“不正當利益”的界定爭說,刑法論文

“不正當利益〞的界定爭說,刑法論文本篇論文目錄導航：【題目】【第一章】【2.12.2】“不正當利益〞的界定爭講【2.32.4】【第三章】【第四章】【結束語/以下為參考文獻】第二章謀取不正當利益的界定與存廢辨析利益是行賄的出發(fā)點。假如行賄人給受賄人財物不是為了利益，那就可能是親友饋贈行為、施舍行為、借貸行為等等，這些行為都沒有包含利用國家工作人員職權求取利益的目的，更無法認定為行賄罪。根據(jù)刑法規(guī)定，行賄人能否有謀取不正當利益的目的，決定著行賄罪能否構罪。其實，關于該構成要件，我們國家立法也經(jīng)歷了從無到有，從模糊到明確的經(jīng)過。不過，何為不正當利益,其內涵與外延該怎樣進行界定，當前理論界沒有統(tǒng)一認識。由于正當與不正當是人們基于公平等社會道德構成的評價，具有較大的不確定性，能夠因需求或認識不同發(fā)生變化，不是嚴格的法律用語。所以，即便我們國家相關司法解釋已經(jīng)一定程度上明確了不正當利益的范圍，但是卻沒有充分得到理論界的認可與支持，也給司法實務帶來了較大困惑，甚至造成了因不正當利益難以界定、難以把握，而使行賄人免于追責的困局。針對上述爭議與窘境，從犯罪構成、立法目的等出發(fā)，理論界和實務界對于謀取不正當利益這一主觀構成要件提出了廢除的考慮，也引發(fā)了存廢的辨析。2.1我們國家法律對行賄罪謀取不正當利益歷史演變因歷史原因及國情，我們國家刑事法律關于行賄罪的規(guī)定，經(jīng)歷了從抽象到明確并且反復修改的經(jīng)過。1979年(刑法〕規(guī)定：向國家工作人員行賄或者介紹賄賂的，①根據(jù)該規(guī)定，認定行賄罪時不需要探究行賄目的能否正當。1985年，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的(關于當下辦理經(jīng)濟犯罪案件中詳細應用法律的若干問題的解答〔試行〕〕規(guī)定：個人為謀取非法利益，向國家工作人員行賄或者介紹賄賂的，②明確了認定行賄罪要具備謀取非法利益的主觀要件。1986年(人民檢察院直接受理的經(jīng)濟檢察案件立案標準的規(guī)定〔試行〕〕規(guī)定：行賄罪是指為使國家工作人員利用職務上的便利，為其謀取利益，而非法給付財物的行為。又只將謀取利益作為行賄罪構成要件，而未向之前有關規(guī)范一樣明確為謀取非法利益。能夠看出，當時國家最高司法機關對行賄罪的理解，沒有構成統(tǒng)一的認識，否則不會出現(xiàn)明顯的反復現(xiàn)象。而1988年全國人大常委會公布(關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定〕規(guī)定：為謀取不正當利益，給予國家工作人員、財物的，是行賄罪。④初次將謀取不正當利益明確作為行賄罪構成要件。1997年(刑法〕規(guī)定：行賄罪是指為謀取不正當利益，給國家工作人員財物的行為。⑤初次以成文法典形式將為謀取不正當利益規(guī)定為行賄罪構成要件，并一直沿用至今。后來，(刑法修正案〕〔一〕至(刑法修正案〕〔九〕修正經(jīng)過中，都未對行賄罪構成要件條文進行修改變動，僅在(刑法修正案〕〔九〕中，出于對賄賂犯罪打擊的力度，對行賄罪的刑罰適用、執(zhí)行等情況進行了補充、完善。2.2不正當利益的界定爭講(刑法〕將謀取不正當利益規(guī)定為行賄罪構成要件后，必須對不正當利益外延進行明確界定，進而指導司法實務。固然，我們國家陸續(xù)通過了司法解釋的方式陸續(xù)完善、補充不正當利益的范圍，但仍然難以止息爭議，也沒有能為司法實務提供充足的指導，導致司法機關不能完全把握不正當利益范圍，使很多行賄行為不能作為犯罪行為予以追查。2.2.1不正當利益界定爭議怎樣界定不正當利益,我們國家刑法理論界爭論不一，主要是存在非法利益講、手段不正當講、受賄人違犯職務講、不應得到的利益講等觀點。非法利益講。該講以為不正當利益就是非法利益，即違背法律法規(guī)和政策等規(guī)定所獲得的利益。該講的來源就是1999年兩高的司法解釋。手段不正當講。該講不主張對利益進行價值評價，以為只要通過不正當手段〔如行賄〕謀取了利益，都可認定為不正當利益.根據(jù)該觀點，判定利益能否正當?shù)母鶕?jù)，就是獲取利益的手段能否正當。只要行為人有行賄行為，所獲取利益就是不正當?shù)?。違犯職責講。該講以為不正當利益應從國家工作人員能否違背職責要求為行賄人員謀取利益進行界定，假如違背了行使職責的要求，行賄人所得利益就是不正當利益，假如受賄人沒有違背職責要求，就不是不正當利益。不應得利益講。該講以為不正當利益既包括非法利益，還包括其他違背公平正義或社會道德等而獲得不應得利益。不正當手段謀取不確定利益講。所謂不確定利益，是指根據(jù)規(guī)定，符合條件的人采取正當手段都可能獲得，該利益之所以處于不確定狀態(tài)，由于利益的獲得存在競爭性或公職人員裁量權等因素影響。由于不確定利益在確定前沒有明確的歸屬，處于無主狀態(tài)，也就不能判定能否正當，故斷定不確定利益正當與否，必須以行為人獲取該利益的手段能否正當為基礎，并建立不確定利益+手段不正當=不正當利益的理論模型。很明顯，上述關于不正當利益界定的學講，都有其一定合理性，但都有不夠完善、不夠科學的缺點。非法利益講將不正當利益等同于非法利益，將違犯公平正義原則等所獲取利益排除在外，明顯縮小了不正當利益的外延，與法律理論相違犯，更不符合社會實情。手段不正當講主要是指行賄手段，以為只要向國家工作人員行賄，其所得利益都是不正當利益。該講是明顯錯誤的，假如僅依靠行賄等手段不正當性獲取的利益就是不正當利益，那不正當利益作為行賄罪構成要件又有何意義？豈不一定程度上出現(xiàn)了為了行賄而去行賄謬論。另外，部分學者認該講擴大了不正當利益的范圍，假如行賄人正當利益久久不能實現(xiàn)，無奈之下向公職人員行賄，假如將該種行為認定為行賄罪，打擊面過寬。但該觀點是嚴格建立在不正當利益為行賄罪構成要件的基礎上的，假如不以不正當利益為構成要件，那么研究手段能否正當來判定利益能否正當也就沒有任何意義了。違犯職務講將國家工作人員能否違背了行使的職責要求作為認定利益價值判定的根據(jù)，存在客觀歸罪的嫌疑。由于為謀取不正當利益是行賄人的主觀目的，而國家工作人員行使職責是客觀行為，將該人的客觀行為能否違犯職責作為判定其別人主觀目的能否正當?shù)母鶕?jù)，顯然是不嚴謹?shù)?。假如國家工作人員客觀行為遵守職責要求，行賄人主觀目的就正當；假如國家工作人員客觀行為違犯職責要求，行賄人主觀目的就不正當。然而，現(xiàn)實社會中，存在大量國家工作人員嚴格按照職責要求，經(jīng)常能夠為行賄人謀取到不正當利益的案例。如在招投標審查經(jīng)過中，在多個投標人各有優(yōu)勢的情況下，招標負責人在審查經(jīng)過中，受賄人考慮到行受賄關系的存在，進而認可了行賄人所具備的優(yōu)勢，使行賄人中標。在這種情況下，我們難以判定受賄人違犯了職務要求，也卻又很難找出理由將行賄人中標的結果歸為正當情況。不應得利益講根據(jù)語義解釋，即行賄人不應該得到的利益。該觀點產(chǎn)生的出發(fā)點的是比擬接近不正當利益范圍的，其擴大的外延也是比擬廣的。但不應得利益本身就存在一個價值評判的問題，由于除了法律法規(guī)、政策等規(guī)范明確規(guī)定為非法利益外，不應得利益很多時候還需要依靠道德等在人們內心僅憑公平、正義等良心要求或社會公序構成的價值判定體系或標準來進行評判，也是不合理的。一是在人們對行賄人追求的利益能否正當進行價值評判時，還需先判定該利益能否應得，導致會出現(xiàn)無謂的重復價值評價；二是不應得利益依靠道德、社會公序等評價標準過于抽象、模糊化，不利于司法實踐操作。由于道德屬于相對模糊、不確定規(guī)范，該講將道德刑法直接的評判根據(jù)，不僅客觀性難以保證，也不利于實際操作。而且將較高層次的道德評判最底線的刑法，混淆了不同層級社會規(guī)范的價值區(qū)別，與罪刑法定原則相悖。不確定利益講以為用不正當手段謀取的不確定利益是不正當利益。該講僅在存在不確定利益時，有一定的合理性，但不全面，在行賄人所期望得到的是非法利益或者應得合法利益等情況時，不能適用。筆者以為，因各學講的關注的重點不同，使理論界仍然對不正當利益沒有達成統(tǒng)一認識，也未對不正當利益構成科學的定義，針對不正當利益的界定爭議，也將會仍然持續(xù)下去。正因缺乏統(tǒng)一認識，沒有能為實務界提供一個可操作性、科學性的界定，導致外延不清，致使實務經(jīng)過中，出現(xiàn)了操作困難、斷定不易等窘境。2.2.2我們國家立法關于不正當利益的解釋及法律分析(刑法〕將謀取不正當利益規(guī)定為行賄罪的主觀要件后，由于未對不正當利益做出明確定義，導致實務經(jīng)過中，出現(xiàn)了很多的爭議、不解。直到1999年，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了(關于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知〕〔下面簡稱(通知〕〕，才對不正當利益做出了法律界定。詳細包括兩個方面：第一，非法利益。即違背法律、法規(guī)、國家政策和各部門規(guī)章的規(guī)定所獲取的利益。該規(guī)定是從實體能否合法出發(fā)，來界定不正當利益。如行為人為了銷售偽劣產(chǎn)品，向質檢、工商部門國家工作人員行賄。不過，該(通知〕固然對對界定不正當利益的法律根據(jù)做出了明確的規(guī)定，但不詳盡。如國家政策范圍怎樣界定，能否包含作為執(zhí)政中國的政策；既然(通知〕明確提出了規(guī)章能夠作為界定不正當利益的根據(jù)，但又為何只限于各部門規(guī)章，而地方規(guī)章不能夠；同時，既然地方性法規(guī)能夠作為界定根據(jù)，那處于同一位階的自治條例、單行條例能否可以成為判定根據(jù)。故(通知〕的缺乏之處，一定程度上能夠反映當時立法的不嚴謹。第二，程序違法利益。即國家工作人員違背法律、法規(guī)、國家政策和各部門規(guī)章規(guī)定提供幫助或者方便條件所謀取的利益。行賄人所謀取的利益不一定違法，但國家工作人員在幫其實現(xiàn)利益時，卻違背規(guī)定為其提供幫助或便利條件。如行賄人為獲得某工程承建資格，向國家工作人員行賄，但根據(jù)規(guī)定，該工程必須經(jīng)過招投標環(huán)節(jié)，而國家工作人員卻回避該環(huán)節(jié)，直接將工程發(fā)包給行賄人。該(通知〕之所以規(guī)定該種情況，目的是從實體和程序兩方面出發(fā)，從合法性角度對不正當利益進行明確，擴大并完善不正當利益外延。但公職人員為行賄人謀取利益，既能夠通過合法手段，可以以通過非法手段，合法手段所謀取的利益并非都是正當利益。誠然，該規(guī)定也在一定程度上直接勾畫出了行賄犯罪侵犯的客體，即國家工作人員職務行為的不可收買性。根據(jù)立法目的，即便行賄人要謀取的利益不違法，但利益的實現(xiàn)需要國家工作人員違法違規(guī)行使職權，所以行賄人才采取行賄手段獲取幫助，該行為仍然侵犯了法律保衛(wèi)的客體，具有嚴重社會危害性，也應遭到懲罰。2008年11月20日，兩高出臺了(關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見〕〔下面簡稱(意見〕〕，對謀取不正當利益要件做出了新的解釋。該(意見〕第九條規(guī)定：在行賄犯罪中，謀取不正當利益是指行賄人謀取違背法律、法規(guī)、規(guī)章或者政策規(guī)定的利益，或者要求對方違背法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定提供幫助或者方便條件；在招標投標、采購等商業(yè)活動中，違犯公平原則，給予相關人員財物以謀取競爭優(yōu)勢的，屬于謀取不正當利益.一是，擴大了界定不正當利益的法律根據(jù)范圍。在法律規(guī)范具有明確性特點的情況下，該(意見〕明確指出了法律、法規(guī)、規(guī)章等法律規(guī)范，而未進行位階、立法主體、法域效力等進行區(qū)分，故有理由以為根據(jù)(立法法〕所產(chǎn)生的所有法律、法規(guī)、規(guī)章都能夠作為判定的根據(jù)，既包括行政法規(guī)，又包括地方性法規(guī)；既包括部門規(guī)章，也包括地方規(guī)章，不管制定主體、位階等怎樣。同樣關于政策的理解，我們仍然能夠以為既包括國家政策，也包括作為執(zhí)政的中國所公布施行的政策。二是，補充了在社會經(jīng)濟活動中具有行業(yè)指導性較強的行業(yè)規(guī)范能夠作為判定根據(jù)，跳出了僅僅以法律規(guī)范作為法律行為界定根據(jù)的立法、司法慣例。三是，規(guī)定了在招標投標、采購等商業(yè)活動中，謀取競爭優(yōu)勢的，也屬于謀取不正當利益。將公平交易、誠信等商業(yè)原則納入法律意義，意味著該種利益的獲得，必須遵守行業(yè)合理規(guī)則，不能有違公平公開的市場競爭秩序。但(意見〕仍然未將自治條例和單行條例納入界定根據(jù)，而且僅將謀取競爭優(yōu)勢限于招投標、采購等商業(yè)活動中，無意義縮小了范圍。不可否認，該(意見〕的出臺，具有重要的意義，表示清楚了立法的時代性和嚴謹性，緊跟社會發(fā)展和新型犯罪特點，適時擴大了不正當利益的范圍，