個(gè)統(tǒng)一的哲學(xué)流派，不同的實(shí)用主義哲學(xué)家對(duì)實(shí)用主義有不同的理解。波斯納對(duì)實(shí)用主義也有自個(gè)的理解，他十分強(qiáng)調(diào)，他所理解的實(shí)用主義與每個(gè)人講的實(shí)用主義意思不一樣，由于不存在一種教條化的實(shí)用主義概念。我用它時(shí)，首先是指一種處理問題的進(jìn)路，它是實(shí)踐的和工具性的，而不是本質(zhì)主義的;它感興趣的是，什么東西有效和有用，而不是這究竟是什么東西。因而，它是向前看的，它珍視與昔日保持連續(xù)性，但僅限于這種連續(xù)性有助于我們處理當(dāng)前和將來的問題。這種對(duì)于實(shí)用主義的理解，本身就具有實(shí)用主義的特征。把實(shí)用主義的基本指向運(yùn)用到法律領(lǐng)域，即為法律實(shí)用主義。在波斯納看來，毫無疑問，實(shí)用主義應(yīng)當(dāng)運(yùn)用到法律上，而且，他的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)基本上就是實(shí)用主義的產(chǎn)物。根據(jù)波斯納的法律實(shí)用主義，在他所屬的判例法國家，法院、法官對(duì)先例的遵循，并不是一項(xiàng)法定的義務(wù)，而僅僅僅是一項(xiàng)權(quán)宜之計(jì)，是一項(xiàng)權(quán)宜性的政策，或者講，對(duì)先例的遵循并不是目的，更不是天條，而是一種到達(dá)目的的手段在遵循先例的背后，還有愈加實(shí)用的目的值得追求。那么，波斯納所講的法律實(shí)用主義到底呈現(xiàn)出一種什么樣的姿態(tài)呢?他講:我講的這種實(shí)用主義態(tài)度是能動(dòng)主義的(漸進(jìn)的，能辦事的)，它既否棄保守主義的現(xiàn)有一切都最好的講法，也反對(duì)命令論的一切后果均非人所意圖的觀點(diǎn)。這種實(shí)用主義相信進(jìn)步，但又不自稱能夠界定進(jìn)步;它相信深思熟慮的人類活動(dòng)能夠影響進(jìn)步。這些信念都與實(shí)用主義的工具特點(diǎn)相聯(lián)絡(luò)。它是一種強(qiáng)調(diào)行動(dòng)和改良的哲學(xué)，但它并不是講這種實(shí)用主義的法官就必定是一個(gè)能動(dòng)主義的法官。能夠稱之為司法能動(dòng)主義的是這樣一種觀點(diǎn)，即以為法院的權(quán)能和責(zé)任與其他機(jī)構(gòu)的權(quán)能和責(zé)任是你進(jìn)我退的關(guān)系。一個(gè)實(shí)用主義者完全可能有一些很好的實(shí)用主義理由，以為法院應(yīng)當(dāng)保持低姿態(tài)。這就是講，波斯納認(rèn)同的實(shí)用主義十分強(qiáng)調(diào)把事情辦成、辦妥、辦好，也就是要追務(wù)實(shí)際效果。一切以實(shí)際效果為目的。既不相信存在的就是最好的，也不立足于為現(xiàn)實(shí)辯護(hù)，甚至對(duì)進(jìn)步也堅(jiān)持某種慎重和抑制的態(tài)度，對(duì)各種各樣的教條則保持某種懷疑的態(tài)度。因此，只要深思熟慮地追務(wù)實(shí)際效果才是值得努力的方向。根據(jù)這種實(shí)用主義的觀點(diǎn)，法院必須與國家權(quán)利的其他分支，譬如議會(huì)、，構(gòu)成某種互補(bǔ)性的關(guān)系。由于，不同的國家機(jī)構(gòu)實(shí)際上都深深地鑲嵌在一個(gè)網(wǎng)絡(luò)之中。波斯納還講，我講的那種實(shí)用主義者，都重視經(jīng)歷體驗(yàn)。這種實(shí)用主義對(duì)事實(shí)很感興趣，并因而想很好了解不同活動(dòng)進(jìn)程怎樣操作、特征怎樣以及可能有什么結(jié)果。與此同時(shí)，它又懷疑這樣的聲稱:我們能夠獲得有充分根據(jù)確實(shí)信，我們能到達(dá)某種事物的終極真理。我們的大多數(shù)確信都不過是我們偶爾歸屬的那個(gè)社會(huì)中的流行信仰，這些流行的信仰只是未加批判地反映了我們的成長、教育、職業(yè)訓(xùn)練或社會(huì)環(huán)境。這段話強(qiáng)調(diào)了經(jīng)歷體驗(yàn)和事實(shí)，只要尊重經(jīng)歷體驗(yàn)、尊重事實(shí)，才會(huì)獲得預(yù)期的實(shí)際效果。假如排擠經(jīng)歷體驗(yàn)與事實(shí)，就會(huì)陷入教條主義的泥淖。正是基于對(duì)經(jīng)歷體驗(yàn)和事實(shí)的尊重，波斯納對(duì)終極真理或絕對(duì)真理保持高度的警覺與戒備。由于，有很多被當(dāng)作真理的東西，不過是某個(gè)時(shí)代、某個(gè)社會(huì)的流行信仰。固然人們都不得不依靠這些流行的信仰，但它們并不一定是真理。甚至，有沒有終極真理都令人生疑。在一個(gè)實(shí)用主義者看來，根本就沒有什么終極性的真理。由于，實(shí)用主義者是反教義的，它懷疑我們能否有一天得知我們已經(jīng)到達(dá)終極真理(或復(fù)數(shù)的真理)。它想保持持續(xù)不斷的辯論、開放的討論。而且，實(shí)用主義者珍視自由討論，珍視討論者的多樣性，珍視實(shí)驗(yàn)。他不把科學(xué)家當(dāng)作宇宙終極真理的發(fā)現(xiàn)者，而是把科學(xué)家視為錯(cuò)誤的揭露者。在一個(gè)實(shí)用主義者那里，只要不間斷的討論、開放性的討論。討論的價(jià)值與意義，與其講是發(fā)現(xiàn)真理，不如講是揭露錯(cuò)誤。波斯納的這種實(shí)用主義態(tài)度，能夠從兩個(gè)方面加以延伸。一方面，從思想源頭來看，這種對(duì)待真理(流行信仰)的態(tài)度，與古希臘時(shí)期的蘇拉格底對(duì)待流行信仰的態(tài)度很類似。譬如，在(理想國〕的開篇，蘇格拉底就提出了這樣的追問:究竟正義是什么呢?蘇格拉底對(duì)于這個(gè)問題的討論，就是一個(gè)極具開放性的討論，一切關(guān)于這個(gè)問題的教條或流行信仰，都遭到了質(zhì)疑和辯難。蘇格拉底對(duì)待問題的方式，雖不能等同于美國的實(shí)用主義哲學(xué)，但是，在對(duì)待流行教條、流行信仰的問題上，它們共享了某些類似的態(tài)度和旨趣。另一方面，波斯納認(rèn)同的實(shí)用主義，還能夠在后當(dāng)代主義的思潮中得到解釋。由于后當(dāng)代主義哲學(xué)對(duì)待確定性、對(duì)待真理的某些態(tài)度，譬如反基礎(chǔ)主義，幾乎就是波斯納對(duì)待真理的態(tài)度。因而，在一定程度上，我們能夠把波斯納對(duì)實(shí)用主義的認(rèn)同，視為后當(dāng)代主義對(duì)于法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的成功入侵。在波斯納看來，實(shí)用主義之所以富有生命力，有一個(gè)很重要的原因就在于，實(shí)用主義者們更具經(jīng)歷體驗(yàn)性，更現(xiàn)實(shí)，更符合真實(shí)的人們的真實(shí)需要，但是，假如從此得出一個(gè)必然推論，講法律學(xué)者都應(yīng)當(dāng)拋棄理論，那也是一個(gè)錯(cuò)誤。事實(shí)和理論并不互相對(duì)立;科學(xué)，包括好的社會(huì)科學(xué)，都是事實(shí)和理論的統(tǒng)一。法律學(xué)者既應(yīng)當(dāng)拋棄糟糕的理論，也應(yīng)當(dāng)拋棄糟糕的經(jīng)歷體驗(yàn)性研究。現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家的經(jīng)歷體驗(yàn)研究就不僅失敗了，而且，除了在法律學(xué)術(shù)界留下了一個(gè)惡名外，沒有交出什么經(jīng)歷體驗(yàn)性研究成果。這里的但是一詞，是一個(gè)值得注意的轉(zhuǎn)折，它展示了波斯納認(rèn)同的實(shí)用主義的另一個(gè)維度:對(duì)于理論的十分倚重。實(shí)用主義重視經(jīng)歷體驗(yàn)、重視現(xiàn)實(shí)，因此能夠獲得實(shí)際效果。但是，實(shí)用主義絕不輕視理論。波斯納在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域內(nèi)已經(jīng)完成的數(shù)量龐大的著述，已經(jīng)證明了這一點(diǎn)。因而，一個(gè)堅(jiān)持實(shí)用主義的法律學(xué)者不僅應(yīng)當(dāng)重視經(jīng)歷體驗(yàn)和事實(shí)，還必需要有理論。沒有理論建構(gòu)和理論分析，經(jīng)歷體驗(yàn)和事實(shí)就只是一堆素材，就只是一些原材料。只要通過理論的加工、建構(gòu)、提煉，才可能成就好的經(jīng)歷體驗(yàn)性研究。波斯納似乎看不起現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家們的研究成果，以為他們只留下了惡名，原因就在于，根據(jù)波斯納的標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家的著述中只要經(jīng)歷體驗(yàn)與事實(shí)，沒有理論，或者講是，沒有像樣的理論，沒有好的理論。只要重視理論的實(shí)用主義者，才是波斯納認(rèn)同的法律實(shí)用主義者。在這個(gè)群體中，霍姆斯法官、卡多佐法官能夠講是華而不實(shí)的出色代表。波斯納講:我還想在1921年停頓一下，我想考察一下本杰明卡多佐在這一年對(duì)法律實(shí)用主義的系統(tǒng)表述，這一年，他發(fā)表了(司法經(jīng)過的性質(zhì)〕，這是法律實(shí)用主義的一個(gè)既清楚明晰又精到的宣言。那么，(司法經(jīng)過的性質(zhì)〕又是怎樣表示出法律實(shí)用主義的呢?在這本堪稱經(jīng)典的著作中，與波斯納一樣，同時(shí)兼具法官與法學(xué)家兩種身份的卡多佐，在談到法律的最終原因時(shí)聲稱:法律的最終原因是社會(huì)的福利。在這里，卡多佐把法律的目的和效果定位為社會(huì)福利。他以為，為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)福利這一法律的終級(jí)目的，法律的規(guī)則是能夠進(jìn)行彈性處理的，法律中的形式主義應(yīng)當(dāng)高度警覺，規(guī)則的選擇、去留應(yīng)當(dāng)以社會(huì)福利為標(biāo)準(zhǔn)。在波斯納看來，這就是一種追求社會(huì)效果的法律理論，堪稱法律實(shí)用主義的理論宣言;至于卡多佐本人，則是典型的法律實(shí)用主義的實(shí)踐者。波斯納的法律實(shí)用主義固然是從實(shí)用主義哲學(xué)中孕育出來的，但是，法律實(shí)用主義與哲學(xué)上的實(shí)用主義是不同的，不能把兩者混為一談。假如要把這兩種不同的實(shí)用主義區(qū)分開來，首先必須對(duì)哲學(xué)上的實(shí)用主義有一個(gè)大致的了解。波斯納講:當(dāng)年，(司法經(jīng)過的性質(zhì)〕出現(xiàn)時(shí)，約翰杜威是實(shí)用主義的首席哲學(xué)家，杜威版的實(shí)用主義在卡多佐的著述中最為明顯。在這里后的很多年間，杜威繼續(xù)保持著多產(chǎn)。但一直到1960年代，實(shí)用主義幾乎都沒有什么新東西。然而，在這一時(shí)期，哲學(xué)中卻發(fā)生了很多事情，都支持了實(shí)用主義的進(jìn)路。邏輯實(shí)證主義就是實(shí)用主義的，由于它強(qiáng)調(diào)可證實(shí)性，與之相伴而來的是仇視形而上學(xué)，它要求理論對(duì)經(jīng)歷體驗(yàn)世界有所成就。波普爾的證偽主義科學(xué)哲學(xué)與皮爾士的科學(xué)哲學(xué)也頗為相近;兩者都以懷疑作為進(jìn)步的動(dòng)力，都把真理看成是一個(gè)不斷消退的目的。后期維特根斯坦和奎因的反基礎(chǔ)主義、反形而上學(xué)和拒斥確定性的主旋律，也都能夠看成是對(duì)詹姆士和杜威觀點(diǎn)的延伸。到了1970和1980年代，這些溪流匯合了，構(gòu)成了現(xiàn)代的實(shí)用主義，在分析哲學(xué)中，代表人物有戴維森、普特南和羅蒂，在政治哲學(xué)中，代表人物有哈貝馬斯，在人類學(xué)中，有吉爾茲，在文學(xué)批評(píng)中則有費(fèi)希。這個(gè)波斯納版本的實(shí)用主義哲學(xué)簡史告訴我們，杜威是實(shí)用主義的經(jīng)典作家，他對(duì)卡多佐產(chǎn)生了明顯的影響。實(shí)用主義以懷疑、證偽、十分是對(duì)形而上學(xué)的批判，影響了美國的法律理論和法律實(shí)踐，卡多佐的法學(xué)理論與司法實(shí)踐就是實(shí)用主義影響下的產(chǎn)物。不過，作為一名法官及法學(xué)家，波斯納對(duì)哲學(xué)上的實(shí)用主義與其反對(duì)派之間的爭議無意參與。他講，哲學(xué)上關(guān)于語言能否反映實(shí)在，自由意志與科學(xué)世界觀能否兼容以及這些問題能否還有意思這樣一些問題。我對(duì)這些爭議都不感興趣。我感興趣的是作為一種傾向的實(shí)用主義，它喜歡把政策判定基于政策和后果，而不是基于概念主義和通則。以此為基礎(chǔ)，波斯納對(duì)哲學(xué)上的實(shí)用主義與法律中的實(shí)用主義兩者之間的互相關(guān)系，十分是前者對(duì)后者的影響，進(jìn)行了辨析。他講:哲學(xué)實(shí)用主義與實(shí)用主義審訊并非完全不相關(guān)。大多數(shù)哲學(xué)玄思都傾向于動(dòng)搖某個(gè)人的前設(shè)。一位閱讀社會(huì)或(更可能如此)想起自個(gè)學(xué)生時(shí)所讀之書的法官或律師也許會(huì)感到界定其職業(yè)文化的那些假定都在自個(gè)腳下流變。哲學(xué)，十分是實(shí)用主義哲學(xué)，讓人懷疑，而懷疑讓人追查，使得一個(gè)法官較少是一個(gè)教條主義的審訊者，而是更多是實(shí)用主義的或至少是思想開放的審訊者。哲學(xué)實(shí)用主義對(duì)法律實(shí)踐、法律理論意味著什么?意味著前者蘊(yùn)含的懷疑精神能夠消蝕法官們沾染的教條主義習(xí)氣，能夠讓一個(gè)法官的思想愈加開放，考慮問題愈加實(shí)際。波斯納自個(gè)就是法官，哲學(xué)實(shí)用主義的這種效應(yīng)，想必是他的經(jīng)歷體驗(yàn)之談。因而，假如要問，作為法學(xué)家的波斯納為什么如此成功，他也許就會(huì)歸功于實(shí)用主義蘊(yùn)含的懷疑精神對(duì)他的理論滋養(yǎng)。假如再問，作為法官的波斯納為何如此成功，他難道不會(huì)同樣歸功于實(shí)用主義讓他走出了教條化的思維習(xí)慣、讓他走進(jìn)了一個(gè)愈加開放的法律世界?一個(gè)法官，十分是一個(gè)實(shí)用主義法官總是為了當(dāng)前和將來盡可能做最好的事，不受任何在原則上同其他官員的已為保持一致的義務(wù)所約束，因而，一個(gè)實(shí)用主義法官與強(qiáng)烈意義上的實(shí)證主義法官(即相信法律就是立法機(jī)關(guān)規(guī)定的規(guī)則系統(tǒng)，并且僅僅由法官適用)之間的差異不同就在于，后一種法官的中心關(guān)注是要與以往立法保持一致，而前一種法官只要在根據(jù)先例判定也許是產(chǎn)生最有利于將來之結(jié)果的最好方式方法的范圍內(nèi)才關(guān)心與以往保持一致。在這里，波斯納區(qū)分了兩種法官:實(shí)用主義法官與實(shí)證主義法官。所謂實(shí)證主義法官，即為嚴(yán)格根據(jù)法律或判例處理案件的法官。在中國的法學(xué)語境下，根據(jù)吳經(jīng)熊的著名講法，即為堅(jiān)持法律是本法庭的唯一偶像的法官，亦即堅(jiān)持法律至上的法官。但是，在法官波斯納看來，這樣的實(shí)證主義法官并不值得推崇，相反，實(shí)用主義法官由于追求最有利于將來之結(jié)果，才是更好的法官。波斯納預(yù)設(shè)的這種法官形象，與現(xiàn)代中國法學(xué)理論中對(duì)法官形象的等待，存在著相當(dāng)大的距離。波斯納為何出此奇談怪論?難道法官的天職不是堅(jiān)持法律至上?波斯納的天平為什么不向堅(jiān)持法律至上的實(shí)證主義法官傾斜?實(shí)用主義法官到底好在哪里?波斯納對(duì)這兩種法官及其遵循的邏輯進(jìn)行了更仔細(xì)的分辨，他講:司法實(shí)證主義者會(huì)從考慮判例、制定法、行政規(guī)制以及憲法規(guī)定開場，通常也會(huì)以這些權(quán)威結(jié)束。根據(jù)法官有義務(wù)在原則上與其他官員的已為保持一致的原則，法官必須遵從這些權(quán)威。相比之下，司法實(shí)用主義者優(yōu)先考慮的則有所不同。它希望獲得這樣的決定，它對(duì)當(dāng)前以及將來的需求都是最好的。它并非對(duì)往昔的決定、制定法或其他不感興趣。遠(yuǎn)非如此。首先，這些都是知識(shí)的寶庫，有時(shí)甚至是智慧的寶庫;因而，哪怕它們不具有權(quán)威的意義，忽略它們也是愚笨的。其次，權(quán)衡起來，一個(gè)過于魯莽地背離先例進(jìn)而使法律不穩(wěn)定的決定也許會(huì)有不好的結(jié)果。法官經(jīng)常必須在針對(duì)手上的案件提出本質(zhì)性正義與維系法律確實(shí)定性與可預(yù)測性之間作出選擇。這種交換最突出表如今那種一方以訴訟期限為辨別解釋的案件中有時(shí)會(huì)要求犧牲個(gè)別案件中的本質(zhì)正義，以此來與先前的案件或制定法或簡而言之，與為有序管理社會(huì)事務(wù)所必須的深切厚重預(yù)期保持一致。不要忽視往昔的另一個(gè)理由是，假如不追溯規(guī)則的源頭，就經(jīng)常難以確定某個(gè)規(guī)則的目的和范圍?？磥恚⒎菍?shí)證主義法官不好，而是相對(duì)于實(shí)證主義法官來講，實(shí)用主義法官追求的目的、效果更好，十分是對(duì)像波斯納這樣的上訴法院的法官來講，情況更是如此。一方面，實(shí)用主義法官著眼于當(dāng)前及將來，力圖做出對(duì)當(dāng)前及將來最好的決定。另一方面，實(shí)用主義法官對(duì)于法律、先例同樣很尊重。他尊重法律十分是先例中蘊(yùn)含的知識(shí)及智慧，他看重法律的穩(wěn)定性、可預(yù)期性，他把法律及先例看作是指引判決的路標(biāo)。但是，路標(biāo)終究只是路標(biāo)，路標(biāo)并不能限制路人的目的，路人要到哪里去，畢竟還是由路人自個(gè)設(shè)定的目的決定的。路人只能走向自個(gè)的目的，而不能走向路標(biāo)，路人絕不能把路標(biāo)當(dāng)作目的地。這就是實(shí)用主義法官的邏輯，或者講，這就是波斯納法官的邏輯。就像蘇格拉底對(duì)智慧的熱愛一樣，在相當(dāng)程度上，波斯納也是一個(gè)愛智者。他對(duì)實(shí)用主義法官的認(rèn)同，在某種意義上，也是對(duì)法律智慧的認(rèn)同。他講，司法實(shí)用主義的最大危險(xiǎn)是智識(shí)上的懶惰，對(duì)一個(gè)案件作出反響要比分析它簡單得多。實(shí)用主義法官一定要時(shí)刻謹(jǐn)記，他是一位法官，這意味著他必須考察所有可能同這個(gè)案件聯(lián)絡(luò)起來的法律材料和論點(diǎn)。顯然，相對(duì)于根據(jù)法律或先例作出反響的實(shí)證主義法官來講，實(shí)用主義法官面臨著一個(gè)愈加艱巨的任務(wù)，由于他要考察與一個(gè)案件相聯(lián)絡(luò)的所有材料與論點(diǎn)，他要根據(jù)所有的材料，在各種論點(diǎn)之間做出權(quán)衡，這在智識(shí)上，確實(shí)構(gòu)成了一個(gè)不小的挑戰(zhàn)。也許正是在面對(duì)這種挑戰(zhàn)的經(jīng)過中，無論是作為法官還是作為法學(xué)家，波斯納都做出了出色的奉獻(xiàn)。套用費(fèi)正清等人提出的沖擊回應(yīng)形式，波斯納的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)正是在這種智識(shí)挑戰(zhàn)的沖擊下努力做出智識(shí)回應(yīng)的結(jié)果。由此可見，實(shí)用主義，十分是法律實(shí)用主義不僅構(gòu)成了波斯納法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的邏輯起點(diǎn)，而且在一定程度上，還充當(dāng)了波斯納開啟其法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的推動(dòng)力。二、經(jīng)濟(jì)學(xué)的進(jìn)路假如講，法律實(shí)用主義讓我們看到了波斯納法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論邏輯的起點(diǎn)，那么，經(jīng)濟(jì)學(xué)的方式方法則指示了波斯納拓展其法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本進(jìn)路。波斯納作為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的奠基人和代言人，其獨(dú)特的、不可替代的理論奉獻(xiàn)并不在于傳統(tǒng)的法律理論，而在于把經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和方式方法引入法律領(lǐng)域后所構(gòu)成的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論。在(法律的經(jīng)濟(jì)分析〕這本具有概論性質(zhì)的代表著作中，波斯納告訴他的讀者:本書的主要命題是:第一，經(jīng)濟(jì)考慮總是在司法裁決的決定經(jīng)過中起著重要的作用，即便這種作用不太明確甚至是鮮為人知。第二，法院和立法機(jī)關(guān)更明確地運(yùn)用經(jīng)濟(jì)理論會(huì)使法律制度得到改善。這就是講，經(jīng)濟(jì)理論是改善法律制度、司法經(jīng)過的重要工具。其實(shí)，波斯納的著述已經(jīng)證明，經(jīng)濟(jì)理論更是改善法律理論的重要工具。對(duì)于一個(gè)法學(xué)理論家來講，運(yùn)用什么樣的理論來分析法律問題，就會(huì)構(gòu)成什么樣的法律理論;進(jìn)一步看，運(yùn)用什么樣的經(jīng)濟(jì)理論來研究法律問題，就會(huì)構(gòu)成什么樣的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論。因而，能夠通過波斯納所偏愛的經(jīng)濟(jì)理論，從研究方式方法、研究進(jìn)路的角度，來理解波斯納法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論奉獻(xiàn)與思想創(chuàng)造。那么，波斯納用來分析法律問題的經(jīng)濟(jì)理論，到底是一些什么樣的經(jīng)濟(jì)理論呢?或者講，在體量龐大、內(nèi)容豐富的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論叢林中，波斯納選擇、裁取了哪些內(nèi)容，并以之作為他的分析工具呢?在(法律的經(jīng)濟(jì)分析〕一書的開端，波斯納就集中地回答了這個(gè)問題，他講:經(jīng)濟(jì)學(xué)是一門關(guān)于我們這個(gè)世界的理性選擇的科學(xué)在這個(gè)世界，資源相對(duì)于人類欲望是有限的。依此定義，經(jīng)濟(jì)學(xué)的任務(wù)就在于探究下面假設(shè)的含義:人在其生活目的、知足方面是一個(gè)理性最大化者我們將稱他為自利的。波斯納的這番回答蘊(yùn)含著若干值得索解的信息:一方面，經(jīng)濟(jì)學(xué)與法律制度關(guān)注的日常事務(wù)有關(guān)。這就是講，法律制度的細(xì)節(jié)問題都能夠在經(jīng)濟(jì)學(xué)理論中得到解釋與分析。但是，在傳統(tǒng)的法律理論中，經(jīng)濟(jì)學(xué)與法律制度的關(guān)聯(lián)被忽視了，很多法律學(xué)者沒有留意的地方，正是波斯納試圖努力挖掘的地方。另一方面，經(jīng)濟(jì)學(xué)是指導(dǎo)人做出理性選擇的科學(xué)，這里的人，是理性最大化的自利的人。什么是理性最大化的自利的人?這種對(duì)于人的形象的假設(shè)意味著:人們會(huì)對(duì)鼓勵(lì)作出反響，即，假如一個(gè)人的環(huán)境發(fā)生變化，而他通過改變其行為就能增加他的知足，那他就會(huì)這樣去做。這樣的解釋盡管出自波斯納本人，但這樣的解釋并沒有揭示出這種人的形象的全部意涵，甚至沒有揭示出這種人的形象的核心意涵。由于，對(duì)鼓勵(lì)作出反響，是一種極其普遍的現(xiàn)象，甚至在一些動(dòng)物身上，都能夠看到這樣的反響。相比之下，理性最大化的自利的人當(dāng)然會(huì)看重自個(gè)的利益，尤其是經(jīng)濟(jì)利益，但也不限于經(jīng)濟(jì)利益，經(jīng)濟(jì)利益之外的快樂、幸福、榮譽(yù)感、成就感之類的非經(jīng)濟(jì)利益，可以以包括在自利之內(nèi)。對(duì)于理性最大化的自利的人來講，盡管不同的個(gè)體追求的利益能夠千差萬別，但是，每個(gè)人都有足夠的理性，以致于能夠有效地衡量、有效地維護(hù)自個(gè)的利益，以實(shí)現(xiàn)自個(gè)利益的最大化。波斯納對(duì)于人的形象的這種假定，是他在界定經(jīng)濟(jì)學(xué)的經(jīng)過中提出來的。然而，追根溯源，我們?cè)谧杂少Y本主義時(shí)期的意識(shí)形態(tài)中，已經(jīng)能夠看到這種形象的人。深入地反映、回應(yīng)自由資本主義時(shí)期經(jīng)濟(jì)關(guān)系的近代民法，所假定的人的形象，就是這樣的人。波斯納固然是在20世紀(jì)下半葉開場展開其學(xué)術(shù)思想生涯的，但他對(duì)于人的形象的假定，還是遵守了古典經(jīng)濟(jì)學(xué)、近代民法、自由資本主義意識(shí)形態(tài)對(duì)人的形象的假定與想象。由此可以以看出，波斯納對(duì)人的形象的假定，還是以歐美固有的自由資本主義作為底色的。正是從人的形象的假定出發(fā)，波斯納提出了經(jīng)濟(jì)學(xué)的三項(xiàng)基本原理。華而不實(shí)的第一項(xiàng)原理是，所支付的價(jià)格和所需求的數(shù)量呈反比例關(guān)系，即需求規(guī)律。這是一個(gè)很常見的經(jīng)濟(jì)學(xué)現(xiàn)象。在通常情況下，降價(jià)往往是商業(yè)促銷的重要方式，只要某種商品在大幅度地降價(jià)，往往會(huì)刺激消費(fèi)者的購買欲望;而提高某種商品的價(jià)格，它的銷售量就會(huì)下降?，F(xiàn)代中國法律實(shí)踐中曾經(jīng)采取的嚴(yán)打政策，就是對(duì)這條經(jīng)濟(jì)學(xué)原理的詳細(xì)運(yùn)用。根據(jù)這項(xiàng)原理，從重從快打擊犯罪，將會(huì)提高犯罪的價(jià)格，進(jìn)而減少一些潛在的犯罪者對(duì)于犯罪這種行為活動(dòng)的需求，能夠到達(dá)降低犯罪率的目的。傳統(tǒng)中國流行的亂世用重典，同樣是這項(xiàng)經(jīng)濟(jì)學(xué)原理的不自覺的運(yùn)用。波斯納的奉獻(xiàn)，就是把這項(xiàng)經(jīng)濟(jì)學(xué)的原理，全面地運(yùn)用到非市場行為中，以致對(duì)于性行為的法律規(guī)制，都能夠運(yùn)用這條原理來解釋。甚至對(duì)于思想自由、宗教信仰自由的保衛(wèi)，同樣能夠適用這樣的需求規(guī)律，由于，在一個(gè)高度競爭的市場中，思想是一種被大量生產(chǎn)的有用商品。既然是一種商品，它同樣逃不脫需求規(guī)律的支配。波斯納認(rèn)同的第二項(xiàng)經(jīng)濟(jì)學(xué)原理是，所有人都被假定為試圖使其效用(幸福、快樂、知足)最大化。能夠揣測，這一假定也合適于牛肉生產(chǎn)者，固然就消費(fèi)者而言，他通常被講成是為了利潤最大化而非效用最大化。銷售者所追求的是使其成本和銷售收入之差最大化。在這里，波斯納對(duì)于效用和利潤的關(guān)系進(jìn)行了區(qū)分:利潤不同于效用。那么，效用是什么意思呢?波斯納講，在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，效用一詞通常用來指區(qū)別于某一特定物的預(yù)期成本或收益的價(jià)值。在我看來，效用是指一個(gè)理性的消費(fèi)者利用有限的資源來知足自個(gè)的需求、欲望的程度，或者講，效用就是知足主體需要的程度。在很多情況下，效用與利潤具有正相關(guān)的關(guān)系，但效用并不等同于單純的收益或利潤。因而，效用最大化并不是以最小的成本獲得最大的經(jīng)濟(jì)收益。由于包括幸福、快樂、知足在內(nèi)的效用，并不能用單一的經(jīng)濟(jì)指標(biāo)來測度。即便經(jīng)濟(jì)收益完全一樣，但是，假如獲得一樣收益的風(fēng)險(xiǎn)不同，效用也會(huì)不同。波斯納提出的第三項(xiàng)經(jīng)濟(jì)學(xué)原理能夠概括為:假如允許自愿交換，即市場交換，那么資源總會(huì)趨于其最有價(jià)值的使用。波斯納舉出的例子是:為什么農(nóng)場主A愿意出一個(gè)比農(nóng)場主B的財(cái)產(chǎn)最低價(jià)更高層次的價(jià)格來購買他的農(nóng)場呢?這是由于這一財(cái)產(chǎn)對(duì)A來講更有價(jià)值，這意味著A能用它生產(chǎn)出更有價(jià)值的產(chǎn)品，而這些產(chǎn)品是以消費(fèi)者愿意支付的價(jià)格來衡量的。通過這一自愿交換的經(jīng)過，資源將被轉(zhuǎn)移到按消費(fèi)者的支付意愿衡量的最高價(jià)值的使用之中。當(dāng)資源在被投入最有價(jià)值的使用時(shí)，我們能夠講它們得到了有效率的利用。根據(jù)這項(xiàng)原理，自愿、自由的市場交換，能夠產(chǎn)生最大的經(jīng)濟(jì)效益。這個(gè)觀點(diǎn)是西方古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本立場。波斯納對(duì)這個(gè)基本原理的重述和強(qiáng)調(diào)，表示清楚他對(duì)看不見的手、對(duì)古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本原理是認(rèn)同的。把以上三個(gè)方面概括起來，就是需求規(guī)律、效用最大化、市場交換。這就是波斯納選擇的經(jīng)濟(jì)學(xué)的本文關(guān)鍵詞語。這三個(gè)本文關(guān)鍵詞語，構(gòu)成了波斯納法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的最主要的分析工具，也是他拓展其法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的基本進(jìn)路。不過，這三項(xiàng)經(jīng)濟(jì)學(xué)原理并沒有完好地描繪敘述出波斯納對(duì)于經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)路的理解。由于，對(duì)于經(jīng)濟(jì)學(xué)及其原理，波斯納還有自個(gè)的更具個(gè)性化的理解;在理解經(jīng)濟(jì)學(xué)的經(jīng)過中，波斯納滲入了自個(gè)的觀點(diǎn)。尤其值得注意的是，波斯納對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)的內(nèi)涵進(jìn)行了擴(kuò)張性的解釋。譬如，面對(duì)某些誹謗者的指責(zé)，波斯納對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)的價(jià)值進(jìn)行了新的界定，他講:經(jīng)濟(jì)學(xué)并不是簡單主義的，經(jīng)濟(jì)學(xué)作為最典型的工具性科學(xué)，其目的并不是要把人類行為都簡單為某種生物學(xué)天性、某種理性的本能，更不想證明，在我們的內(nèi)心深處，左右我們一切的，是那個(gè)丑陋的渺小的經(jīng)濟(jì)人。這就是講，即便是在經(jīng)濟(jì)學(xué)的框架內(nèi)，利欲熏心的經(jīng)濟(jì)人也不能代表人的全部本質(zhì)。根據(jù)波斯納的理解，經(jīng)濟(jì)學(xué)想象的個(gè)體，與其講是自私自利、狹隘丑陋、單向度的經(jīng)濟(jì)人，還不如講是實(shí)用主義者。所謂實(shí)用主義者，意味著向前看，著眼于將來，甚至是一個(gè)自利、利他相結(jié)合的統(tǒng)一體。經(jīng)濟(jì)學(xué)作為一個(gè)學(xué)科，一種分析問題的方式方法，一種理論體系，應(yīng)當(dāng)追求財(cái)富尤其是社會(huì)財(cái)富的最大化;但是，經(jīng)濟(jì)學(xué)中的個(gè)人卻并不是追求財(cái)富最大化的個(gè)人。這種對(duì)于經(jīng)濟(jì)學(xué)中的個(gè)體的假設(shè)，在一定程度上，為波斯納的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析賦予了一定的倫理成分。事實(shí)上，波斯納在運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)方式方法的經(jīng)過中，對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)的倫理指向一直抱有高度的自覺。正如他自個(gè)所講，在某些問題上，哪怕你非常信奉法律經(jīng)濟(jì)學(xué)方式方法，也還是不得不在政治哲學(xué)和道德哲學(xué)問題上表示清楚立場。我的立場是，贊同撰寫(論自由〕(1859)的約翰斯圖加特密爾，這本書是對(duì)古典自由主義的經(jīng)典陳述。這段話表示清楚，波斯納認(rèn)同的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論及其方式方法，與密爾表示出的古典自由主義是互相融會(huì)貫穿的?；蛘咧v，古典自由主義正是支撐波斯納經(jīng)濟(jì)分析方式方法的政治哲學(xué)與倫理哲學(xué)。在波斯納看來，自由主義是經(jīng)濟(jì)繁榮的前提條件和思想基礎(chǔ)，這是自由主義的一個(gè)基本價(jià)值。自由主義與實(shí)用主義是互為表里的。自由主義獲得的積極效果，就具體表現(xiàn)出為實(shí)用主義。其實(shí)，假如我們跨越學(xué)科的界線，從整體的人類活動(dòng)的立場上看，市場經(jīng)濟(jì)、自由主義和實(shí)用主義具有一體性:一方面，自由主義為市場經(jīng)濟(jì)、市場交易提供了政治哲學(xué)，甚至提供了道義上、倫理上的辯護(hù)。另一方面，實(shí)用主義具體表現(xiàn)出了市場交易的基本品性，由于進(jìn)入市場經(jīng)濟(jì)中的人，都能夠貼上實(shí)用主義者的標(biāo)簽。至于實(shí)用主義與自由主義的關(guān)系，則更具貫穿性，由于，自由主義與實(shí)用主義之間是互相契合的，而且好像我們?cè)谇懊婵吹降模c經(jīng)濟(jì)學(xué)也相當(dāng)契合。這種混合能夠改造法律理論。至于怎樣改造法律理論，牽涉到在法律研究中怎樣運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方式方法，或者講，這牽涉到法律的經(jīng)濟(jì)分析怎樣展開。概括地講，波斯納選擇的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論及其進(jìn)路，與歐洲傳統(tǒng)的自由主義、美國本土的實(shí)用主義都是能夠兼容的。他所采用的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方式、分析途徑，既能夠得到自由主義的支持，可以以得到實(shí)用主義的支持。三、財(cái)富最大化的目的波斯納的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)從實(shí)用主義出發(fā)，運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方式方法來研究法律問題，最終旨在實(shí)現(xiàn)的價(jià)值目的，則是財(cái)富最大化。這里的財(cái)富，不應(yīng)從嚴(yán)格的金錢意義上理解，而應(yīng)被理解為:以在市場上進(jìn)行交易時(shí)可獲得的價(jià)格衡量的、社會(huì)中全部被估價(jià)的物體的總和，既包括有形的物體也包括無形的物體。需要強(qiáng)調(diào)的是，在波斯納的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)框架中，財(cái)富最大化不僅僅僅是一個(gè)經(jīng)濟(jì)目的，而是具有強(qiáng)烈的倫理指向和倫理意義，因此是一個(gè)值得追求的價(jià)值目的。那么，財(cái)富最大化的目的為什么值得追求?其倫理意義又從何具體表現(xiàn)出?第一，從宗教角度來看，財(cái)富最大化能夠得到新教倫理的支持波斯納看到了新教倫理對(duì)財(cái)富最大化原則的鼓勵(lì)和支持，他講:財(cái)富最大化原則鼓勵(lì)并獎(jiǎng)勵(lì)傳統(tǒng)的、與經(jīng)濟(jì)進(jìn)步相聯(lián)絡(luò)的加爾文主義者或新教徒的美德或能力。新教徒的美德或能力，就是對(duì)財(cái)富最大化的追求。這就意味著，在歐美世界中遭到廣泛信仰的新教倫理，能夠?yàn)樨?cái)富最大化原則提供精神上的論證和支撐。對(duì)于新教倫理與財(cái)富最大化的關(guān)系，馬克斯韋伯在(新教倫理與資本主義精神〕一書中，已經(jīng)給予了全面的分析。根據(jù)韋伯的理解，假設(shè)上帝為他的一個(gè)選民指出一個(gè)盈利的時(shí)機(jī)，必然是有用意的。因而，一個(gè)忠實(shí)的基督徒必須利用這個(gè)時(shí)機(jī)以遵從上帝的召喚，假如上帝向你展示了一個(gè)途徑，由此能夠比另一種途徑合法地獲得更多利益而無負(fù)于你的靈魂或任何其別人，假如你拒絕這種方式方法而選擇獲益較少的方式方法，你便與你的職業(yè)目的之一背道而馳，你便是拒絕做上帝的侍者，拒絕接受上帝的獎(jiǎng)賞恩賜、并在上帝要求時(shí)利用它們?yōu)樯系鄯?wù)。根據(jù)新教倫理，獲得財(cái)富不但是道德權(quán)利，同時(shí)還是一項(xiàng)道德義務(wù)，甚至是一項(xiàng)宗教義務(wù)，貧窮并不能為善行增添光彩，它是對(duì)上帝榮耀的貶損。韋伯的這番分析，與波斯納的論斷遙相照應(yīng)。只不過波斯納的立足點(diǎn)是財(cái)富最大化，著眼于為財(cái)富最大化尋找宗教根據(jù)，韋伯的立足點(diǎn)是新教倫理，著眼于論證新教倫理所導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)后果。兩者的共同之處，在于強(qiáng)調(diào)了新教倫理對(duì)財(cái)富最大化的支持和鼓勵(lì)。根據(jù)新教倫理，努力追求財(cái)富，實(shí)現(xiàn)財(cái)富的最大化，是一項(xiàng)神圣的職責(zé)，甚至是天職。這樣的新教倫理，為資本主義提供了精神動(dòng)力，也為波斯納的財(cái)富最大化的價(jià)值目的提供了正當(dāng)性根據(jù)。第二，從倫理角度來看，財(cái)富最大化為正義概念提供了基礎(chǔ)波斯納分別從分配正義和校正正義兩個(gè)不同的角度，對(duì)財(cái)富最大化作為一項(xiàng)道德原則進(jìn)行了論證。他講，財(cái)富最大化之所以是一種更能夠得到辨別解釋的道德原則，還在于它也為分配和校正正義提供了一個(gè)更堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。就財(cái)富最大化原則與分配正義的關(guān)系來看，由于交易費(fèi)用的存在，權(quán)利的分配會(huì)影響到財(cái)富最大化的實(shí)現(xiàn)程度。應(yīng)當(dāng)明確，假如市場交易沒有費(fèi)用，經(jīng)濟(jì)學(xué)家就不會(huì)關(guān)心某種權(quán)利起初應(yīng)授予誰，資源交換的經(jīng)過會(huì)無須吹灰之力就把權(quán)利重新配置給任何最珍視該權(quán)利的人。但是，一旦放棄了這個(gè)不現(xiàn)實(shí)的零交易費(fèi)用的假定，權(quán)利分派就變成有決定意義的了。假如交易費(fèi)用為正(盡管推斷起來還是很低，由于否則的話，創(chuàng)造一種絕對(duì)權(quán)利就沒有效率)，財(cái)富最大化原則就要求把權(quán)利初始授給那些可能是最珍視這些權(quán)利的人，以此來使交易費(fèi)用最小化。什么樣的分配是正義的分配?只要把初始權(quán)利分配給最珍視這些權(quán)利的人，才是正義的分配，由于他們會(huì)最有效率地利用資源，有助于實(shí)現(xiàn)財(cái)富的最大化。這樣的分配正義是財(cái)富最大化原則所支撐起來的。關(guān)于校正正義與財(cái)富最大化原則的關(guān)系，波斯納主要引用了亞里士多德的理論來論證。在(尼各馬可倫理學(xué)〕中，亞里士多德在矯正的公正的標(biāo)題下，對(duì)校正正義進(jìn)行了闡述。在波斯納看來，固然在亞里士多德的校正正義理論中，沒有界定什么是不公，但是，把一個(gè)不公的行為界定為減少了社會(huì)財(cái)富的行為，這樣的界定與校正正義的概念是能夠兼容的。并且一旦采用了這一步驟，就很容易顯示，在審理因這種不公行為而發(fā)生的權(quán)利主張中，假如不遵守分配中性，就會(huì)減少社會(huì)財(cái)富。例如，假如收入不同的兩人因傷害者的不公行為造成的同一事故中傷殘了，假如以他們?cè)谀撤N意義上有權(quán)享有同等的社會(huì)物品分配為理由，給他們每個(gè)人同等的損害賠償，這就是沒有效率的。因而，符合正義標(biāo)準(zhǔn)的校正，還是應(yīng)當(dāng)遵循效率的原則，亦即符合財(cái)富最大化的原則。第三，從法律角度來看，財(cái)富最大化原則還是準(zhǔn)確界定法律概念的基礎(chǔ)從財(cái)富最大化的角度，波斯納對(duì)法律的概念進(jìn)行了重新的討論，希望由此把扭曲了的法律概念重新扭轉(zhuǎn)過來，進(jìn)而構(gòu)成關(guān)于法律概念的更準(zhǔn)確的理解。他講:財(cái)富最大化不僅為一種權(quán)利和救濟(jì)的理論提供了一個(gè)基礎(chǔ)，而且為法律概念本身提供了一個(gè)基礎(chǔ)。法律只是定義為有國家強(qiáng)迫力支持的命令，根據(jù)這個(gè)定義，任何來自主權(quán)權(quán)利的命令都是法律。但是這個(gè)講法扭曲了這個(gè)術(shù)語的普通含義。因而，有人提出了這樣的定義，假如要足以描繪敘述法律一詞的實(shí)際用法，就一定要包含以下額外因素:(1)要算作法律，一個(gè)命令就必須能夠?yàn)槠渌槍?duì)的人所服從;(2)它還必須同等對(duì)待那些在一切與該命令相關(guān)的方面境況都相當(dāng)?shù)娜?(3)它必須是公開的;(4)還必須有一個(gè)程序，根據(jù)該命令的規(guī)定確認(rèn)那些為適用該命令所必須的事實(shí)真相。這些因素都是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的組成部分。從經(jīng)濟(jì)學(xué)或財(cái)富最大化的視角來看，法律的基本功能就是改變鼓勵(lì)因素。這隱含著，法律不要求那些不可能做到的事;一個(gè)命令假如不可能完成，就不會(huì)改變?nèi)说男袨椤１仨毎巡豢赡艿拿钔瑑H因躲避費(fèi)用高于制裁費(fèi)用而無法避免的法律制裁區(qū)分開來。波斯納在這里提出了對(duì)于法律一詞的重新理解。他以為，把法律理解為國家強(qiáng)迫力支持的命令，并不是對(duì)法律這個(gè)概念的正確理解。他更認(rèn)同有人(指羅爾斯，詳見后文)提出的法律一詞的實(shí)際用法，即法律還應(yīng)當(dāng)包括四個(gè)額外因素。為什么這些額外因素構(gòu)成了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的組成部分?原因就在于，這些額外因素都是構(gòu)成鼓勵(lì)的必要條件。法律必須得到人的服從，必須同樣情況同等對(duì)待，必須公開透明，必須高度程序化。從經(jīng)濟(jì)學(xué)或財(cái)富最大化的要求來看，這些因素能夠?qū)θ藰?gòu)成有效的鼓勵(lì)。但從自然法的角度來看，這些額外因素正是法律應(yīng)當(dāng)具備的條件。譬如，根據(jù)富勒關(guān)于法律的內(nèi)在道德的八項(xiàng)要求，法律應(yīng)當(dāng)具有一般性，應(yīng)當(dāng)公布，不溯及既往，應(yīng)當(dāng)清楚明晰，互相之間不矛盾，不要求不可能之事，應(yīng)當(dāng)具有連續(xù)性，官方行為與法律保持一致。把富勒對(duì)法律的等待與波斯納對(duì)法律的等待進(jìn)行比擬，能夠發(fā)現(xiàn)兩者之間有一些共性它們都強(qiáng)調(diào)法律不能要求不可能之事，法律都必須公開透明，等等。但是，由于他們的立場不同，波斯納強(qiáng)調(diào)的這些額外因素是從經(jīng)濟(jì)學(xué)或財(cái)富最大化的角度提出來的，在他看來，這些因素有助于改變鼓勵(lì)的條件。富勒作為新自然法學(xué)的代表人物，對(duì)八項(xiàng)要求的強(qiáng)調(diào)，是從法律的道德性的角度提出來的。不過，無論法律經(jīng)濟(jì)學(xué)還是新自然法學(xué)，固然看待法律的立場不同，但它們處理的對(duì)象卻是一樣的，兩種理論根本上也是相通的。在(法律的道德性〕一書中，富勒就專門討論過合法性與經(jīng)濟(jì)計(jì)算的關(guān)系，他講:法律應(yīng)當(dāng)在時(shí)間之流中保持穩(wěn)定以及法律不應(yīng)當(dāng)使人們服從法律的行為遭遇不可逾越的障礙，這兩項(xiàng)要求同時(shí)都是人們希望堅(jiān)持的。但是，情勢的迅速變遷，比方一場通貨膨脹所帶來的情況變化，可能會(huì)使原來特別容易做到的對(duì)某一特定法律的服從變得越來越困難，以致于到達(dá)不可能做到的程度。此時(shí)，尋求一條使兩項(xiàng)要求都打折扣的中間道路再次變得勢在必行。富勒還舉了一個(gè)例子，以講明使法律變得為群眾理解的努力帶有一項(xiàng)潛在的成本，即:法院對(duì)法律的適用變得反復(fù)無常并且難以預(yù)測。波斯納認(rèn)同的法律應(yīng)當(dāng)包括的四項(xiàng)額外因素，出自羅爾斯的(正義論〕。在這本著名的政治哲學(xué)著作中，羅爾斯在法治的標(biāo)題下，提出了一些準(zhǔn)則，諸如應(yīng)當(dāng)意味著能夠，類似情況類似處理，法無明文規(guī)定不為罪的準(zhǔn)則及其暗含的種種要求，以及自然正義觀，等等。在提出這些法治準(zhǔn)則的時(shí)候，羅爾斯也參照了富勒，以及英國法學(xué)家哈特的相關(guān)闡述。這在一定程度上意味著，波斯納的財(cái)富最大化原則與富勒、羅爾斯、哈特的理論能夠互相貫穿:既能夠在新自然法理論、政治哲學(xué)中得到論證，亦能夠得到分析實(shí)證主義法學(xué)的某些支持。這就意味著，波斯納預(yù)設(shè)的財(cái)富最大化原則，并不是一個(gè)單純的經(jīng)濟(jì)目的，是一個(gè)具有倫理價(jià)值的目的，具有一定的道德性。以上三個(gè)方面表示清楚，財(cái)富最大化的原則與目的，無論在宗教層面上、倫理層面上還是在法律層面上，都能夠得到支持，都具有積極意義和正面效應(yīng)，因此是一個(gè)值得追求的價(jià)值目的。盡管在波斯納的理論建構(gòu)中，財(cái)富最大化的原則和目的具有豐沛的倫理資源，但卻必須面對(duì)種種責(zé)難。譬如，有一些批評(píng)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的人，總是喜歡把法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的目的等同于功利主義，然后通過對(duì)功利主義發(fā)難，進(jìn)而到達(dá)批判法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的目的。對(duì)于這樣的批評(píng)，波斯納強(qiáng)調(diào)，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)預(yù)設(shè)的財(cái)富最大化目的，絕不能等同于功利主義。在學(xué)術(shù)史上，關(guān)于功利主義存在各種各樣的論講，作為一個(gè)倫理學(xué)講，功利主義也許能夠概括為:以經(jīng)歷體驗(yàn)主義和抽象人性論為哲學(xué)基礎(chǔ)，以個(gè)人主義為出發(fā)點(diǎn)，以功利幸福為核心內(nèi)涵，以行為效果為評(píng)價(jià)根據(jù)，以社會(huì)感情為紐帶，把個(gè)人與社會(huì)聯(lián)絡(luò)起來，以最大多數(shù)人的最大幸福為基本原則和最高理想。不過，在功利主義經(jīng)典作家邊沁的筆下，功利原理是指這樣的原理:它根據(jù)看來勢必增大或減小利益有關(guān)者幸福的傾向，亦即促進(jìn)或阻礙此種幸福的傾向，來贊成非難任何一項(xiàng)行動(dòng)。我講的是無論什么行動(dòng)，因此不僅僅是私人的每項(xiàng)行動(dòng)，而且是的每項(xiàng)措施。功利是指任何一種客體的這么一種性質(zhì):由此，它傾向于給利益有關(guān)者帶來實(shí)惠、好處、快樂、利益或幸福(所有這些在這里含義一樣)，或者傾向于防止利益有關(guān)者遭受損害、痛苦、禍害或不幸(這些也含義一樣);假如利益有關(guān)者是一般的共同體，那就是共同體的幸福，假如是一個(gè)詳細(xì)的人，那就是這個(gè)人的幸福。對(duì)于邊沁闡述的功利原理，波斯納概括為:應(yīng)當(dāng)根據(jù)一個(gè)行動(dòng)、做法、制定或法律推動(dòng)的社會(huì)的各種居民(在有些類型的功利主義那里，是所有有知覺的物體)的總和幸福(減去痛苦后的快樂的剩余)的效果來評(píng)判其道德值(moralworth)，而這個(gè)社會(huì)也許是一個(gè)民族或整個(gè)世界。簡而言之，就是一個(gè)行動(dòng)或法律在倫理、道德上的價(jià)值，應(yīng)當(dāng)以它導(dǎo)致的幸福多少來衡量，應(yīng)當(dāng)追求幸福的最大化。然而，波斯納并不認(rèn)同這樣的功利主義。他以為，要把功利主義運(yùn)用于實(shí)踐，存在著眾多難以克制的缺陷。一方面，它的領(lǐng)域不確定。在設(shè)計(jì)最大化幸福的政策時(shí)，應(yīng)把誰的幸福計(jì)算在內(nèi)呢?動(dòng)物的幸福能否計(jì)算?法律能否把人的幸福與動(dòng)物的幸福平等對(duì)待?譬如，一只狗的幸福與一個(gè)人的痛苦能否互相抵消?即便只針對(duì)人，還有本國人與外國人的區(qū)別、現(xiàn)代人與后代人的區(qū)別。美國的政策能否應(yīng)最大化美國人的幸福?而完全不考慮外國人的幸福?或者是要有一種更世界化的視角?并且，未出生者又該怎么辦?除此之外，與外來者和未出生者的問題相聯(lián)絡(luò)的是一個(gè)老爭議，即功利主義的目的應(yīng)當(dāng)是最大化幸福的平均值還是幸福的總量?假如把孟加拉國人口中比擬貧困的那一半人都?xì)⒘?，剩下的那一半人的生活?biāo)準(zhǔn)以及他們的主觀幸福都會(huì)增加，由于人與土地的比例以及人與其他自然資源的比例都會(huì)更高層次。然而，能夠通過殺掉一半人的方式來提高剩下那一半人的主觀幸福的平均值嗎?另一方面，從幸福的總量來看，沒有一種辦法來計(jì)算某個(gè)決定或政策對(duì)相關(guān)計(jì)數(shù)總量的影響。哪怕只是在人類總量之內(nèi)，也還是沒有可靠的技巧來測度與某個(gè)個(gè)體的知足度改變相關(guān)的另一個(gè)個(gè)體的知足度改變。日常生活的經(jīng)歷體驗(yàn)甚