中國法理學(xué)的產(chǎn)生及學(xué)術(shù)基礎(chǔ)與前期進(jìn)展

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中國法理學(xué)始于何時？是在怎么樣的學(xué)術(shù)基礎(chǔ)上萌生的？其后又記憶了怎么樣的前期進(jìn)展才逶迤至今？關(guān)于法學(xué)界，甚至關(guān)于法理學(xué)界都未必徹底了解，幾乎所有的中國法理學(xué)著作都沒有作出有關(guān)的論述。;但是它們又是中國法理學(xué)研究所必須解決的重要而基本的咨詢題。值此世紀(jì)之交，尤其有必要對其舉行學(xué)術(shù)清理。我認(rèn)為，肇始于本世紀(jì)初的中國法理學(xué)，以自個兒對中國傳統(tǒng)的法律理論和法律思想，與外來法律文化尤其是西方的法理學(xué)的認(rèn)知作為學(xué)術(shù)基礎(chǔ)，并記憶了本世紀(jì)前50年的前期進(jìn)展，而后與四大法域相習(xí)慣分不相對獨立地進(jìn)展到如今。本文僅就其產(chǎn)生、產(chǎn)生的學(xué)術(shù)基礎(chǔ)及其;產(chǎn)生后的前期進(jìn)展作一些初步論述，以拋引玉之磚。

一、二十世紀(jì)前中國有傳統(tǒng)的法律理論和法律思想而無近現(xiàn)代意義的法理學(xué)學(xué)科，中國法理學(xué)產(chǎn)生于二十世紀(jì)初的三個層面。

中國在二十世紀(jì)前，沒有近現(xiàn)代意義的法理學(xué)學(xué)科。有的學(xué)者以為中國古代即有法理學(xué)，這不過一種知識的學(xué)科歸屬觀念或比喻性講法。梁啟超算是以為中國古代即有法理學(xué)的重要學(xué)者，他最先使用“法理”一詞，著有《中國法理學(xué)發(fā)達(dá)史》;，對中國古代的法理學(xué)舉行了考辨。胡適也是主張中國古代就有法理學(xué)的重要學(xué)者之一。“胡適是近代首先用西方的法理學(xué)（法的哲學(xué)）范疇來梳理先秦法家學(xué)講的人，他在《中國哲學(xué)史大綱》上卷本中提出了一具嶄新的觀點，以為中國

古代沒有啥法家學(xué)講，‘惟獨法理學(xué)’，‘法治的學(xué)講’，它的鼎盛發(fā)達(dá)期在‘西歷前三世紀(jì)’即戰(zhàn)國中后期。”;事實上，這種中國古代就有法理學(xué)的結(jié)論，是用中國古代法理學(xué)思想比附西辦法理學(xué)的結(jié)果。至多不過一種后世學(xué)者對有關(guān)知識舉行歸屬劃分的講法，或比喻性的講法而已。通觀中國古代法學(xué)論著，并無近現(xiàn)代意義的法理學(xué)著作。法理學(xué)作為一門學(xué)科，它應(yīng)當(dāng)有較為完整的學(xué)科體系和知識結(jié)構(gòu)。這種學(xué)科體系和知識結(jié)構(gòu)從未得以建立。具有學(xué)科意義的近現(xiàn)代意義的法理學(xué)的浮現(xiàn)，至少應(yīng)當(dāng)是近現(xiàn)代法學(xué)研究和法學(xué)教育浮現(xiàn)往后的情況。

許多學(xué)者都以為中國古代沒有法理學(xué)，這應(yīng)當(dāng)被以為是符合中國法學(xué)進(jìn)展的歷史實際的。法理學(xué)起源于西方近代，據(jù)此觀之，中國古代無法理學(xué)之講乃順理成章?！胺ɡ韺W(xué)作為一門獨立的學(xué)科是法學(xué)進(jìn)展到近代的產(chǎn)物。正是習(xí)慣西方資產(chǎn)階級XXX的需要和法學(xué)本身的進(jìn)展需要而產(chǎn)生的?！?“在法學(xué)的進(jìn)展中，就逐漸浮現(xiàn)了研究法律現(xiàn)象的共同性咨詢題的法的普通理論，17、18世紀(jì)在西歐浮現(xiàn)了分析法學(xué)派的‘法理學(xué)’”。;法理學(xué)才由此而進(jìn)展起來。

準(zhǔn)確地講中國古代沒有嚴(yán)格意義的法理學(xué)，但有能夠歸之于后來稱為法理學(xué)學(xué)科的法律理論和法律思想?！胺ɡ韺W(xué)作為從總體上觀看法律現(xiàn)象的法律思想，普通講是與法學(xué)并且產(chǎn)生的。如中國古代法學(xué)對法的概念、作用的論斷和羅馬法學(xué)中對于自然法理論的論證基本上法理學(xué)產(chǎn)生的萌芽形態(tài)?！?“作為一具法學(xué)學(xué)科的法理學(xué)的浮現(xiàn)，那是19

世紀(jì)以來法學(xué)進(jìn)展的結(jié)果。準(zhǔn)確地講，法理學(xué)的產(chǎn)生源于法學(xué)體系的形成。在法學(xué)體系未有之時，是無所謂法理學(xué)的。整個法學(xué)算是一具整體。一具法學(xué)家既是‘部門法學(xué)家’，也是‘法理學(xué)家’，法學(xué)家大概多以百科全書式的面目浮現(xiàn)。在法學(xué)分科進(jìn)展，法學(xué)體系逐步形成的過程中，法理學(xué)形成了?！?法理學(xué)一詞是由XXX法學(xué)家惠積陳重首先使用的，相當(dāng)于英文中的jurisprudence一詞。;中國的“法理學(xué)”一詞與中國法學(xué)教育的西方妨礙在非常大程度上是以XXX法學(xué)教育作為中介有關(guān)。

中國法理學(xué)產(chǎn)生于二十世紀(jì)初的法學(xué)研究、法律實踐和法學(xué)教育，尤其是以法學(xué)教育中法理學(xué)學(xué)科的設(shè)立為典型代表。綜觀西辦法理學(xué)進(jìn)入中國的路徑，能夠以為，都是是經(jīng)過如此的三個層次、方面而得以舉行的，中國法理學(xué)也是從這三個層面產(chǎn)生的。具體講來，一是在法學(xué)研究方面，中國學(xué)者在自個兒的學(xué)術(shù)研究中，介紹、吸納西辦法理學(xué)理論；二是在法律實踐中，在立法和司法方面的制度建設(shè)中貫徹西方的某些法理學(xué)理論或思想；三是在法學(xué)教育引入西方的法理學(xué)教學(xué)。舉行第一具方面工作的，當(dāng)是以嚴(yán)復(fù)為代表的學(xué)者們。他們關(guān)于《法意》的翻譯、按語、探索都能夠歸列其中。在第二個方面的代表，是以法律權(quán)臣身份從事法律工作的沈家本、武廷芳等。他們將西方的法理學(xué)理論引入中國法制建設(shè)之中。第三個方面的代表，則是以法學(xué)教育家身份舉行法學(xué)教育、延請外國學(xué)者任教的沈家本、梁啟超等人。沈家本組織的法律學(xué)堂非常有也許開設(shè)了類似法理學(xué)或者比較嚴(yán)格意

義的法理學(xué)課程，因為，他招聘了西辦法學(xué)學(xué)者從事教學(xué)。西辦法學(xué)學(xué)者將西方在19世紀(jì)已創(chuàng)立的法理學(xué)介紹到中國的也許性也是存在的。而沈家本本人也非常重視法理學(xué)。;梁啟超在湖南的時務(wù)學(xué)堂開設(shè)有西學(xué)，西學(xué)要緊算是學(xué)習(xí)西辦法律制度的，其中是否有嚴(yán)格意義的法理學(xué)課程設(shè)置，由于資料所限，尚未得知。但由于梁啟超關(guān)于XXX法學(xué)教育頗為了解，而且曾有翻譯XXX法理學(xué)著作的動議，因此，其在學(xué)堂中開設(shè)或者要求說授法理學(xué)的也許性也是存在的。由于資料的緣故，關(guān)于法理學(xué)是在何時第一次作為教學(xué)學(xué)科浮現(xiàn)的情形，尚別可知，筆者也未見先論，還需要作進(jìn)一步的考證。

二、中國法理學(xué)產(chǎn)生的學(xué)術(shù)基礎(chǔ)

（一）中國累積的法律理論或法律思想是中國法理學(xué)產(chǎn)生的學(xué)術(shù)依照和理論前提。

中國從法律產(chǎn)生以來，就逐步產(chǎn)生了關(guān)于法律舉行特意化研究、學(xué)習(xí)的律學(xué)，形成了豐富的法律理論和法律思想。其中對于法的宏觀認(rèn)識首先便是屬于后世所稱的法理學(xué)咨詢題或法理學(xué)范疇。

在中國，法律產(chǎn)生往后的夏商周時代，思想家們首先考慮的算是法從何而來、有何作用，以及法的原則等法理命題。他們依據(jù)政治方面的“王權(quán)神授”理論推導(dǎo)出“代天行罰”的神權(quán)法思想。既回答了法的來

源為“天”，法為天意；也回答了法的作用為“行罰”，代天行罰。他們提出了“明德慎刑”、“禮別下庶人，刑別上醫(yī)生”的法律原則。;春秋時代的孔子論證并倡行“德主刑輔”、“以德去刑”，以致成為中國重要的法律原則。這些原則也是怎么處理德與法、禮與法關(guān)系的指導(dǎo)思想，關(guān)于立法、執(zhí)法、法律解釋，甚至法的遵守都具有原則意義。此外，孔子還確立了“為政在人”的人治原則。;在春秋時代的百家爭鳴中，各家都提出了自個兒的法律理論或法律思想。墨家的墨子以“壹同天下之義”來詮釋法律起源；法家的商鞅則以定分止亂來講明法律起源。儒家論證了人管理論，法家則論證了“法治”理論。法家的商鞅主張“垂法而治”或“緣法而治”的“法治”，韓非子則主張“別務(wù)德而務(wù)法”的“法治”。秦始皇則將法的作用推至極端。他除了在法律上的軀體力行之外，在理論上倡導(dǎo)“事皆決于法”、“以法為教”等。到唐朝時代，韓愈提出了圣人制“禮樂刑政”的法律起源觀，提出“禮法兼用”、“德禮為先”、“禮刑兩別失”等法律理論。柳宗元以為國家與法皆產(chǎn)生于“勢”，法律的目的在于“彰善癉惡”，而“斬殺必當(dāng)”。王安石提倡“變風(fēng)俗，立法度”，以為“立善法于天下，則天下治”，“有司議罪，惟當(dāng)守法”，“吏別良，則有法而莫守”。朱熹以為，“法者，天下之理”，應(yīng)當(dāng)“明謹(jǐn)用刑”、“義理決獄”。到了明代，顧炎武則提出了“庶人議政，百官分治”，他把“眾治”與專制對立起來，反對專制而主張“眾治”，要求建立“公天下之法”。清朝的龔自珍則以為，事無別變，而應(yīng)更法改圖，國家、宗法、禮樂起源于“農(nóng)”。康有為倡導(dǎo)托古改制，實行變法維新，變XXX為君主立憲。梁啟超提出，“法者天下之公器也”，“法治”與“人治”均別可

偏廢。嚴(yán)復(fù)提出，“法之立也，必以理為之原”，“法度因政體之不而異”。沈家本提出“變法自強”，提倡研究法學(xué)與培養(yǎng)法學(xué)特意人才。章太炎則明確地主張法治、反對專制，孫中山提出三民主義的立法指導(dǎo)思想……

以上學(xué)講或者正確或者謬誤，它們在現(xiàn)代學(xué)科理論歸屬上無疑都屬于法理學(xué)的范疇。中國綿延別絕的法律理論和法律思想的更迭、傳承和積存，首先算是“法理學(xué)”理論和思想的歷史進(jìn)展，為中國二十世紀(jì)法理學(xué)學(xué)科的產(chǎn)生奠定了基礎(chǔ)。能夠確信地講，中國固有法律理論和法律思想中的“法理學(xué)”方面的咨詢題研究與精神成果，是中國法理學(xué)產(chǎn)生的學(xué)術(shù)依照和理論前提。

（二）西辦法學(xué)尤其是法理學(xué)的引入是中國法理學(xué)得以產(chǎn)生的直截了當(dāng)誘因和參照體系。

1840年鴉片戰(zhàn)爭的失敗，使中國的思想家們領(lǐng)先覺醒。魏源提出了“以夷制夷”和“師夷長技以制夷”的口號。在提出這一口號的時候，并未包括師夷法律之長在內(nèi)。;但“魏源在了解‘夷情’時，也看出西方近代資產(chǎn)階級民主政體具有優(yōu)越性?！?他講，“墨利加北洲（美國）之以部降代君長，其章程可垂奕而無弊?！薄白h事聽訟，選官舉賢，皆自下始，眾可可之，眾否否之，眾好好之，眾惡惡之，三占從二，舍獨循同”?！爸髯棯z亦以推選充補，有偏私別公者，群眾廢之?！彼鼘?/p>

瑞士譽為“西土桃花源”。;至此，我們徹底能夠講，魏源的“師夷”理論中差不多包含了師夷法律的內(nèi)容于其中。康有為在閱讀西方著作，游歷XXX之后，“始知西人治國有法度”，逐步同意資產(chǎn)階級思想。在變法過程中，提出要實行三權(quán)分立的君主立憲?！傲⑿袘椃ǎ箝_國會，以庶政與國民共之，行三權(quán)鼎立之制，則中國之治強可計日待也?！?梁啟超將師夷法律作為其設(shè)定的教學(xué)內(nèi)容之一。他以為，“變法之本，在育人才；人才之興，在開學(xué)?！薄?在他的教學(xué)實踐;中，他將學(xué)堂課程設(shè)置為經(jīng)學(xué)、子學(xué)、史學(xué)和西學(xué)四種。中學(xué)與西學(xué)的分工為“中學(xué)以經(jīng)義掌故為主，西學(xué)以憲法官制為歸?！比绱?，西方的法學(xué)理所固然被納入了教學(xué)內(nèi)容。并對學(xué)生作出了貫穿中西的學(xué)習(xí)要求，即“必深通六經(jīng)制作之精意，證以周秦諸子及西人公理公法之書認(rèn)為經(jīng)，以求治天下之理；必博觀西朝掌故沿革得失，證以泰西希臘羅馬諸古史認(rèn)為之緯，以求古人治天下之法?！?嚴(yán)復(fù)關(guān)于中國法理學(xué)的產(chǎn)生同樣具有重要的意義。嚴(yán)復(fù)曾在英國學(xué)習(xí)海軍，并閱讀了西辦法學(xué)著作，考察了西方的法律現(xiàn)實。在談到西洋留學(xué)生對中國思想的的妨礙時，梁啟超曾講，“西洋留學(xué)生與本國思想界發(fā)生妨礙者，復(fù)其首也”。;嚴(yán)復(fù)著意向中國思想界介紹西方資產(chǎn)階級的法律思想。他翻譯了西辦法學(xué)、政治學(xué)、社會學(xué)方面的名著，如《法意》、《天演論》、《原富》、《群學(xué)肄言》、《社會通詮》等。在法學(xué)方面要緊是介紹法理學(xué)的著作或思想。后來的法律思想史學(xué)家也以為，“嚴(yán)復(fù)介紹資產(chǎn)階級法律思想，要緊是有關(guān)法理的學(xué)講。”;他在其所翻譯的《法意》的按語中講，“孟氏意謂，一切法皆成于自然，獨人道有自為之法。然法之立也，

必以理為之原，先有是非而后有法，非法立而后以離合見是非也”。;從而論述了理與法的關(guān)系。他探討了法與國家的關(guān)系，法的起源，政體與法度的關(guān)系等。尤其是以為，中西國家政制之異在于法制。他還從法的來源、法的效力、法所遵循的原則、法的范圍、法所奉行的宗旨等方面論證了中西法制的差異。;沈家本作為中國清末最聞名的法學(xué)家，在舉行立法、司法工作的并且，也開展了卓有成效的法學(xué)研究和法學(xué)教育。沈家本對中西法學(xué)都深為了解。他撰寫了《法學(xué)盛衰講》，概括了中國幾千年的法學(xué)盛衰史。以他為首的“法理”派與以張之洞為代表的“禮教”派舉行了空前的大論戰(zhàn)。他舉方法律學(xué)堂，使“幾年內(nèi)設(shè)法律學(xué)堂畢業(yè)者近千人，一時稱盛，補大理卿，旋改法部侍郎，充修律大臣?！?楊鴻烈在《中國法律發(fā)達(dá)史》中評價沈家本講，“沈氏是深了解中國法系且理解歐美XXX法律的一具近代大法家，中國法系全在他手里承先啟后，同時又是媒介東方西方幾大法系成為眷屬的一具冰人。”;此外，章太炎、孫中山等人都對西辦法學(xué)有相當(dāng)?shù)牧私?，并將一些西方的法律思想運用于中國的社會實際。他們都為中國繼受西辦法理學(xué)，并將其中國化作出了重要的貢獻(xiàn)。

有了西辦法理學(xué)思想的引入，在中國法學(xué)教育在整體形式上繼受西辦法學(xué)模式的時候，西方完整學(xué)科意義上的法理學(xué)也隨之進(jìn)入中國，產(chǎn)生了中國法理學(xué)學(xué)科。但能夠確信地講，西辦法理學(xué)思想的引入，是中國法理學(xué)產(chǎn)生的直截了當(dāng)誘因，并是中國法理學(xué)產(chǎn)生或建立，以及其后進(jìn)展的參照體系。

三、中國法理學(xué)的前期進(jìn)展

（一）近代以來中國法理學(xué)記憶過重要的進(jìn)展階段

法理學(xué)在中國近代曾有過重要的進(jìn)展階段，這往往為中國法理學(xué)界所忽略。嚴(yán)復(fù)翻譯了孟德斯鳩的法理學(xué)名著《法意》等。;嚴(yán)復(fù)在譯作按語中，闡發(fā)了自個兒的法理學(xué)思想。尤其是其對于法的概念、法的作用、法定自由權(quán)利、變法等方面的法理學(xué)見解。;沈家本提出了會通中外的“補世”法哲學(xué)觀、勞乃軒提出了家族本位法哲學(xué)觀、楊度提出了國家本位法哲學(xué)觀、章太炎提出了XXX的法哲學(xué)理想、孫中山提出了民權(quán)主義的法哲學(xué)觀。;這些法哲學(xué)觀也是其法理學(xué)觀。其中尤其是前述梁啟超的《中國法理學(xué)發(fā)