鐵路工業(yè)企業(yè)業(yè)務外包應注意的問題

鐵路工業(yè)企業(yè)業(yè)務外包應注意的問題鐵路工業(yè)企業(yè)業(yè)務外包應注意的問題

業(yè)務外包屬于經(jīng)營模式的一種，而非用工模式。業(yè)務承包方與勞動者之間存在管理與被管理的關系。在業(yè)務外包的勞動用工過程中，發(fā)包方最忌諱的是用自身的管理制度對派駐員工進行管理，業(yè)務外包對派駐員工不應采用“規(guī)章制度管理〞，而是采用“合同約定模式〞管理，發(fā)包方通過承包方對派駐員工進行間接管理，實現(xiàn)對發(fā)包業(yè)務工作的進度與完成工作質量的監(jiān)督。

隨著鐵路建設的高速開展，給局屬工業(yè)帶來新的開展機遇，局屬工業(yè)企業(yè)承當著局內(nèi)機車車輛配件、鐵路線路配件的生產(chǎn)供給，是具有30多年生產(chǎn)經(jīng)驗的老企業(yè)。由于職工平均年齡逐年增大，職工退休未能及時補充，給組織生產(chǎn)帶來一定的困難。為此，業(yè)務外包將成為生產(chǎn)經(jīng)營過程中的主要業(yè)務之一。為避免發(fā)生經(jīng)營風險，對鐵路工業(yè)企業(yè)業(yè)務外包提出下列四方面應注意的問題。

一、業(yè)務外包的概念

業(yè)務外包在目前我國法律沒有明確規(guī)定，但是，卻成為當今各大中型國有企業(yè)首選的一種靈活用工方式。?勞動合同法》公布以來，對勞務差遣先后作出具體的規(guī)定，對業(yè)務外包沒有具體的規(guī)定。本人認為，業(yè)務外包應該理解為?合同法》中的加工承攬合同。具體講是講是用工業(yè)務的外包。財政部財會[2022]11號?企業(yè)內(nèi)部控制應用指引13號――業(yè)務外包》這樣論述，本指引所稱業(yè)務外包，是指企業(yè)利用專業(yè)化分工優(yōu)勢，將日常經(jīng)營中的局部業(yè)務委托給本企業(yè)以外的專業(yè)效勞機構或其他經(jīng)濟組織〔下列簡稱承包方〕完成的經(jīng)營行為。示例：企業(yè)的生產(chǎn)外包、銷售外包、人力資源外包、效勞外包等都屬于業(yè)務外包的范圍，鐵路工業(yè)企業(yè)業(yè)務外包應該是將產(chǎn)品生產(chǎn)過程中的某一道工序或工藝，包給有經(jīng)營資質的公司，軌枕成品的搬運、裝卸，機車車輛配件加工工序中的鍛壓、熱處理等。因此，業(yè)務外包屬于經(jīng)營模式的一種，而非用工模式的一種。

二、業(yè)務外包與勞務差遣的區(qū)別

業(yè)務外包和勞務差遣很相似，但是有本質區(qū)別，在合同簽訂和日常管理方面必須分清。

第一，適用的法律不同。業(yè)務外包適用?合同法》、?民法通那么》；勞務差遣適用?勞動合同法》。

第二，勞動者管理的責任主體不同。發(fā)包企業(yè)對業(yè)務承包公司的員工不進行直接管理，其工作組織形式和工作時間安頓由業(yè)務承包公司自己安頓確定；具體完成過程不受發(fā)包方的約束，交付的是勞動成果，在約定的期限內(nèi)如何完成與發(fā)包方無關。勞務差遣單位的員工必須按照用工單位確定的工作組織形式和工作時間安頓進行勞動。

第三，業(yè)務外包一般按照事先確定的勞務單價根據(jù)業(yè)務承包單位完成的工作量結算，其合同標的一般是“勞動成果〞；勞務差遣一般是按照差遣的時間和費用規(guī)范，根據(jù)約定差遣的人數(shù)結算費用，其合同標的一般是“人〞。

第四，違法的后果不同。

業(yè)務發(fā)包單位與業(yè)務承包單位的員工不存在任何關系，對業(yè)務承包單位的員工不承當任何責任。

業(yè)務外包適用合同法，違約人除承當合同約定的違約責任外，還應負民事賠償責任。

三、業(yè)務外包合同的法律要件

根據(jù)我國?合同法》的有關規(guī)定，業(yè)務外包合同的有效成立，應具備下列要件：

〔一〕形式要件

1、具有履約能力的法人資格。是業(yè)務承包人利用企業(yè)的生產(chǎn)設備、生產(chǎn)工藝、工人的生產(chǎn)技能，進行產(chǎn)品生產(chǎn)，業(yè)務外包主體必須是能獨立承當民事責任的法人。

2、應當采用書面形式。作為業(yè)務外包合同，一般不宜采用口頭或其他形式簽訂，應訂立書面合同。因業(yè)務外包合同波及面廣，情況復雜。如鐵路工業(yè)企業(yè)軌枕的搬運合同期限一般為一年，如果沒有書面合同，一旦合同出現(xiàn)糾紛，就會給糾紛的處理帶來極大的困難。

3、應具備合同法規(guī)定的一般條款：當事人的名稱或者姓名和住所、標的、數(shù)量、質量、價款或者報酬、履行期限、地點和方式、違約責任、解決爭議的方式。

4、書面合同應雙方簽字或者蓋章。根據(jù)合同法規(guī)定，書面形式的合同的成立，必須要有雙方當事人的簽名或蓋章，是法人的應有法定代表人簽字或蓋章，是法人委托他人代理簽訂合同時，還應要代理人出示法人授權委托書，并將該委托書作為合同的附件一并保留。

〔二〕實質要件

業(yè)務外包合同除具備必要的形式要件外，還應具備以下必要的實質要件。

1、具有訂立業(yè)務外包合同的權利和行為能力。根據(jù)業(yè)務外包合同的特殊性，必須具備資格和一定的技能。如承包方必須有一定的企業(yè)管理經(jīng)驗，有一定數(shù)額的資產(chǎn)擔保能力，有管理企業(yè)的經(jīng)歷和能力。如企業(yè)法人必須具有固定的經(jīng)營場所，有合法的經(jīng)營范圍，有行使民事權利和承當民事債務的足夠資產(chǎn)擔保等。

2、真實意思表示。我國合同法規(guī)定：“當事人依法享有自愿訂立合同的權利。任何單位和個人不得非法干預。〞當事人有了簽訂業(yè)務外包合同的權利，但要使業(yè)務外包合同最終成立，業(yè)務外包合同當事人還必須遵守我國合同法規(guī)定的平等、公平、老實、信用等原那么，在雙方真實意思表示，對在業(yè)務外包合同中各自的權利義務達成一致意見后，才能簽訂業(yè)務外包合同。

3、明確的合同標的。業(yè)務外包合同標的是業(yè)務外包合同的權利義務指向物，既是業(yè)務承包方享有權利的依據(jù)，也是發(fā)包方承當義務的原因。如機車車輛配件的生產(chǎn)加工某一道工序，鐵路工業(yè)企業(yè)作為發(fā)包人，將生產(chǎn)過程中的鍛造業(yè)務包給承包方，從而承包方有了收取費用的權利。承包方不能依合同規(guī)定按時完成，就有承當違約責任的義務。

4、遵守法律，不損害公共利益。合同法第七條規(guī)定：“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規(guī)、遵守社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益〞。業(yè)務外包合同的訂立、履行不僅要遵守國家的法律和國務院公布的行政法規(guī)，還應遵守與業(yè)務外包合同有關的地辦法規(guī)。

四、業(yè)務外包合同履行過程中的特殊要求

〔一〕業(yè)務承包單位與勞動者為勞動關系

業(yè)務承包方與勞動者之間存在管理與被管理的關系，而這種管理的落實主要依據(jù)承包方的管理制度。在業(yè)務外包的勞動用工過程中，發(fā)包方最忌諱的是用自身的管理制度針對派駐的員工進行管理，在引發(fā)勞動爭議時很容易被認定為與派駐員工之間存在勞動關系。因此，業(yè)務外包中不應采用“規(guī)章制度管理〞，而是采用“合同約定模式〞，在發(fā)包方與承包方雙方簽訂業(yè)務外包合同時，特別注明承包業(yè)務的工作量與完成工作規(guī)范，明確承包方的業(yè)務，包括其與派駐員工簽訂有效的勞動合同、提供派駐員工的名單、在派駐員工違反發(fā)包方的管理制度或給發(fā)包方造成經(jīng)濟損失的，承包方應當承當相應的管理賠償責任。

〔二〕發(fā)包單位建立完善的業(yè)務外包管理制度

鐵路工業(yè)企業(yè)應當建立和完善業(yè)務外包管理制度，規(guī)定業(yè)務外包的范圍、方式、條件、程序和實施等相關內(nèi)容，明確相關部門和崗位的職責權限，強化業(yè)務外包全過程的監(jiān)控，防備外包風險，充沛發(fā)揮業(yè)務外包的優(yōu)勢。鐵路工業(yè)企業(yè)業(yè)務外包還應按鐵路系統(tǒng)規(guī)定，經(jīng)上級部門批準，按招投標程序，與中標