關(guān)于商品房買賣糾紛不應(yīng)適用《消法》

#【關(guān)鍵詞】商品房買賣糾紛；《消法》長(zhǎng)期以來(lái)，商品房買賣糾紛應(yīng)不應(yīng)當(dāng)適用《消法》49條，即欺詐雙賠的規(guī)則，一直存在不同意見(jiàn)。參與起草《消法》的著名法學(xué)家梁慧星先生的觀點(diǎn)是否定的。他的理由有三：一是《消法》制定時(shí)，針對(duì)的是普通商品市場(chǎng)存在的假冒偽劣和缺斤短兩問(wèn)題，其適用范圍不包括商品房。同時(shí)制定的《產(chǎn)品質(zhì)量法》明文規(guī)定不包括建筑物，可作參考。二是商品房作為不動(dòng)產(chǎn)與作為動(dòng)產(chǎn)的普通商品有差異，商品房買賣合同上即使出賣人隱瞞了某項(xiàng)真實(shí)情況或捏造了某項(xiàng)虛假情況，與普通商品交易中的欺詐行為不能等量齊觀，商品房質(zhì)量問(wèn)題通過(guò)瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度可以得到妥善處理。三是商品房買賣合同金額巨大，動(dòng)輒數(shù)十上百萬(wàn)，如判決雙賠，將導(dǎo)致雙方利害關(guān)系的顯失平衡，在一般人的社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)看來(lái)很難說(shuō)是合情合理合法的判決。[1]而主張適用消法的，則抓住消法第二條“為生活消費(fèi)”的定義，認(rèn)為從文義解釋，商品房是商品，購(gòu)房人是消費(fèi)者，那么，購(gòu)房者就應(yīng)當(dāng)受消法保護(hù)。對(duì)比兩種觀點(diǎn)，我們發(fā)現(xiàn)，兩者對(duì)準(zhǔn)的并不是同一個(gè)焦點(diǎn)。購(gòu)房者是不是消費(fèi)者，商品房是不是商品，與商品房買賣中的糾紛是否適用消法，不是一個(gè)問(wèn)題。也就是說(shuō)，就算商品房是商品，購(gòu)房者是消費(fèi)者，也不意味著商品房糾紛就必須適用消法。商品房糾紛是否適用消法，最權(quán)威的結(jié)論，當(dāng)然是立法機(jī)關(guān)出面作出解釋。但二十年來(lái)，立法機(jī)關(guān)未對(duì)此發(fā)表任何意見(jiàn)。事實(shí)上，我國(guó)的立法解釋，除了關(guān)于香港基本法的解釋外，基本上是一片空白。但這并不妨礙我我們通過(guò)消法制定的時(shí)代背景、立法宗旨、商品房交易的特殊性及相關(guān)特別法的規(guī)定等方面綜合分析，得出符合法理也合乎實(shí)際的結(jié)論。平心而論，我國(guó)的商品房市場(chǎng)是一個(gè)相當(dāng)特殊的市場(chǎng)。主要表現(xiàn)在，擁有商品房的，只是城市中的極少數(shù)人，它體現(xiàn)出社會(huì)財(cái)富高度集中的畸形狀態(tài)。以商品房建設(shè)最早、市場(chǎng)最為成熟的深圳而言，目前定居人口約1400萬(wàn)，住宅總面積約4億平方米，而商品房加保障房的總量約7800萬(wàn)平方米，減去保障房約2500萬(wàn)平方米，商品房不過(guò)5300萬(wàn)平方米［2］，約合50多萬(wàn)套。按每套兩名產(chǎn)權(quán)人計(jì)算，業(yè)主只有100萬(wàn)人，再考慮到擁有商品房的人基本上都不只一套房子（有研究者認(rèn)為，深圳目前商品房入住率僅為45%左右，大部分房子是用來(lái)投機(jī)［3］），業(yè)主人口還要大打折扣。去年各地政府推出的商品房限購(gòu)政策，也印證在各大城市，有商品房的人擁有兩套以上房子是普遍現(xiàn)象。因此，我大膽估計(jì)，擁有商品房的人，在城市人口總數(shù)中，大概不會(huì)超過(guò)10%。這樣小的人口占比，為什么呼聲那么強(qiáng)烈，似乎商品房成了關(guān)乎每個(gè)人切身利益的頭等大事，原因可能在于，商品房業(yè)主是大部分社會(huì)財(cái)富的管理者與支配者，是社會(huì)生活的主導(dǎo)者，他們擁有最大的話語(yǔ)權(quán)。好像一個(gè)劇場(chǎng)，雖然有千萬(wàn)人，大家能聽(tīng)到的，只是舞臺(tái)上演員的聲音，因?yàn)樗麄儞碛袛U(kuò)音系統(tǒng)。我們習(xí)慣說(shuō)“衣食住行”是民生問(wèn)題，但這個(gè)“住”不能與商品房等同起來(lái)，商品房在住宅的總量中只占有很小的比重。硬要把商品房說(shuō)成是普通人都可以消費(fèi)的商品，說(shuō)購(gòu)房人是普通的消費(fèi)者，不符合實(shí)際情況。可以想見(jiàn)，在1993年制定消法的時(shí)候，商品房的業(yè)主更為稀有，商品房也更難被認(rèn)同于生活消費(fèi)的商品，所以消法沒(méi)有考慮到商品房，是可以理解的。退一步講，就算隨著社會(huì)的進(jìn)步，商品房市場(chǎng)的發(fā)展，房屋可以成為一般人的消費(fèi)品，也不意味著一定要適用消法49條來(lái)處理買賣合同糾紛。這里實(shí)際上有兩個(gè)不同層面的問(wèn)題，一是能不能適用消法；二是能不能適用消法的49條?，F(xiàn)實(shí)生活中，大部分主張適用消法的，其實(shí)要求適用的只是49條。但假如消法的其它部分確實(shí)不能適用于商品房糾紛，那么僅僅談適用49條，就成了皮之不存，毛將焉附。只有在消法可以適用的大前提下，才能談得到49條的適用。我支持梁慧星先生的意見(jiàn)，認(rèn)為商品房買賣糾紛不應(yīng)適用消法。在梁先生談的三大理由基礎(chǔ)上，我作如下補(bǔ)充：一、商品房?jī)r(jià)值巨大，為一般消費(fèi)品不能比擬，消法在制定時(shí)既未將商品房納入考量，實(shí)踐中硬要適用，難免會(huì)出現(xiàn)始料未及的困難。好比按正常標(biāo)準(zhǔn)生產(chǎn)的童車，遇到一位100公斤的肥胖兒童，盡管我們承認(rèn)他是兒童，但他確實(shí)不能使用。這就是梁先生所說(shuō)的，非要以消法去處理商品房糾紛，會(huì)產(chǎn)生立法時(shí)預(yù)見(jiàn)不到的情形，會(huì)出現(xiàn)雙方利益嚴(yán)重失衡，這當(dāng)然不符合公平原則，不利于維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序。二、一般消費(fèi)行為，比如吃一頓飯，理一次發(fā)，買一件衣服，看一場(chǎng)演出，都不可能簽訂書(shū)面合同，對(duì)各種糾紛的解決，也沒(méi)有法律法規(guī)作明確的規(guī)定，這時(shí)以消法維護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益，就具有現(xiàn)實(shí)意義。而商品房買賣，必須訂立書(shū)面合同，對(duì)各種糾紛的解決，也有多部特別法做出嚴(yán)密的規(guī)定，發(fā)生任何糾紛，都可以通過(guò)合同約定與特別法的規(guī)定來(lái)處理，相比之下，消法的規(guī)定過(guò)于原則，很難用來(lái)解決具體糾紛。三、普通消費(fèi)品，都是種類物，這一件不好，可以換一件。而商品房具有唯一性，一個(gè)小區(qū)即使有一千套房子，在特定的位置上只有這一套。雙方在買賣時(shí)，合同指向的就是這一套，而不是這一類。作為特定物，不可能以更換的方式解決糾紛。所以，消法規(guī)定的“更換”，無(wú)從適用。四、消法在涉及商品質(zhì)量爭(zhēng)議時(shí)，須以《產(chǎn)品質(zhì)量法》為基礎(chǔ)，而商品房作為建筑產(chǎn)品，不適用產(chǎn)品質(zhì)量法［4］。商品房糾紛中，質(zhì)量糾紛占有相當(dāng)大的比例，只能適用《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等特別法來(lái)處理，無(wú)適用消法之余地。五、按照法律適用的一般原則，作為買賣合同糾紛，商品房糾紛適用《合同法》（1999年）、《房地產(chǎn)法》（1995年）、《城市房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》（1998年）、《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（2003年）等基本法律與相關(guān)的特別法。無(wú)論從基本法律優(yōu)于法律、特別法優(yōu)于普通法，還是新法優(yōu)于舊法，都不可能適用消法，而應(yīng)該適用新法、特別法。六、許多人所主張的適用消法，其實(shí)就是指消法第49條，即欺詐雙賠的規(guī)定。而商品房買賣合同糾紛中特定的情形適用雙賠，已經(jīng)由特別法作出了明確規(guī)定。2003年最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定，出賣人惡意違約，導(dǎo)致買受人不能取得房屋的兩種情形，出賣人欺詐，導(dǎo)致合同無(wú)效或者被撤銷、解除的三種情形，買受人有權(quán)請(qǐng)求不超過(guò)已付購(gòu)房款一倍的賠償。［5］比較消法與商品房糾紛解釋規(guī)定的“雙賠”，存在兩個(gè)差異：1、消法49條規(guī)定的欺詐雙賠，沒(méi)有區(qū)分欺詐行為的具體情形，也就是說(shuō)，只要存在欺詐，消費(fèi)者就可以請(qǐng)求雙賠。［5］這對(duì)于吃飯購(gòu)物理發(fā)看電影這樣的消費(fèi)行為，當(dāng)然沒(méi)有任何問(wèn)題。但對(duì)于商品房買賣來(lái)說(shuō)，情形會(huì)復(fù)雜得多。比如裝飾裝修材料不符合約定標(biāo)準(zhǔn)、面積存在差異、有未告知的設(shè)計(jì)變更、局部不符合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)等，這些情況即使是故意的，只要不影響合同目的實(shí)現(xiàn)，通常只以承擔(dān)違約責(zé)任處理，而不能適用“雙賠”。因此，商品房糾紛司法解釋所規(guī)定的五種雙賠的情形，均以無(wú)法取得房屋、合同無(wú)效或者被撤銷/解除為要件。2、消法規(guī)定的雙賠，是以商品價(jià)款或服務(wù)費(fèi)用為基數(shù)，而商品房糾紛解釋規(guī)定的雙賠，是以已付購(gòu)房款為基數(shù)，這也顯示了商品房糾紛的特殊之處。在分期付款情形下，客戶可能只支付了一二成房款，如果按價(jià)款總額承擔(dān)賠償責(zé)任，明顯不公平。由此也看出，簡(jiǎn)單適用消法49條，對(duì)這些因素就難以妥善考慮。很明顯，特別法所規(guī)定的雙賠，是從商品房交易糾紛的具體情況出發(fā)的量體裁衣，有嚴(yán)格的界定與限制；而消法的雙賠則十分原則與寬泛。如果把消法49條直接適用于商品房糾紛，勢(shì)必大大擴(kuò)展適用的范圍，這無(wú)疑會(huì)造成十分嚴(yán)重的后果。消法出臺(tái)后，國(guó)內(nèi)出現(xiàn)了一批以買假索賠為業(yè)的打假者，他們打假的客觀效果是積極的，但以此牟利，應(yīng)當(dāng)予以否定，因?yàn)樗麄兘灰椎膭?dòng)機(jī)并非為了消費(fèi)，而是為了索賠，這違反了誠(chéng)實(shí)信用的民事基本原則。如果無(wú)限制地將消法49條引入商品房糾紛，可以預(yù)見(jiàn)，將催生一批買房索賠的職業(yè)打假者，這將嚴(yán)重?fù)p害商品房市場(chǎng)的交易秩序?！咀⑨尅縖1]梁慧星：《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第四十九條的解釋與適用》，載梁慧星《為中國(guó)民法典而斗爭(zhēng)》，法律出版社2002年7月第1版，第239頁(yè)。）[2]王鋒《關(guān)于深圳市住房政策的思考與建議》[3]《財(cái)經(jīng)國(guó)家周刊》2010年第2期[4]產(chǎn)品質(zhì)量法第二條規(guī)定，本法所稱產(chǎn)品是指經(jīng)過(guò)加工、制作，用于銷售的產(chǎn)品。建設(shè)工程不適用本法規(guī)定。[5]第八條具有下列情形之一，導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實(shí)現(xiàn)的，無(wú)法取得房屋的買受人可以請(qǐng)求解除合同、返還已付購(gòu)房款及利息、賠償損失，并可以請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過(guò)已付購(gòu)房款一倍的賠償責(zé)任：（一）商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；（二）商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人。第九條出賣人訂立商品房買賣合同時(shí)，具有下列情形之一，導(dǎo)致合同無(wú)效或者被撤銷、解除的，買受人可以請(qǐng)求返還已付購(gòu)房款及利息、賠償損失，并可以請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過(guò)已付購(gòu)