五大基本制度

五大制度主要包括：識(shí)別、反致、外國法的查明、公共秩序保留、法律規(guī)避制度。五大制度在某種程度上都具有限制外國法適用擴(kuò)大本國法適用的作用。反致通常是通過直接反致、間接反致來達(dá)到限制外國法適用的；識(shí)別則通過將法律關(guān)系定性歸人能夠適用本國法而不適用外國的法律關(guān)系范疇，來達(dá)到排除或限制外國法適用的目的；外國法的查明通常伴之以“如果查明不了就適用法院地法”的規(guī)則，從而也能在一定程度上達(dá)到限制外國法適用的目的；至于利用公共秩序保留、宣告法律規(guī)避行為無效則更是直接限制、排除外國法適用的手段。當(dāng)然這些制度本身的存在并不完全就只這一個(gè)目的，但以此為線索將其串起來有助于更好地理解這些制度。（一）反致反致包括三種：直接反致（A—B）（1）指對某一案件，法院按照自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法或外法域法，而該外國法或外法域法的沖突規(guī)范卻指定此種法律關(guān)系應(yīng)適用法院地法，結(jié)果法院使用了法院地法。（2）直接反致成立的前提條件是：法院地法承認(rèn)其沖突規(guī)范所指引的外國法或外法域法包括沖突規(guī)范。如果該被援引的外國法或外法域法不包括沖突規(guī)范，僅指實(shí)體法或程序法的話，則不會(huì)發(fā)生反致。轉(zhuǎn)致（A—B—C）指對某一案件，甲國或甲地區(qū)法院根據(jù)本國或本地區(qū)的沖突規(guī)范的指引應(yīng)適用乙國或乙地區(qū)法律，而乙國或乙地區(qū)的沖突規(guī)范指定應(yīng)適用丙國或丙地區(qū)法律，結(jié)果甲國或甲地區(qū)法院最終適用了丙國或丙地區(qū)的法律。這種法律適用程序即構(gòu)成轉(zhuǎn)致。［例］甲國公民A（男）與乙國公民B（女）在乙國結(jié)婚，因工作關(guān)系移居丙國，數(shù)年后，A在丙國死亡，其前妻之子女在丙國法院提起了要求繼承A在丙國遺產(chǎn)的訴訟，并認(rèn)為A與B之間的夫妻關(guān)系不成立，否認(rèn)B的繼承權(quán)，關(guān)于A與B之間夫妻關(guān)系的成立，依丙國國際私法的規(guī)定應(yīng)適用乙國法律，但是依乙國法律應(yīng)適用丈夫本國法的甲國法律，根據(jù)國際私法的理論，丙國法院適用甲國法的行為屬于下列哪一選項(xiàng)？（）（1999年卷一25題）A.反致B.間接反致C.轉(zhuǎn)致。.雙重反致［答案］C.間接反致（A—B—C）又稱“大反致”，指對某一國際民商事案件，甲國或甲地區(qū)的法院根據(jù)本國或本地區(qū)的沖突規(guī)范的指引應(yīng)適用乙國或乙地區(qū)的法律，但依乙國或乙地區(qū)的沖突規(guī)范又應(yīng)適用丙國或丙地區(qū)的法律，而依丙國或丙地區(qū)的沖突規(guī)范，本案又應(yīng)適用甲國或甲地區(qū)的法律（即法院地法），最后甲國或甲地區(qū)的法院適用了本國或本地區(qū)的實(shí)體法對該案件做了處理，即構(gòu)成間接反致。［例］塞納具有甲國國籍，住所在乙國，于1988年死亡。塞納的親屬要求繼承其遺留在丙國的不動(dòng)產(chǎn)并訴至丙國法院。丙國法院按照本國的沖突規(guī)范應(yīng)適用塞納的本國法即甲國法；但依甲國沖突規(guī)范規(guī)定又應(yīng)適用塞納的住所地法即乙國法；而乙國沖突規(guī)范規(guī)定應(yīng)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律即丙國法律。此時(shí)，丙國法院適用自己本國法律的行為屬于下列哪一選項(xiàng)？（）（2002年卷一21題）A.直接反致B.間接反致C.轉(zhuǎn)致。.雙重反致［答案］B.［例］住所在英國的一阿根廷公民死于英國，在日本遺有不動(dòng)產(chǎn)，因該不動(dòng)產(chǎn)的繼承在日本法院涉訴。日本沖突規(guī)范規(guī)定繼承適用被繼承人死亡時(shí)的屬人法，即阿根廷法；阿根廷沖突規(guī)范則規(guī)定繼承運(yùn)用死者最后住所地法，即英國法；英國沖突規(guī)范又規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)繼承適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法，即日本法。采用國際私法中的何種制度可以達(dá)到適用日本實(shí)體法的結(jié)果？（）（2000年卷一28題）A.直接反致B.轉(zhuǎn)致C.間接反致D.完全反致［答案］C.包含直接反致的轉(zhuǎn)致A-B-C假設(shè)日本為法院地國，根據(jù)日本沖突法指引應(yīng)當(dāng)適用英國法，而根據(jù)英國沖突法指引應(yīng)當(dāng)適用法國法，根據(jù)法國沖突法指引應(yīng)當(dāng)適用英國法，日本法院最后適用了英國的實(shí)體法，即為“包含直接反致的轉(zhuǎn)致”。完全反致（雙重反致）這是英國獨(dú)特的反致理論。其基本含義是：美國法院的法官在處理某一國際民商事案件時(shí)，如果依英國沖突法的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用某外國法，而依該外國沖突法的規(guī)定應(yīng)適用英國法。此時(shí)，如果該外國沖突法中有反致的規(guī)定（即該外國承認(rèn)反致），那么，根據(jù)該外國沖突法所指定的英國法應(yīng)包括英國的實(shí)體法、沖突法在內(nèi)的所有法律。此時(shí)英國法官假定自己在該外國，像該外國法官通常的做法那樣審理該案：根據(jù)該外國的沖突法的指定適用英國法，又接受英國法的反致，最后決定適用該外國實(shí)體法來審理本案。［總結(jié)］主要要掌握前四種反致類型。另外，我國司法實(shí)踐對待反致的基本態(tài)度是：不接受。最高人民法院《民通意見》第178條第2款規(guī)定：“人民法院在審理涉外民事案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照《民法通則》第八章的規(guī)定來確定應(yīng)適用的實(shí)體法?！边@些規(guī)定都表明我國目前在通過《民法通則》中的沖突規(guī)范接引適用外國法時(shí)，只適用外國的實(shí)體法，不適用外國的沖突法，從而不可能發(fā)生反致。（二）識(shí)別識(shí)別又叫“定性”或“歸類”，是指在適用沖突規(guī)范時(shí)，依照某一法律觀念對有關(guān)的事實(shí)或問題進(jìn)行分析，將其歸入一定的法律范疇，并對有關(guān)的沖突規(guī)范的范圍或?qū)ο筮M(jìn)行解釋，從而確定何種沖突規(guī)范適用何種事實(shí)或問題的過程。［例］一對夫婦，夫?yàn)樘﹪耍逓橛?。丈夫在中國逝世后，妻子要求中國法院判決丈夫在中國的遺產(chǎn)歸其所有。判斷妻子對其夫財(cái)產(chǎn)的權(quán)利是基于夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的權(quán)利還是妻子對丈夫的繼承權(quán)利的問題在國際私法上被稱為什么？（）（2002年卷一20題）A.二級識(shí)別B.識(shí)別C.法律適用D.先決問題［答案］B.（三）外國法的查明1.概念所謂外國法的查明，又稱“外國法內(nèi)容的確定”。在英美普通法系國家又稱為“外國法內(nèi)容的證明”。它是指一國法院在審理涉外民事案件時(shí)，根據(jù)本國沖突規(guī)范指定應(yīng)適用外國法，為了適用該外國法，通過某種方式查明該外國法的存在和內(nèi)容的行為。各國查明外國法的一般方法（1）當(dāng)事人舉證；（2）審案法官依職權(quán)查明；（3）法官依職權(quán)查明，當(dāng)事人有協(xié)助義務(wù)；我國關(guān)于外國法查明途徑的規(guī)定《民通意見》第193條的規(guī)定，對于應(yīng)當(dāng)適用的外國法律，可通過下列途徑查明：（1）由當(dāng)事人提供；（2）由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機(jī)關(guān)提供；（3）由我國駐該國使領(lǐng)館提供；（4）由該國駐我國使館提供；（5）由中外法律專家提供。［例］人民法院處理涉外民商事案件會(huì)碰到依據(jù)我國法律中沖突規(guī)范的規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用外國法的情況。對于應(yīng)當(dāng)適用的外國法律，人民法院可以通過下列哪些途徑查明？（）（2003年卷一61題）由當(dāng)事人提供B.由該國駐我國使館提供C.由我國駐該外國使領(lǐng)館提供D.由中外法律專家提供［答案］A、B、C、D.無法查明時(shí)怎么辦（1）多數(shù)國家以法院地法（內(nèi)國法）取代應(yīng)適用的外國法。（2）駁回當(dāng)事人的訴訟請求或抗辯請求。（3）適用同本應(yīng)適用的外國法相近似的法律。（4）適用一般法理。關(guān)鍵是我國的做法：無法查明時(shí)適用我國法。［例］當(dāng)沖突規(guī)范所援引的外國法的內(nèi)容依照法律規(guī)定的方法仍不能查明時(shí)，我國法院通常的做法是什么？（）（1999年卷一11題）駁回起訴適用我國法律適用同本應(yīng)適用的外國法相近似或類似的其他國家的法律適用一般法理［答案］B.外國法錯(cuò)誤適用時(shí)怎么辦將外國法視為事實(shí)問題的國家通常不允許上訴，將外國法視為法律問題的國家通常允許上訴，我國允許上訴（無論是適用我國沖突規(guī)范本身的錯(cuò)誤還是外國實(shí)體法的錯(cuò)誤）。（四）公共秩序保留公共秩序保留公共秩序保留是指一國法院依據(jù)本國沖突規(guī)范的規(guī)定本應(yīng)適用外國法，但如果適用該外國法將會(huì)違反法院地的公共秩序，則內(nèi)國法院可以依據(jù)此理由限制或排除該外國法的適用。這種對外國法適用加以限制或排除的制度就是公共秩序保留。所謂公共秩序，又稱為“公共政策”、“善良風(fēng)俗”、“公共利益”等，不同國家叫法不一。其基本含義是：關(guān)系一國國家和社會(huì)基本制度?；菊叩闹卮罄婊蚍膳c道德的基本原則。這是一個(gè)極富彈性的概念，在不同國家、不同歷史時(shí)期有不同的含義。我國的規(guī)定（1）《民法通則》第150條規(guī)定：依照本章規(guī)定適用外國法律或國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會(huì)公共利益。（2）《民事訴訟法》第268條規(guī)定：對于外國法院要求我國承認(rèn)和執(zhí)行的判決，我國法院只有在查明該判決不違背“中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權(quán)、安全和社會(huì)公共利益的，裁定承認(rèn)其效力，需要執(zhí)行的，發(fā)出執(zhí)行令”：“違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權(quán)、安全、社會(huì)公共利益的，不予承認(rèn)和執(zhí)行”。（五）法律規(guī)避法律規(guī)避法律規(guī)避是指國際民商事法律關(guān)系的當(dāng)事人故意制造某種連結(jié)點(diǎn)，以避開本應(yīng)適用的對其不利的法律，從而使對其有利的法律得以適用的一種行為。構(gòu)成要件有四個(gè)（1）主觀上必須是直接故意，目的在于逃避對其不利的法律的適用。（2）規(guī)避的對象是本應(yīng)適用的強(qiáng)行性或禁止性規(guī)范，而非任意性規(guī)范。（3）必須是通過人為改變構(gòu)成沖突規(guī)范的連結(jié)點(diǎn)的具體事實(shí)來實(shí)現(xiàn)的。在法律規(guī)避中，當(dāng)事人改變的并不是連結(jié)點(diǎn)的種類，而是構(gòu)成連結(jié)點(diǎn)的具體事實(shí)，如改變國籍、住所等。（4）“既遂”，即當(dāng)事人的規(guī)避行為已經(jīng)完成。在上述四個(gè)要件中，第三個(gè)要件反映了法律規(guī)避行為的基本特征。我國關(guān)于法